108年度勞上字第136號

上  訴  人  佳和旅行社有限公司台北分公司

法定代理人  張啓勛 

訴訟代理人  陳稚婷律師

複代理人    張宏明律師

被上訴人    廖建發 

            林泳勝 

共      同

訴訟代理人 

(法扶律師)  彭珮瑄律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年9月5日臺灣臺北地方法院107年度原勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　　　

一、被上訴人主張：伊2人（乙○○、甲○○）分別於民國106年10月15日、107年3月20日受僱於上訴人，擔任遊覽車司機，依據上訴人提供之旅行團出團行程，分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車接送旅客旅遊、住宿，約定每月底薪分別為新臺幣（下同）2萬1,500元、2萬2,000元，出團時另有每日600元之出車津貼（每團行程約8日，以7日計給）。嗣上訴人總經理黃偉東於107年4月20日告知伊2人因公司經營不善，欲將車牌號碼000-00、000-00號遊覽車轉售其他車行，有業務性質變更之情形，並表示伊2人可由該車行繼續留用，惟薪資條件較差，伊2人無法接受，上訴人即分別於107年4月30日、同年5月3日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款、第2款、第4款規定，與伊2人終止勞動契約，惟未給付資遣費、加班費（含國定假日出勤工資）、非自願離職書，且上訴人於兩造僱傭關係存續期間未按月提繳勞工退休金至伊2人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶，且未依法為伊2人投保就業保險，致伊2人受有未能領取失業給付損失，伊2人得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求上訴人分別給付資遣費8,898元、2,045元，依勞基法第24條、39條規定，請求上訴人分別給付加班費4萬4,226元、9,060元，依勞退條例第14條第1項規定，請求請求上訴人分別提繳勞工退休金1萬3,054元、3,062元，依就業保險法第38條第1項規定，請求上訴人賠償未能請領失業給付損失17萬9,820元、12萬5,280元，並依勞基法第19條規定，請求上訴人開立非自願離職證明書等情。爰求為：⑴命上訴人分別給付乙○○23萬2,944元、給付甲○○13萬6,385元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑵上訴人應分別提繳1萬3,054元、3,062元至乙○○、甲○○之勞工退休金個人專戶。⑶上訴人應分別開立非自願離職證明書予乙○○、甲○○之判決（原審判命上訴人應各給付如附表一原審准駁欄內所示判准內容，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。被上訴人於原審敗訴部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊為專辦旅遊行程規劃及執行之旅行社，未經營遊覽車運輸業務，伊因旅行團有搭乘遊覽車需求，事先與多家遊覽車公司簽有合作契約，由伊依行程需求向遊覽車公司短期租賃附司機之遊覽車。伊與皇冠遊覽車客運有限公司（下稱皇冠公司）及恒旺通運股份有限公司（下稱恒旺公司）分別自104年8月20日及107年3月1日起簽訂遊覽車租賃合約，被上訴人係伊向皇冠公司、恒旺公司租用遊覽車所配屬之遊覽車司機，伊僅代理皇冠公司、恒旺公司給付被上訴人薪資，兩造間無僱傭關係存在。黃偉東、林蓺余雖為伊之總經理、副總經理，惟其同時為皇冠公司之特別助理及負責人，黃偉東係以皇冠公司負責人之代理人身分，代表皇冠公司僱用被上訴人擔任司機。縱認兩造間曾存在僱傭契約，惟乙○○於107年5月1日自願離職，其無由請求資遣費、非自願離職證明書及失業給付之損害賠償。且伊與被上訴人約定之底薪加出車津貼，已包含加班費，被上訴人請求延長工時及國定假日出勤工資亦屬無據云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

  ㈠乙○○、甲○○分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車，曾經載送如原審判決附表所示之行程（見原審卷一第33至85、393、394、443頁、原審卷二第15至48頁，經本院載為附表二、三所示）。

  ㈡訴外人黃偉東、林蓺余分別為上訴人公司之總經理及副總經理，林蓺余亦曾為皇冠公司之負責人，上訴人與皇冠公司均曾設址於臺北市○○區○○○路0段00號6樓之6（見原審卷一第31、195、263頁）。

  ㈢上訴人與皇冠公司曾於104年8月18日簽訂租車合約書，租車合約書記載租賃期間自104年8月20日起至107年8月19日止。訴外人林蓺余另於107年3月1日將車牌號碼000-00、000-00號之遊覽車，靠行於恒旺公司名下。上訴人與恆旺公司曾於107年3月1日簽訂遊覽車租賃契約書，租賃期間記載自107年3月1日至109年2月28日（見原審卷一第159、161、373、375頁）。

  ㈣兩造對原審卷一第303至327頁之錄音譯文內容不爭執。

四、被上訴人主張兩造存在僱傭關係，上訴人未給付加班費及足額提繳勞工退休金，且未依法投保就業保險，上訴人應賠償被上訴人失業給付損失及兩造終止勞動契約後應給付資遣費、開立非自願離職證明書等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件應審酌者為：㈠兩造間有無被上訴人主張之僱傭關係存在？㈡被上訴人請求上訴人給付加班費、按月提繳勞工退休金至其勞工退休金專戶、給付資遣費、賠償未投保就業保險之損失及交付非自願離職證明書，有無理由？

　㈠兩造間有無被上訴人主張之僱傭關係存在？

　⑴按勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞工為受雇主僱用從事工作獲致工資者。勞動基準法第2條第6款、第1款定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故從屬性為勞動契約之特色，就其內涵而言，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

　⑵被上訴人主張曾分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車，載送如原審判決附表所示行程之情，已如不爭執事項㈠所示，並有交通部觀光局108年5月22日函所附旅行團行程資料（見原審卷二第15至48頁）可據。又依被上訴人所提Line對話紀錄（見原審卷一第33至43頁、第77至85頁），上訴人職員即OP（operation）以Line通信軟體指示被上訴人載送旅客進行旅行團行程，Line對話內容有「（乙○○）OP小姐請問我們的勞健保是否保了～家屬連保需要什麼證件」、「（OP）這個麻煩在公司群組問」、「（OP）司機大哥，麻煩你們去開國泰世華的帳戶，不然每次匯款都會扣掉30匯費」、「（OP）司機大哥，今天幫你匯款1月份薪資」、「（OP）司機大哥記得回來結2月份的，不然沒辦法結算薪資」、「（OP）司機大哥，今天幫您匯薪水」、「（OP）司機大哥，今天匯3月薪水」、「（甲○○）勞健保搞好了嗎」、「（OP）勞健保是要掛公司？」、「（甲○○）嗯」、「（甲○○）18號轉」、「（甲○○）還是我保工會」、「（OP）可以」、「（OP）這樣比較方便」、「（甲○○）那麼公司要貼我錢嗎」、「（OP）薪資跟補貼沒有含勞健保，所以沒有補貼」、「（甲○○）沒補貼」、「（甲○○）那麼我的權益不就沒有了」、「（OP）這個要問老闆娘」、「（甲○○）好吧」、「（甲○○）我再跟他說，謝謝你」、「（OP）有國泰世華帳戶嗎」、「（甲○○）請問我3月份的薪水可以15號先發嗎」、「（OP）司機大哥，你還沒回來結帳」、「（OP）司機大哥，今天匯3月份薪水」

　　等對話內容，上開Line對話內容亦有OP傳送司機薪資表（見原審卷一第87頁）予被上訴人，而上訴人職員王儷穎並曾分別於106年11月10日、同年12月15日、107年1月15日、同年2月21日、同年3月15日、同年4月13日匯款1萬8,253元、4萬2,509元、3萬4,050元、3萬0,670元、2萬1,570元、2萬

　　9,070元至乙○○之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）永康分行帳戶（見原審卷一第89至94頁），於107年4月13日匯款1萬3,903元至甲○○之合作金庫新明分行帳戶（見原原審卷一第95、96頁）。被上訴人主張渠等2人係受上訴人指示而履行駕駛遊覽車載送旅客之勞務，上訴人則以匯款方式給付薪資與被上訴人，兩造間存在僱傭關係之情，非屬無據。

　⑶且證人即導遊唐至仁曾證述：伊從101年開始帶大陸團跑國內行程，103至106年間多是接待上訴人的團，伊認識乙○○，乙○○當時受僱於捷森通運公司，後來上訴人的總經理黃偉東跟伊說公司缺司機，請伊介紹司機過來，乙○○是伊介紹的，乙○○自己跟黃偉東聯繫的，後來乙○○開始載上訴人的團，第一團就是載伊等語（見原審卷一第288至290頁）。證人林雲富證述：伊從106年11月1日到107年4月30日受僱於皇冠公司，報酬是跟上訴人算的，因為車子是幫上訴人開的，車子是上訴人的，只是靠行在皇冠公司，形式上那半年伊是受僱於皇冠公司，但實際上伊是受僱於佳和旅行社台北分公司，底薪跟接團費用計算方式是跟黃偉東談，上訴人有3輛車，就是伊與乙○○、甲○○開的，後來3輛車靠行在恒旺公司，乙○○、甲○○之底薪跟出差費的算法都跟伊一樣，因為之前伊等有聊過才知道，伊之前在上訴人任職開的遊覽車的車號是000-00等語（見原審卷一第291至295頁）。又被上訴人所提與林蓺余之對話錄音譯文內容：「（甲○○）……我們在和欣客運做的好好的，啊因為東哥一句話」、「（林蓺余）所以我就……我理解了，對啦，這個我對你真的很不好意思，我知道」、「（甲○○）我一個月……我週休三日一個月領四萬五到四萬八，我竟然放棄了，我來到東哥這邊，我當然是希望求一個長久，我不希望輕易放棄一個工作，我在那邊作了一年半」、「（林蓺余）我懂我懂我知道……對啦對啦，其實我跟你講，對你真的……我跟東哥，其實東哥也是一直覺得對你真的最不好意思，因為我本來跟你講……」、「（甲○○）我才來一個多月就沒工作了耶」、「（林蓺余）其實我當然知道，所以東哥那時候為什麼在車子……在處理這個東西，真的也跟那個小紀講說叫他……我們這邊的司機要幫……」、「（甲○○）沒有，過去他那邊太過份了，小紀跟我們怎麼談你知道嗎？一個月一萬八，好一萬八無所謂，有底薪就好，扣一千元的車體險……」、「（甲○○）對，照勞基法來講不應該自己出，你們雇主你們就應該要……」、「（林蓺余）是沒錯，林先生，但是我跟你講……」、「（林蓺余）其實應該這樣講，我們今天在薪資制度裡頭都有講了」、「（林蓺余）我也可以給你一萬八嘛，我給你勞健保不是更單純，對不對？」、「（甲○○）好、對對，勞健保不能保啦，我知道」、「（林蓺余）對，所以後來我們基於這個東西，我後來跟東哥商量結果說，那我們乾脆給你們兩萬二，你們自己去處理勞健保……」、「（林蓺余）……我們從去年就……皇冠我就是要靠行了啦」、「（林蓺余）……我從去年10月份跟許總，因為我也不瞞你講，我們是外行跟人家合這個東西」、「（林蓺余）……我們都已經跟小紀全部東西該簽的都簽了」、「（林蓺余）……那個恒旺說，因為我是靠行在那邊，我有他們證……」、「（林蓺余）你當然不用簽啊，因為我今天靠行在那個地方，我申請你們三個人在那邊做職業登記變成他們的司機嘛」、「（林蓺余）……我一個月一台車要給他4000塊靠行，可是人家這……今時今日因為景氣不好……不太願意給人家靠行……我三台車本來許總的意思是不如我留在皇冠，一樣靠行給他啊……但是我覺

　　得……」、「（林蓺余）……要不然說真的，我三台車我如果留在許總那邊，我凹也要跟他凹說不要靠行費……」、「（林蓺余）……因為我跟你講主要是我們是靠行，可能他也怕我去……」、「（林蓺余）我跟你講喔，恒旺…我跟你講恒旺他們從來沒給人家靠行過，我真的是因為他們的老闆娘是我認識嘛，是購物店的嘛，我們團都走他的，我跟他真的是死拜託，為什麼我願意靠行在那個地方，因為我覺得他們就是因為沒給人靠行」等語（見原審卷一第306、307、313、314、315、319、321頁）。由上述證人證詞及錄音譯文內容，可證被上訴人主張其2人乃與上訴人總經理黃偉東接洽面試洽談薪資及勞健保等勞動條件而擔任遊覽車司機，負責載送上訴人旅行團行程，且被上訴人所駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車均分別靠行於皇冠公司、恒旺公司，非皇冠公司、恒旺公司出租該遊覽車與上訴人之情，可資採信，則被上訴人主張與上訴人間有僱傭關係，更屬有據。

　⑷上訴人雖抗辯係向皇冠公司、恒旺公司租用含司機之遊覽車，其與被上訴人間無僱傭關係，黃偉東係以皇冠公司特別助理身分，代表皇冠公司與被上訴人成立勞動契約，所以被上訴人有簽署如原審被證4之同意書，被上訴人所提出司機薪資表非薪資單，所載「代付金額」、「代付油金」、「代收油金」款項均由其與遊覽車公司核算，相關發票均載遊覽車公司統一編號，與其無關云云。然證人即皇冠公司之法定代理人許戎宏證述：皇冠公司是伊與上訴人林副總於104年8月間合夥去買來接手經營的，伊跟林蓺余副總大概各出5、6百萬左右，另外還有貸款3000萬，這個資金就是買皇冠公司的股份還有含10台遊覽車，車子跟司機歸伊管理，司機也都是伊親自面試，林副總則負責找客源，但伊不曾面試過乙○○、甲○○，因為蔡英文上任後，陸客團嚴重萎縮，所以司機遇缺不補，約於106年1月間10台車其中9台就已經去監理站辦理停駛，因為公司要至少留1台車有在營運，所以伊有印象貸款利息白繳了快10個月，後來因為停駛只能1年，所以在106年8、9月左右，伊跟林副總就討論要復牌，或是要把公司賣掉，討論的結果，一開始先賣了2部車，那2部是林副總找人來買的，所以算是她的股份，剩下8 部，伊抓5部回來，剩下3部就是林副總抓回去，但當時不是過戶到她名下，因為她沒有遊覽車公司，不能夠登記遊覽車車籍，而公司經營權則由伊買下來，她抓回去的3 部車也是隨時要賣掉的，畢竟他沒有公司，也不會經營，所以從106 年8、9月以後，林副總就沒過問皇冠公司的經營，至於她的3 台車要怎麼處理，伊也沒過問，她就算有拿那3 台車去經營，也跟皇冠遊覽車公司無關，到107 年2、3月過戶完成之後，皇冠公司就與林副總無關；原來10台車是連號的，從000-00到000-00，但中間沒有000-00，000-00到000-00、000-00、000-00是我的，除此之外都是林副總的，伊有聽說林副總的3台車後來好像是賣給一個叫小紀的人，公司名稱好像叫恒旺，林副總的3台車過戶到恒旺公司前，一直掛牌在皇冠公司，原審卷一第159頁租車合約、原審卷一第329頁皇冠公司回覆與林副總抓回去3台車無關等語（見原審卷一第426至431頁）。證人許戎宏上開證詞，與被上訴人所提上開錄音對話內容所載林蓺余係原將被上訴人所駕駛遊覽車106年10月即靠行在皇冠公司，之後靠行在恒旺公司相符，並與遊覽車靠行經營合約書（見原審卷一第373頁）所載相符，應屬可採，可見被上訴人均非受僱於皇冠公司或恒旺公司。又被上訴人所駕駛車牌號碼000-00號及000-00號遊覽車，既係靠行皇冠公司及恒旺公司，則依汽車運輸業管理規則第86條之1第1項規定：「申請遊覽車客運業駕駛人登記證，應由遊覽車客運業者檢具駕照、相片向公路主管機關辦理，如有遺失、破損或滅失時，應檢具向警察機關報案之遺失證明或相關證（物）明文件、駕照、相片，依原申請程序換（補）發。遊覽車客運業僱用之駕駛人駕照因故受吊銷或註銷處分時，不得再派任為駕駛員，遊覽車客運業駕駛人登記證並應於7日內繳回公路主管機關；其解僱時，亦同」、同法第86條第3款前段規定：「派任駕駛員前，應持依第19條規定申報登記審核合格之登記書，向公路主管機關申請遊覽車客運業駕駛人登記證；派任駕駛員時應再確認其持有合格之遊覽車客運業駕駛人登記證」，形式上由皇冠公司、恒旺公司為被上訴人申請取得遊覽車客運業駕駛人登記證，且被上訴人配合簽署被證4記載「為皇冠公司員工」內容之同意書，均不足以推翻被上訴人所駕駛遊覽車乃係靠行於皇冠公司、恒旺公司事實。另皇冠公司、恒旺公司縱使自106年9月、107年3月起，有與上訴人交易往來之統一發票憑證，此有財政部臺北國稅局、財政部臺北國稅局松山分局提供之銷項憑證明細資料（見本院卷第221至247頁）可據，然上訴人分別於104年8月18日、107年3月1日與皇冠公司（租用期間自104年8月20日至107年8月19日）、恒旺公司（租用期間自107年3月1日至109年2月28日）訂有遊覽車租賃契約書（見原審卷一第159、161頁），是上訴人與皇冠公司、恒旺公司間有上開銷項憑證，此乃履行上述遊覽車租賃契約權利義務所致，況且，縱使上述銷項憑證與被上訴人所駕駛遊覽車有關，然該遊覽車既靠行於皇冠公司、恒旺公司，形式上皇冠公司、恒旺公司與上訴人間因相關稅務申報需求而開立相關銷項憑證，仍不足以推翻被上訴人乃受僱上訴人駕駛遊覽車載送旅行團事實。

　⑸據上論述，被上訴人係經上訴人總經理黃偉東面試洽談薪資及勞健保等勞動條件，而受上訴人指示駕駛遊覽車載送上訴人旅行團，且被上訴人所提Line對話紀錄並有上訴人職員指示提供薪轉帳戶、駕駛人登記證、體檢表、駕照、照片、提供軌跡紙、驗車、保養、核銷加油費，要求行程結束後繳回軌跡紙等內容（見原審卷一第33至43頁、第77至85頁），並由上訴人匯款給付每月薪資，且被上訴人所駕駛遊覽車僅係靠行於皇冠公司、恒旺公司，顯見兩造間實具有人格上、經濟上、組織上從屬性，另對照上開Line對話紀錄，上訴人分別給付乙○○（106年10月份）、甲○○（107年3月份）薪資金額及附表二、三所示上開月份薪資計算方式，被上訴人主張兩造間確實分別自106年10月15日、107年3月20日起存在僱傭關係事實，可資確認。

　㈡被上訴人請求上訴人給付加班費、按月提繳勞工退休金至其勞工退休金專戶、給付資遣費、賠償就業保險之損失及交付非自願離職證明書，有無理由？　

　⑴被上訴人請求延長工時及國定假日出勤工資部分：

　①查乙○○、甲○○分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車，曾經載送如原審判決附表所示之行程，已如不爭執事項㈠所載，本院據此登載如附表二、三「行程（接送機時間）」欄所載。

　②按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按 平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款及第2款定有明文。又按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假，工資應由雇主照給。而雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第37條第1項、第39條亦有規定。

　③證人即導遊施緯宙證述：伊帶上訴人之陸客團時，乙○○載過伊，接機伊會早半個小時到，伊到的時候會聯絡司機，他們就已經在機場附近，送機則要在約前2個小時到機場，業界規定就是這樣子，還要看團的性質與人數，如果是30人以上的話，大概就要2個半小時前到，才來得及辦行李托運及通關，帶團的第2天開始，大概是7點多出來，晚上7 點回飯店等語（見原審卷一第421、423、425頁）。證人唐至仁證述：伊帶上訴人大陸團跑國內行程，基本上是8天的行程，除第1天及最後1天外，第2天到第7天，早上大概都是7點多出發，晚上都是吃完晚飯回飯店，時間大概都是6、7點等語（見原審卷一第290頁）。證人林雲富證述：之前駕駛遊覽車載上訴人的旅行團，第2天到第7天，早上是7點半出車，也有7點出車或是8點出車的情況，晚上則是7點到8點之間回飯店休息等語（見原審卷一第293頁）。由上述證人證詞可知，被上訴人駕駛遊覽車載送上訴人旅行團，接機時間約在飛機抵達前半個小時，送機時間則約在班機時間前2個小時到達，而行程間則係以上午至晚間計約12個小時為原則，行程間則尚需扣除午餐及晚餐之休息時間，以各1個小時計算應屬合理，兩造對此亦無爭執（見原審卷二第85至86頁），是被上訴人載送旅行團之工作時間，應以班機抵達前半小時起算，至班機起飛前2個小時結束，期間則以每日10小時（上午7時30分起至晚間7時30分，扣除午餐及晚餐各1小時）計算。

　④乙○○主張其每月底薪為2萬1,500元（見原審卷二第109 頁），甲○○主張其每月底薪為2萬2,000元，與司機薪資表（見原審卷一第87頁）、林蓺余對話錄音譯文所述（見原審卷一第307頁）相符，堪認屬實。又被上訴人主張出車津貼為每團8日以7日計，每日為600元，每8日團津貼為4,200元之情，核與證人林雲富證述內容一致（見原審卷一第292頁

    ），且核算乙○○106年10月、同年11月司機薪資表及附表二編號1至5所示行程表，亦可確認，被上訴人主張之出車津貼計算方式，確屬實情。再者，被上訴人就原審計算每月薪資係應月扣1,000元車體險部分並不爭執（見本院卷第127頁），是被上訴人每月薪資計算方式，應為底薪加計當月出車日數再扣減1,000元車體險後之金額為每月薪資。

　⑤依前述計算方式（跨月份之8日行程，僅計前7日），乙○○自106年10月至107年4月之每月薪資，依序為1萬7,534元（出車11日）、3萬1,900元（出車19日）、3萬4,900元（出車24日）、2萬8,900元（出車14日）、2萬8,900元（出車14日）、2萬8,900元（出車14日）、3萬3,100元（出車21日）；甲○○自107年3月至5月之每月薪資，依序為1萬3,100元（單日行程2日，8日團1次）、3萬2,400元、3,300元，此部分計算金額為兩造所不爭執（見本院卷第127頁，上訴人僅爭執底薪及出車加給已包含加班費，不應再列計加班費計算平均工資，見本院卷第138頁）。

  ⑥因被上訴人薪資按月結算，且薪資繫諸出車日數而不固定，是上訴人在計算被上訴人出車津貼或延長工時暨應休假日出勤之加倍工資時，僅能考量當月份之出勤狀況，無從慮及往後，從而，作為計算延長工時或應休假日出勤之加倍工資基礎之平日每小時工資額，應以當月份薪資作為計算基礎，較為合理。則經計算結果，乙○○自106年10月至107年4月間，其各月份之平日每小時工資額依序應為137元、133元、145元、120元、120元、120元、138元，林泳盛自107年3月至5月間，其各月份之平日每小時工資額，依序應為149元、135元、138元（如附表二、三所示）。又被上訴人雖主張107年1月1日、同年2月15日至19日、同年4月4日至6日均為內政部指定之應放假日，惟其中107年2月19日係例假日補休，而107年4月6日則係彈性放假，並非前揭所謂內政部指定之應放假日，是被上訴人上開主張之期日，僅107年1月1日、同年2月15日至同年月18日、同年4月4日至同年月5日應加倍給付工資。據此，核算兩造僱傭關係存續期間被上訴人之延長工時工資及應放假日出勤加倍給付之工資，詳如附表二、三，乙○○得請求金額為4萬4,226元【計算式：3,471元＋ 5,675元＋8,120元＋4,960元＋8,960元＋3,840元＋9,200元 ＝44,226元】，甲○○得請求金額為9,060元【計算式：2,384元＋5,940元＋736元＝9,060元 】。

　⑦上訴人雖抗辯出車津貼已包括加班費給付，被上訴人不得再請求加班費云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人上開抗辯事實，已為被上訴人所否認，而上訴人就此有利於上訴人事實並未舉證證明，上訴人此部分抗辯自未可採，在此敘明。

　⑵被上訴人請求上訴人提繳退休金部分：

  ①按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於

    勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除同條例另有規定外

    ，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之

    勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得

    低於勞工每月工資百分之6。雇主未依同條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第1項定有明文。又按勞退條例第31條第1項規定，雇主未依

    該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有

    損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累

    積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請

    領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定按

    月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之

    本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31

    條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情

    形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退

    休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號

    判決意旨參照）。

　②被上訴人主張上訴人未為渠等按月提繳退休金至勞保局設立之勞工退休金個人專戶，有被上訴人所提已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審卷一第111至114頁）可據，上訴人亦未爭執，而兩造間存在僱傭關係已如前述，上訴人既係被上訴人之雇主，於被上訴人受僱期間未依前揭規定按月提繳退休金，被上訴人之勞工退休金專戶本金及累積收益之財產權益將受損害，則被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人將未提繳之金額繳納至其退休金專戶，自屬有據。

　③按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。勞退條例施行細則第15條第1、2項有所明文。上訴人應為被上訴人提繳退休金，係以勞工每月工資為計算基礎，惟因被上訴人工資繫諸出車日數及出勤時間而不固定，爰參考上開勞退條例施行細則規定及勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷二第159、161頁），計算上訴人應提繳之金額及總金額如附表二、三所示（乙○○部分合計為1萬5,241元，甲○○部分為合計3,740元），是乙○○、甲○○請求上訴人應分別提繳1萬3,054元、3,062元至渠等於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，核屬有據。

　⑶被上訴人請求資遣費部分：

  ①按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資 ，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞退條例第12條定有明文。又按平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段亦有規定。

　②被上訴人主張兩造間僱傭關係分別於107年4月30日、同年5月3日終止，上訴人未給付資遣費之情，業據被上訴人陳明在卷，核與附表二、三「行程（接送機時間）」欄所載行程日期相符，上訴人則不爭執未給付資遣費事實，然抗辯乙○○係自願離職不得請求資遣費，並提出乙○○之辭職書（見原審卷一第165頁）為據，然為乙○○則否認，乙○○主張該辭職書係林蓺余對其表示未簽署即未能發放薪資，其不得已才簽署等語。而查，依被上訴人所提與林蓺余對話錄音譯文所示：「（甲○○）這要寫什麼？（林蓺余）你幫我寫，因為我那個靠行的他們就是要附這個東西，我要還給他」、「（甲○○）你說什麼還給？（林蓺余）靠行啦」、「（甲○○）沒有，不是，老闆娘。（林蓺余）嘿……」、「（甲○○）這是離職書耶！（林蓺余）對啊，因為我要撤那個啊！」、「（甲○○）撤那個不用離職書，你直接拿……（林蓺余）可是靠行，靠行就要啊」、「（甲○○）我跑這麼多次，跑19年車……（林蓺余）那我……我不知道，我靠行……」、「（甲○○）那你直接拿來給我，我直接拿監理站繳掉，那直接還就可以了。（林蓺余）那你幫我寫這有什麼問題啊？」、「（甲○○）沒有，我要的是非自願離職書，不是離職書。（林蓺余）非自願離職書？」、「（甲○○）對，我要申請那個……那個什麼……（乙○○）失業給付」、「（甲○○）失業給付啊，不然我這樣子的話，我……要有……去勞保局申請失業給付耶……我簽離職書的話，等於說我自願離職，不行啊。（林蓺余）沒有啦，因為我跟你講，我也老實告訴你，當初東哥也……我們賣的貨，我們也是希望說讓你們直接也過去，我們都跟那邊也講好了」、「（甲○○）但是過去他薪水待遇就不像你們這邊，就不符合了，這是兩個單位，這不是一個公司」等語（見原審卷一第303頁）。由上述對話內容可知，林蓺余以上訴人旅行團減少，有減少司機之必要，欲將甲○○引薦至其他事業單位，甲○○係非自願離職，林蓺余並以遊覽車靠行為藉口，欲使甲○○簽署自願離職書，然為甲○○所拒絕。又接續上開錄音譯文對話內容：「（乙○○）那這樣你總ａ昨天拿那張給我簽就不對了啊。（林蓺余）簽什麼？」、「（乙○○）你……要報繳那個對不對，我們直接拿去報就行了啊，怎麼還……。（林蓺余）我也不知道，就是恒旺要我們開，因為他說就是要開這東西啊」、「（林蓺余）我說實在的，我現在連接那種單車趟的，我都要考慮你們司機要不要，可是我團又那麼少，我要付你們薪水，我要怎麼支撐下去，所以我沒辦法，我忍痛賣掉。（原告乙○○）我知道啦，那賣是你賣的，不過你……叫我簽那張……」、「（乙○○）那……我是比較沒問題啦，可是……老闆娘你叫我簽那個我就覺得……好像不大對勁。（林蓺余）有什麼好不對勁……因為我們今天是拿他的恒旺去做…那個什麼…登記嘛，司機登記嘛」、「（乙○○）沒有，不是啦，這樣我……我簽這個就不對了，對不對。（林蓺余）不是，你簽這個跟沒簽這個是不對在哪裡，你跟我講一下？」、「（乙○○）不是啦不是啦，我就感覺說奇怪……那時候皇冠對不對，你說要收回要換恒旺的時候我也沒……沒簽這張啊，現在你叫我簽這個……」、「（乙○○）沒有啦不是啦，我現在是說我那個辭職書，我等下要問那個恒旺啦。（林蓺余）沒有，你先聽我講，你現在到底是怕簽那個東西有什麼問題嗎？（乙○○）不是啊，我是覺得很奇怪啊。（林蓺余）哪裡奇怪？（甲○○）要申請失業補助，如果簽了他就沒辦法申請失業補助。（林蓺余）那你們……你們真的很奇怪，什麼申請失業補助，你們擺明就是在為難我」、「（乙○○）我是，我是最簡單，你叫我簽這張，我就簽……我會去問恒旺啦，為什麼要簽那張。因為我回去想到好像不對，我車開這麼多年……（林蓺余）不是啦，他們只是說……因為我講……因為我靠行」、「（甲○○）沒有……老闆娘……都沒有繳那張啊，開那麼多家有沒有，不管你靠不靠行」、「（乙○○）老闆娘你說這個，你給我電話我打過去去問說他是不是要我們簽，他如果說要簽，我…我問那個恒旺」、（乙○○《電話》）我是那個佳和這邊，我想問現在……（林蓺余）不是不是，不是找他啦」、「（乙○○《電話》）我現在要把……登記證給取消掉是不是要簽那個……離職書嗎？（林蓺余）你要說你已經離職了啦」、「（乙○○）他說那個要給他們換，如果沒有要做就不用拿了就好。（甲○○）對啊，直接拿去監理站就好」、「（林蓺余）不是我叫你簽，我就跟你說我是靠行的……。（甲○○）好好好，那個你還他，你那個直接拿去監理站還就好。（林蓺余）可是我那張已經寄出去了……我已經寄給恒旺了，那再等我給他要回來給你了」、「（乙○○）不是，這辭職書是司機對不對，跟你今天營不營業不就沒關係，說要寫這個辭職書我就感覺……」、「（林蓺余）我那天只是跟他講說我有兩個司機登記證要註銷要怎麼處理，他說你要請他們寫一下辭職書，然後再把那個證寄回來。我只是照著他的話做事，我哪知道什麼跟什麼」、「（乙○○）那個恒旺你現在是已經……已經寄過去了？（林蓺余）寄過去了，我昨天就幫你寄過去，我昨天就用掛號寄過去了……」、「（乙○○）……我直接去恒旺找他就好了啦。（甲○○）現在去拿。（林蓺余）人家掛號還沒有到，你不要這樣搞到最後他連靠行都不讓我靠，阿發你饒了我吧，我答應你會拿回來，是你難道信不過我嗎？」等語（見原審卷一第305、315、317、319、321、325至327頁），由上述對話內容更可知，林蓺余欲將乙○○引薦至其他事業單位，乙○○所以簽署離職書，亦係林蓺余以遊覽車靠行需求而讓乙○○簽署，且林蓺余已承諾取回交還，是足認乙○○亦非自願離職甚明。是上訴人雖提出乙○○辭職書，不足以為有利於上訴人之認定。

　③上訴人係因旅行團減少有減少司機必要，而終止與被上訴人間僱傭關係，足見上訴人乃依勞基法第11條第4款所定事由終止勞動契約關係，已可確認，自應依法給付資遣費。查乙○○自107年4月30日離職日起算（該日計入），往前回溯6個月即106年11月1日起至107年4月30日止各月份薪資，按附表二所載，106年11月至107年4月薪資分別為3萬7,575元、4萬3,020元、3萬3,860元、3萬7,860元、3萬2,740元、4萬2,300元，合計為22萬7,355元，依勞基法第2條第4款平均工資計算規定，除以該期間總日數181日，其平均工資應為每月3萬7,683元（22萬7,355÷181×30=3萬7,683元），而甲○○之平均工資，因其僅任職期間不到2個月，應以其於107年3月至5月間之全部工資5萬7,860元【計算式：1萬5,484元＋3萬8,340元＋4,036元＝5萬7,860元 】，以任職期間總日數45日計算應為3萬8,573元（5萬7,860÷45×30=3萬8,573元）。而乙○○任職期間係106年10月15日至107年4月30日，共計6 個月又16日，甲○○任職期間則係107年3月20日至107年5月3日，共計45日，則依勞退條例第12條第1項所定計算標準，乙○○所得請求資遣費，應為1萬0,258元【計算式：3萬7,683元1/2個月〔（6個月＋16/30）/12〕≒1萬0,258元】，甲○○所得請求資遣費為2,378元【計算式：3萬8,573元1/2個月45/365≒2,378元】。是乙○○、甲○○分別請求上訴人給付8,898元、2,045元資遣費，亦屬有據。

　⑷被上訴人請求未投保就業保險之損失部分：

  ①按具中華民國國籍者，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工

    ，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保

    險人。就業保險法施行後，依前條規定應參加本保險為被保

    險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取

    得本保險被保險人身分。而被保險人於非自願離職辦理退保

    當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼

    續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登

    記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失

    業給付。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前

    6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。就業保險法第5條第1項、第6條第1項、第11條第1項第1款、第16條第1項分別定有明文。至上開所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。勞工保險條例第14條第1項前段亦有規定。而投保單位違反就業保險法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38條第1項亦有明文。

　②依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付之要件為：㊀被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，㊁具有工作能力及繼續工作意願，㊂向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。查被上訴人於受僱上訴人期間並未申報參加就業保險一節，有被上訴人勞工保險投保紀錄可參（見原審卷二第125至141頁），且為上訴人所不爭執，被上訴人因上訴人未於在職期間為其投保就業保險而非屬就業保險之被保險人，無從依就業保險法第11條第1項第1款規定辦理失業認定及失業給付，且被上訴人已向公立就業服務機構辦理求職登記，有被上訴人提出勞動部勞動力發展署雲嘉南分署107年8月8日求職紀錄證明（見原審卷二第105至107頁）為證，亦為上訴人所不爭執，被上訴人迄至108年7月12日原審查詢其勞健保紀錄（見原審卷二第125至141頁），並無其他就業紀錄，則被上訴人主張上訴人未依法為其投保就業保險，致被上訴人非自願離職後無法請領失業給付，因而受有損害，即屬實情，被上訴人據就業保險法第38條第1項規定請求上訴人賠償損失，自屬有據。

　③至於賠償金額計算基準，應以就業保險法所定失業給付之標準，即離職起前6個月平均月投保薪資核算計算之。就乙○○而言，依其前述106年11月至107年4月之平均工資為3萬7,683元，按勞工保險投保薪資分級表第30級月提繳工資3萬8,200元計算（見原審卷二第159、161頁），而因乙○○已年逾45歲，則其所受損害為9個月月投保薪資百分之60即20萬6,280元【計算式：3萬8,200元60%9個月＝20萬6,280元 】。甲○○部分，因其僅受僱未及2個月，其平均工資為3萬8,573元，業如前述，應按勞工保險投保薪資分級表第31級月提繳工資4萬0,100元計算（見原審卷二第159、161頁），其所受損害為6個月月投保薪資百分之60即14萬4,360元【計算式：4萬0,100元60%6個月＝14萬4,360元 】。是乙○○請求上訴人賠償未投保就業保險損害金額為17萬9,820元，甲○○請求上訴人賠償未投保就業保險損害金額為12萬5,280元，亦均屬有據。

  ⑸被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書部分：

　  按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。勞基法第19條、就業保險法第11條第3項已有明文。查兩造間原有僱傭契約關係，上訴人既依勞基法第11條第4款所定事由終止契約關係，則被上訴人依上開規定請求上訴人開立非自願離職證明書，自依法有據。

　⑹據上，乙○○得請求上訴人給付23萬2,944元（含加班費4萬4,226元、資遣費8,898元、未投保就業保險之損害17萬9,820元），並提撥1萬3,054元退休金及交付非自願離職證明書。甲○○得請求上訴人給付13萬6,385元（含加班費9,060元、資遣費2,045元、未投保就業保險之損害12萬5,280元），並提撥3,062元退休金及交付非自願離職證明書。

  ⑺末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經

    其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權

    人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他

    相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。被上訴人就其等上開金錢請求，主張上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即107年10月24日（見原審卷一第137頁）起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依勞基法第19條、第24條第1項、第39條、勞退條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第38條第1項規定，乙○○請求上訴人給付23萬2,944元（含加班費4萬4,226元、資遣費8,898元、未投保就業保險之損害17萬9,820元），並提撥1萬3,054元退休金及交付非自願離職證明書。甲○○請求上訴人給付13萬6,385元（含加班費9,060元、資遣費2,045元、未投保就業保險之損害12萬5,280元），並提撥3,062元退休金及交付非自願離職證明書。被上訴人所為金錢請求部分均自107年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行、供擔保免為假執行之諭知，並無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　勞動法庭

                      審判長法  官  周群翔

                            法  官  沈佳宜

                            法  官  陳杰正

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  林雅瑩

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。　　　　　

附表一：

附表二：被上訴人乙○○各月領取薪資及提繳退休金數額

附表三：被上訴人甲○○各月領取薪資及提繳退休金數額