臺灣高等法院民事判決
108年度勞上易字第22號
上 訴 人 董嘉麒
訴訟代理人 陳明欽律師
被 上 訴人 偉特創新科技有限公司
法定代理人 張翮
訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師
張雲翔律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年1月10日臺灣士林地方法院107年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國99年4月1日起至106年6月30日止，任職於被上訴人公司擔任資訊技術經理一職，上、下班時間無須打卡，為責任制人員，工作地點亦非固定於被上訴人公司之辦公處所，工作內容包含與被上訴人公司其他同仁共同開發電話行銷軟體，提供予保險公司電話行銷部門使用，併同負責後續軟體更新與解決客戶提出之問題，且因被上訴人公司屬電子科技服務業，其特性在於客戶服務需求時間與需求量不固定，服務需求具有時效性，並須派駐現場人員提供即時服務，伊曾依被上訴人公司指示至中國上海出差，未出差期間仍須至被上訴人公司之辦公處所工作，透過遠端電腦連線等方式解決客戶提出之問題。嗣因伊於106年6月下旬與被上訴人公司客戶三商美邦人壽之經理用餐，被上訴人公司以此認定伊欲從事與被上訴人公司相同業務之競爭，於106年6月30日以口頭片面終止僱傭關係，並要求伊當日離職。然伊並未從事與被上訴人公司相同業務之競爭，被上訴人片面終止僱傭關係為不合法，伊已於106年10月2日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定終止兩造間僱傭關係，被上訴人自應給付預告工資、資遣費。又伊任職被上訴人公司期間，被上訴人公司以伊之薪資支付原應由其負擔之勞、健保費，且投保勞工保險亦有高薪低報情事，而未足額提繳勞工退休金，致伊受有損害。爰依勞基法第16條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第31條，就業保險法第38條第3項，民法第179條規定，請求被上訴人公司給付預告工資新臺幣（下同）10萬5,000元、資遣費38萬6,144元、勞工退休金提繳差額51萬5,394元、失業給付差額11萬8,997元、勞健保費6萬6,144元，合計118萬6,160元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人118萬6,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人與其前妻於92年11月至99年3月期間
設立Spidersoft脈絡軟體科技有限公司（下稱脈絡公司），
從事一般企業網站及美工設計等工作，並承接伊公司之電話
行銷軟體開發案件及資訊軟體服務。嗣於99年4月間，上訴
人與伊協議，由其以個人名義提供資訊服務，伊乃替上訴人印製伊公司資訊技術經理之名片，然上訴人於伊公司上、下班時間無須打卡，且提供伊公司技術開發及支援服務之過程，可依其所服務之客戶自由選擇提供服務地點與時段，伊公司無法決定上訴人提供服務之方式、給付量與勞動強度，對上訴人亦無任何請假、休假、遲到、曠職、全勤等獎懲管理措施，伊公司對上訴人並無指揮監督、獎懲之權限，而僅提供電腦資訊服務之專案委由上訴人據以執行。上訴人依兩造間之約定進行系統技術開發與支援服務，本質上屬承攬及委任之混合關係，彼此間不具有人格從屬性。且上訴人係依兩造間之約定向客戶提供服務，並由伊公司依據不同專案之工作量給付上訴人報酬，上訴人亦可自行對外承接其他專案或投資事業，兩造間不具備經濟從屬性。另上訴人執行伊委由其處理之資訊軟體開發和維護、軟硬體安裝及測試、網路建置測試及管理等事項，均係獨立完成，與伊公司間不具任何分工合作之情狀，亦不具組織上之從屬性。是兩造並非僱傭關係，伊公司終止合作關係，自無庸給付上訴人預告期間工資、資遣費、勞工退休金差額、失業給付差額、勞健保費等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與其前妻尋翊慈於92年11月至99年3月期間，以脈絡公司從事一般企業網站及美工設計等工作，承接被上訴人公司之電話行銷軟體開發案件、資訊軟體服務（原審卷第119-121頁）。
㈡上訴人自99年4月起，以其「個人名義」，為被上訴人提供電話行銷系統之技術開發及支援等服務（下稱系爭資訊服務），兩造間之契約關係至106年6月30日終止。
㈢被上訴人公司為上訴人印製「偉特創新科技有限公司資訊技術經理」之名片（原審卷第17頁）。
㈣上訴人於被上訴人公司上、下班時間，無須打卡。
㈤被上訴人公司對上訴人無任何請假、休假、遲到、曠職、全勤及獎懲管理措施等。
㈥上訴人已收受被上訴人公司給付之106年6月份報酬10萬5,000 元（原審卷第43-44頁）。
㈦勞資調解紀錄不爭執事項記載上訴人係於99年4月1日到職，任資訊經理職級，雙方約定月薪10萬5,000元，最後工作日為106年6月30日，被上訴人於該日通知上訴人離職（原審卷第41頁、第43頁）。
㈧兩造間如為僱傭關係，對下列項目、金額不爭執：
⒈上訴人年資為7年又3個月，平均工資為10萬5,000元，被上訴人應給付之預告工資為10萬5,000元。
⒉被上訴人應給付之資遣費為38萬625元。
⒊被上訴人應提繳之勞工退休金差額為51萬5,394元。
⒋被上訴人應賠償之失業給付差額為11萬8,997元。
⒌被上訴人應給付上訴人之勞、健保費為6萬6,144元。
四、上訴人主張兩造間為僱傭關係，其已於106年10月2日依勞基
法第14條第1項第5款規定終止兩造間僱傭關係，被上訴人應
給付預告工資、資遣費，而其任職期間，被上訴人以其薪資
支付勞、健保費，投保勞工保險亦有高薪低報情事，致其受
有損害，被上訴人應給付退休金差額、失業給付差額及勞、
健保費，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條、第490條第1 項、第528條定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。至委任契約則與僱傭契約均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟僱傭契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在僱主企業組織內，服從僱主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入僱主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。
㈡上訴人原與其前妻尋翊慈共同經營脈絡公司，從事一般企業網站及美工設計等工作，於99年3月前，上訴人即以脈絡公司與被上訴人公司合作，由脈絡公司為被上訴人公司提供電話行銷系統之技術開發及支援等服務（原審卷第119-121頁）。嗣因上訴人擬解散脈絡公司，乃與被上訴人商議，由其以個人名義自99年4月起為被上訴人提供系爭資訊服務，兩造達成協議後，上訴人於99年5月解散脈絡公司，為兩造所不爭，並有公司及分公司基本資料查詢明細、電腦資訊服務合約書、電子郵件等在卷可稽（原審卷第74頁、第116-124頁）。則自上訴人以個人名義為被上訴人公司提供系爭資訊服務之過程及前後緣由以觀，上訴人以脈絡公司名義與被上訴人公司原已有長期合作關係，因上訴人擬解散脈絡公司，始改以其個人名義與被上訴人公司按脈絡公司原有方式直接合作，上訴人非被上訴人公司循一般員工任用程序面試聘用而得，兩造亦無簽訂書面之僱傭契約，上訴人為被上訴人公司提供系爭資訊服務之方式，與被上訴人公司一般員工之任用方式顯然有別。
㈢上訴人固主張被上訴人公司曾於夜間或凌晨以電子郵件等方式要求上訴人及被上訴人公司其他同仁須立即排除客戶之技術問題，上訴人並無裁量權而應立即處理。且其任職被上訴人公司期間，曾依被上訴人公司指示派駐於全國各地客戶處，更於103年底派駐至中國大陸上海市約達半年，機票、食宿餐飲費等支出均由被上訴人公司負擔，其與被上訴人公司間確有人格從屬性，兩造間至少符合「勞動契約從屬性判斷檢核表」「具人格從屬性之判斷」第1.1項「勞務提供者不能自由決定工作時間及休息時間」、第3.1項「勞務提供者不能自由決定提供勞務之處所、路線或區域」、第3.2項「勞務提供者應服從事業單位調派至其他處所、路線或區域提供勞務」、第4.1項「勞務提供者不得拒絕事業單位指派之工作」、第7.1項「事業單位要求勞務提供者親自從事工作」、第8.1項「勞務提供者必須以事業單位名義提供勞務，不能以個人名義招攬業務」等語，並提出電子郵件、勞動契約從屬性判斷檢核表為證（原審卷第255-265頁，本院卷一第239頁）。然細繹上開電子郵件，其內容僅為上訴人與被上訴人公司人員間之往來聯繫訊息、客戶需求轉知，或單純副本知悉，並未見被上訴人公司實質上對上訴人就工作內容直接為指揮監督之情形，被上訴人應僅為傳達服務訊息之角色而已。且上訴人既為被上訴人之客戶提供電腦資訊服務之技術開發及後續支援服務，因資訊服務產業貴在迅速、即時之特性使然，其工作時間自須配合客戶端之需求，並有派駐現場以提供即時服務之必要，無從僅因被上訴人公司將客戶要求轉知予上訴人、上訴人因應客戶要求於非正常上班時間工作，或配合客戶所在地點調整工作場所等情形，即謂兩造間具人格上之從屬性。又上訴人為被上訴人公司提供系爭資訊服務期間，無須打卡，可在家工作，且不適用被上訴人公司訂定之工作規則，被上訴人公司對上訴人亦無任何請假、休假、遲到、曠職、全勤及獎懲管理措施等情，為上訴人所是認（原審卷第193頁）。而上訴人為被上訴人公司提供系爭資訊服務之過程，除應配合客戶要求外，原則上可自由選擇其提供服務之地點及時段，關於服務地點及時段之安排，被上訴人亦完全依上訴人之要求為之，除勸導敦促上訴人儘速提供客戶服務外，並無自主決定或約束上訴人之權利，上訴人可於上班時間從事陪睡、帶小孩看牙齒、親子旅行等私人事務，並可因其私人因素令被上訴人調整服務客戶之時段，亦有載明：「被上訴人：趕快發郵件。上訴人：等一下，在陪睡中。被上訴人：我等了4小時，他們都要下班了」、「上訴人：星期四早上要取消，我忘了要帶小孩看牙齒。被上訴人：我人全約好了耶，你喬一下時間，我有時間壓力」、「被上訴人：蘇黎世inbound要約星期五，時間OK嗎。上訴人：NO，親子旅行」等內容之Line對話紀錄在卷可憑（原審卷第125-126頁）。是由被上訴人並未限定上訴人之工作地點及時段，關於上訴人提供服務之安排，亦完全依上訴人之要求為之，並無自主決定或約束上訴人之權利，上訴人無服從被上訴人之義務，被上訴人對上訴人亦無任何獎懲或制裁等身分上指揮監督或管理措施等節觀之，可證兩造間之契約關係與僱傭契約中之人格從屬性特徵，迥然有異。況上訴人曾於106年4月17日以通訊軟體LINE告知被上訴人公司實質負責人張怡齡其另承接朋友介紹之香港工作，上線時可能需要前往香港處理，屆時再提前告知被上訴人公司等情，張怡齡對此無任何准否或異議之表示，僅表示會再交代公司員工等情，有LINE對話紀錄附卷可查（原審卷第132 頁），可知上訴人僅須完成被上訴人交由其承作之特定工作，於為被上訴人提供系爭資訊服務期間，仍可同時以其個人名義招攬或承作他人交付之工作，其與被上訴人間並無從屬關係，益證兩造間之契約關係與僱傭契約之受僱人有一定僱主，且提供勞務有繼續性及從屬性之特徵有別。
㈣上訴人雖另主張其係按月領取固定底薪，如其服務之客戶超量，被上訴人則增加給付報酬，倘若兩造間之契約關係為承攬，應不致每月固定領取18萬元或10萬5,000元，兩造間至少符合「勞動契約從屬性判斷檢核表」「具經濟從屬性之判斷」第1.1項「勞務提供者不能自由決定工作時間及休息時間」、第1.3項「不論事業單位是否收到款項，都自己吸收損失，不影響報酬之計付」、第3.1項「勞務提供者僅係為事業單位之事業而貢獻勞力，不需負擔營業風險」、第（二）項「提供勞務所需之設備、機器、材料或工具等業務成本，非由勞務提供者自行備置、管理或維護」等語，並提出勞動契約從屬性判斷檢核表為證（本院卷一第240頁）。然上訴人以脈絡公司名義為被上訴人提供系爭資訊服務時，其收費內容即為每月固定金額，有電腦資訊服務合約書在卷可參（原審卷第116頁、第119頁），無從以收費內容為固定金額一節判斷兩造間之契約關係究為僱傭、承攬或委任。且自上訴人以個人名義為被上訴人提供系爭資訊服務內容後，兩造每月雖仍設有基準報酬數額17萬5,000元或10萬5,000元，然上訴人每月獲取之報酬不一，最高可至26萬5,000元（如：104年7月至8月），亦曾低於基準報酬數額（如：100年2月至7月等），最低至9萬5,000 元（如：101年2月），並非均為固定金額，有上訴人自行製作之薪資表附卷可佐（原審卷第54頁），足徵兩造間並無固定底薪之約定，上訴人主張其係按月領取固定底薪，每月至少固定領取18萬元或10萬5,000元，如服務客戶超量，被上訴人即增加給付報酬，尚非可採。又上訴人以脈絡公司名義為被上訴人提供資訊服務期間，被上訴人與脈絡公司合意自96年1月1日起之報酬數額為每月17萬5,000元，而上訴人自99年4月起為被上訴人提供系爭資訊服務，其報酬數額亦為每月17萬5,000元，有電腦資訊服務合約書、匯出匯款憑證在卷可稽（原審卷第119頁、第284-289頁），可見上訴人自99年4月起為被上訴人提供系爭資訊服務，不論服務內容、工作模式、報酬金額等，均與其以脈絡公司名義提供服務時相同。而上訴人為被上訴人公司提供系爭資訊服務期間，其報酬基準數額原為每月17萬5,000元，嗣調整為每月10萬5,000元，然其所獲得之報酬最高可至每月26萬5,000元，最低為每月9萬5,000元，已如前述（原審卷第54頁），高低落差甚大，上訴人並自承其可得之報酬係依其服務之客戶數量、案件大小而決定，105年9月起所得報酬逐月減少，係因失去保誠人壽之電話行銷服務契約所致，其為賺取更高之報酬，始從中引薦被上訴人公司整合幼教補習班資訊開發案件等情（原審卷第70頁、第205頁），亦足見上訴人報酬之計算方式，雖設有基準報酬數額，然與其承接案件之大小規模及數量有直接關連，為增加收入，上訴人尚引薦資訊開發案件予被上訴人，其顯係為自己之營業而工作，而非單純依附於被上訴人公司，為被上訴人公司之事業貢獻勞力而領取固定之薪資。此外，上訴人無庸報請被上訴人同意，即可自行在外承接其他專案，以香港inbound整合為例，上訴人即在承接該專案後，始告知被上訴人其於上線時需要前往香港處理，有Line對話紀錄在卷可憑（原審卷第132頁），益證上訴人係為自己之事業而貢獻勞力，上訴人對於被上訴人公司自無經濟上之從屬性。
㈤上訴人固又主張被上訴人公司為其印製載有職稱「資訊技術經理」之名片，並安排上訴人至上海接受技術培訓課程，亦邀請上訴人參與員工旅遊、尾牙聚餐等福利活動，兩造間有組織上從屬性等語，並提出名片、尾牙照片、電子郵件為證（原審卷第17頁、第76-80頁、第85-87頁）。惟被上訴人公司本有為非屬該公司員工，但有業務往來之人印製名片之情形，且上開福利活動亦未限定被上訴人公司員工始得參與，
有被上訴人所提之名片、邀請外部人員參加尾牙及教育訓練之電子郵件、尾牙照片在卷可憑（原審卷第301-306頁）。尤其，上訴人以脈絡公司名義為被上訴人公司提供資訊服務期間，被上訴人即曾邀請上訴人參加99年2月5日尾牙聚餐，觀諸上開99年2月2日電子郵件即明（原審卷第302頁），顯見與被上訴人公司間之合作關係為何，與是否印製名片、參與上開福利活動並無必然關係，自不得僅以被上訴人曾為上訴人印製名片、上訴人曾受邀參與員工旅遊及尾牙聚餐等活動，即推論被上訴人已將上訴人納入生產組織。再者，上訴人主張其須與被上訴人公司其他同仁一同為潛在客戶提供簡報介紹，承接新案後亦須整體團隊共同合作完成，兩造間至少符合「勞動契約從屬性判斷檢核表」「具組織從屬性之判斷」第1.2項「勞務提供者無法獨力完成工作，需與其他同事分工共同完成工作」，固據提出電子郵件、簡報照片、簡報資料、勞動契約從屬性判斷檢核表為憑（原審卷第18-20頁、第81-84頁，本院卷一第240頁、第243-471頁）。惟上開簡報等資料僅能證明上訴人曾參與客戶簡報，不足以證明上訴與被上訴人公司人員間有具體團隊分工之情。且兩造間之合作關係由上訴人為被上訴人提供系爭資訊服務，縱被上訴人公司要求上訴人與被上訴人公司人員配合為客戶提供簡報或互相協助完成工作，亦當係本於兩造間合作關係之基本要求。況上訴人無固定上、下班時間，無須進辦公室工作，且不適用被上訴人公司訂定之工作規則，被上訴人公司對上訴人亦無任何考核及獎懲措施，已如前述。上訴人執行其所負責之資訊服務業務，係依其決定自行安排時間、地點，並依其專業獨立作業，其執行上開資訊服務業務時，原則上無須被上訴人公司其他人員配合，可見上訴人並未被納入被上訴人公司之生產組織及經濟結構體系內，而與其他被上訴人公司人員間居於分工合作之狀態甚明。至被上訴人公司簡報資料之組織架構圖將上訴人、上訴人之弟董嘉麒列入組織圖（本院卷一第433頁、第435頁），係因上訴人基於兩造間之合作關係，為被上訴人提供系爭資訊服務予客戶，對被上訴人之客戶而言，提供資訊服務者為被上訴人，被上訴人將上訴人列入組織圖，使其客戶知悉實際提供資訊服務之人，合於一般委外辦理之商業慣例，自不得以此即謂上訴人已被納入被上訴人公司之生產組織內。是上訴人主張兩造間之契約關係具有組織上之從屬性，要無可採。
㈥又上訴人主張被上訴人已為其投保勞工保險及提繳勞工退休金，符合「勞動契約從屬性判斷檢核表」「其他判斷參考」第1.1項「事業單位為勞務提供者申請加入勞工保險或為勞務提供者提繳勞工退休金」，兩造間之合作關係為勞動契約等語，固有勞保局被保險人投保資料查詢在卷可稽（原審卷第335 頁）。然兩造間合作關係之性質為何，應就契約實質內容及是否具備人格上、經濟上及組織上從屬性等節以為判斷，不得僅以被上訴人曾為上訴人投保勞工保險、提繳勞工退休金，即謂兩造間為勞動契約。且被上訴人公司除為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金外，亦為上訴人之配偶曾康婷投保勞工保險及提繳勞工退休金，相關費用則由上訴人之報酬中扣付，而曾康婷從未於被上訴人公司任職，被上訴人公司此舉係基於兩造間之協議而為，為上訴人所是認（原審卷第344頁），可證被上訴人公司為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金與否，與兩造間之合作關係是否為勞動契約之認定無涉，更可見上訴人之於被上訴人公司，非居於一般勞工或受僱人之弱勢地位，反類似事業單位，具有與被上訴人公司進行平等磋商、談判之條件，否則被上訴人公司焉有為與該公司毫無任何關係之上訴人配偶投保勞工保險及提繳勞工退休金之理？凡此，均足認兩造間之合作關係非屬勞動契約，其性質應為承攬或承攬、委任之混合契約，上訴人主張兩造間之合作關係為勞動契約，洵非可採。
㈦承上，兩造間之合作關係不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其性質非屬勞動契約，兩造間並無勞基法、勞退條例及就業保險法之適用，被上訴人即無依勞基法、勞退條例為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金之義務，自不因以上訴人之費用為上訴人投保勞、健保而受有利益，亦無因投保勞工保險高薪低報、未足額提繳勞工退休金，因而致上訴人受有損害可言，上訴人依勞基法第16條、勞退條例第12條、第31條、就業保險法第38條第3項、民法第179條規定，請求被上訴人公司給付預告工資10萬5,000元、資遣費38萬6,144元、勞工退休金提繳差額51萬5,394元、失業給付差額11萬8,997元、勞健保費6萬6,144元，合計118萬6,160元，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人勞基法第16條、勞退條例第12條、第31條、就業保險法第38條第3項、民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人118萬6,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、又上訴人雖聲請訊問其弟董嘉麟及被上訴人客戶端人員即蕭芳如、林玉玲、彭梓瑋，以證明董嘉麟曾受僱於被上訴人，其並未使他人代為完成工作，兩造間之合作關係為勞動契約之事實。惟綜合全部事證加以判斷，可認兩造間之合作關係不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其性質非屬勞動契約，已如前述。且上訴人請董嘉麟代為交付工作，縱可認非使他人代為完成工作，兩造間之合作關係亦不因此當然具有從屬性而為勞動契約。至被上訴人客戶端人員僅可證明上訴人為實際提供資訊服務之人，兩造間合作關係之性質為何，則非其等所能知悉或判斷，本院認無再予訊問之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
勞動法庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢
法 官 毛彥程
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
書記官 魏淑娟