108年度重上字第105號

上  訴  人  信淳科技有限公司

法定代理人  廖敏宏 

訴訟代理人  陳建勳律師

            林靜怡律師

被上訴人    天鈺建設股份有限公司

法定代理人  黃文典 

訴訟代理人  陳學驊律師

            梁恩泰律師

上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國107年10月31日臺灣士林地方法院106年度重訴字第210號第一審判決提起上訴，本院於109年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：被上訴人在臺北市○○區○○段○○段00000地號土地興建地上七層、地下二層之「天鈺7樓集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），於民國103年8月12日申報開工，並預為銷售，兩造於103年12月24日訂立不動產預定買賣契約書（下稱系爭契約），伊以新臺幣（下同）3,500萬元向被上訴人購買預定興建之房屋1戶（其後建號為同小段00000建號，即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號3樓）暨所坐落之土地，及機械地下一層編號第1號停車位1位（下合稱系爭房地），價金依如附表一所示訂金、簽約、開工、地下室完成等期別比例給付。系爭契約第11條第1項雖約定：「本社區之建築工程已在103年10月23日申報開工完成，於開工日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，依法以乙方（即被上訴人）向主管機關申請完工日為準。」，然該約定違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱系爭應記載事項）第12條第1項規定，依消費者保護法（下稱消保法）第17條第4項及民法第247條之1規定，該契約條款約定無效，依消保法第17條第5項規定，系爭工程應以申報開工日103年8月12日起算450日曆天，即104年11月4日前取得使用執照；退步而言，縱以450工作天計算，亦應於105年3月30日前取得使用執照。詎被上訴人遲至105年7月6日始申報竣工，於106年1月10日方取得使用執照，已逾系爭契約第11條約定之期限，被上訴人有違約情事，伊得依系爭契約第11條第2項、第25條第1項約定解除契約，並已於106年1月4日發函表示解除契約。爰依民法第259條第1、2款規定、系爭契約第11條第2項、第25條第3項約定，請求被上訴人返還已付價金945萬元，及自104年11月5日起至106年1月5日止，以已繳交價款按日計算萬分之5之遲延利息202萬2300元，並賠償系爭房地總價款15%之違約金525萬元。求為判命：被上訴人應給付上訴人1672萬2300元，及其中如附表一編號1至6所示金額各自附表一編號1至6所示利息起算日起，其中525萬元自105年1月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服全部，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1672萬2300元，及其中如附表一編號1至6所示金額各自附表一編號1至6所示利息起算日起，其中525萬元自105年1月6日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人購買系爭房地目的在於投資轉售牟利，非屬消費者，並無消保法之適用。又伊對於主管機關何時得以完成使用執照之審核，並無能力得以預判，故系爭契約第11條第1項並未將「依法取得使用執照」納為契約之一部分，且於系爭契約簽署時，已就此部分為說明及解釋，已足令上訴人合理預期系爭工程之工期，並未損及上訴人權益，基於契約自由及誠信原則，上訴人自應受其拘束。而系爭契約第11條第2項約定「未開工」、「未取得使用執照」應係贅詞，否則將與前後文發生矛盾；又基於契約之衡平性，應認定「乙方如逾前款期限」為契約之停止條件，即在乙方即伊未能於開工日起算450個工作日内完成主建築物、附屬建築物及使用執照所定之必要設施之工程，方產生後續之違約責任，上訴人並應先催告二次，始能起算遲延利息，而在定期催告屆期三個月後，方可視為賣方違約而依系爭合約第25條行使解除權。再系爭契約第11條第1項雖記載於103年10月23日申報開工完成，然實際開工日為103年11月4日，至105年7月6日申報完工，扣除依「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」不計入之工作天，及系爭契約第11條第1項第1至3款所約定順延之天數，包括臺北市勞動檢查處通知停工改善、因上訴人未依約給付第7期價款105萬元、因上訴人變更設計致影響工程進度（包含變更室內格局、重遷水電管線、砌磚、大理石面鋪設、架設浴缸及變更專有部分大門位置等）後，伊於106年1月10日取得使用執照，並無給付遲延之情事。又兩造於締約及房屋興建過程中均溝通良好，上訴人法定代理人住在附近，每日均到工地查看，從未表示被上訴人工程進度有延宕之情事，伊亦應上訴人之要求加裝浴缸，地板亦依其挑選使用最貴之大理石，依約尚需找補，兩造復於105年12月20日尚就油漆進行意見交換，上訴人竟於伊取得使用執照之際，片面持顯不合理之理由解除契約，應係判斷房地產已陷入不景氣，為免投資受損，藉故生事，其未先行催告伊履行即發函主張解除契約及請求違約金，違反民法第229條第2項、第254條規定，而不生效力，亦有違誠信原則及權利濫用禁止之原則。縱認上訴人主張為有理由，其主張之違約金亦屬過高，依民法第252條規定，應予酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見原審卷一第305-306頁、本院卷一第126-127頁）：

  ㈠被上訴人興建系爭工程，經臺北市政府都市發展局核發000建字第00號建造執照。

  ㈡兩造於103年12月24日訂立系爭契約，約定由上訴人以3500萬元，向被上訴人購買其所興建之系爭房地，價金依附表一編號1至8所示期別比例給付。

  ㈢上訴人給付被上訴人如附表一編號1至6所示期別價金共計945萬元後，即未再給付。

  ㈣上訴人於106年1月4日以士林天母郵局第0號存證信函，通知被上訴人於文到7日內辦理解除契約及違約賠償事宜，經被上訴人於106年1月5日收受。

  ㈤被上訴人向都發局申報系爭工程竣工日期為105年7月6日，並於106年1月10日取得系爭房地之使用執照，於106年3月7日完成第一次登記，並由被上訴人信託登記在訴外人全國農業金庫股份有限公司名下。

四、上訴人主張被上訴人逾期取得使用執照，應負給付遲延責任，伊合法解除契約，被上訴人應返還伊已付價金、違約金、遲延利息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠系爭契約第11條第1項約定是否無效？系爭契約第11條應如何解釋？㈡被上訴人是否逾期取得使用執照？㈢上訴人依系爭契約第25條第1項約定解除契約，並依民法第259條第2款規定、系爭契約第11條第2項及第25條第3項約定，請求返還價金及利息、給付遲延利息及違約金，有無理由？

五、系爭契約第11條第1項約定是否無效？系爭契約第11條應如何解釋？

  ㈠上訴人主張系爭契約為定型化契約，系爭契約第11條第1項約定：「一、本社區之建築工程已在103年10月23日申報開工完成，於開工日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，依法以乙方（即被上訴人）向主管機關申請完工日為準。」，並未如系爭應記載事項第12條第1項規定：「本預售屋之建築工程應在民國_年_月_日之前開工，民國_年_月_日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」（見原審卷第82頁），具體指出開工日，及明訂取得使用執照期限，而以被上訴人向主管機關「申請完工日」取代之，明顯不明確而不利於消費者，不符之處，依消保法第17條第4項及民法第247條之1規定，應屬無效，依消保法第17條第5項規定，應以系爭應記載事項第12條第1款為契約內容，即應以申報開工日103年8月12日起算450日曆天，即104年11月4日前取得使用執照云云。

　㈡按我國消保法所謂之消費者，雖未如日本、英國、歐盟等外國立法例明確規定以自然人為限，然如交易之目的主要供執行業務或投入生產使用，或為投資之手段，並非單純供最終消費使用者，即不符消保法第2條有關「消費者」及「消費關係」之定義，而無消保法之適用（最高法院91年度台上字第1001號、102年度台上字第1458號判決意旨、改組前行政院消費者保護委員會84年4月6日台84消保法字第00351號、87年11月5日消保法字第01250號、98年11月10日消保法字第0000000000號函，及行政院消費者保護處106年12月29日院臺消保字第0000000000號函釋參照）。查系爭契約內容除買受人、買賣標的資料、價金係由兩造填寫外，其餘均係被上訴人預先擬定繕打完畢（見原審卷一第22至64頁），固堪認係被上訴人為與不特定多數人訂約之用而單方預先擬定之定型化契約。然上訴人為一人公司，有公司變更登記表在卷可稽（見原審卷一第130頁）；又上訴人法定代理人廖敏宏曾於臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第1942號詐欺案件偵查中證稱：伊認識冠富地產開發股份有限公司負責人即被上訴人監察人陳冠元，伊有跟其業務李居霖購買系爭房地，當時是以投資的方式來進行，他說可以很快就賣出去等語，業經本院調閱上開偵查卷宗查核屬（見該卷第67頁），並有被上訴人提出之上開案件檢察官不起訴處分書在卷足憑（見原審卷二第39頁）。是據廖敏宏於偵查中所述，上訴人購買系爭不動產之目的在於投資轉賣獲利，依前揭法條規定及說明，上訴人自非屬消保法規定之消費者，系爭買賣契約即無消保法規定之適用。再兩造均為公司法人，依上訴人法定代理人自述名下有二間以上之房屋（見本院卷三第141頁），堪認其有多次購買不動產之經驗，兩造磋商及締約能力應屬相當，自難認系爭契約第11條第1項約定已達顯失公平之程度，故上訴人主張系爭契約第11條第1項約定依消保法第17條第4項及民法第247條之1規定，應屬無效云云，尚無足採。

  ㈢惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解（最高法院99年度台上字第1421號、97年度台上字第1676號判決意旨參照）。查系爭契約第11條第1項本文約定：「一、本社區之建築工程已在103年10月23日申報開工完成，於開工日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，依法以乙方（即被上訴人）向主管機關申請完工日為準。」（見原審卷第30頁），未明確約定被上訴人取得使用執照之期限，然第2項違約處罰又約定：「二、乙方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予甲方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」，顯與系爭契約第11條第1項並未記載取得使用執照期限之約定相違。本院衡諸系爭契約係被上訴人所擬定，如有前後意思不一之情形，宜為有利於他方當事人即上訴人之解釋方屬公允，且依系爭應記載事項第12條第1項規定，可知約定取得使用執照之期限為一般預售屋買賣之交易習慣；另觀諸被上訴人與欣亞營造開發股份有限公司（下稱欣亞公司）之工程承攬契約書第10條約定，欣亞公司應於開工標準之日起「300日曆天」內完成契約所屬範圍之工程（見原審卷一第277頁），足見兩造約定「開工日起算450個工作天」之工期較長，應已將被上訴人於申報完工後等待取得使用執照之期間考量在內，如認被上訴人應於開工日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，「並取得使用執照」，尚非無期待可能性。是因系爭契約第11條第1、2項有前後矛盾之情形，故參照系爭契約第11條第2項約定及系爭應記載事項第12條第1項規定，系爭契約第11條第1項應解釋為：「一、本社區之建築工程已在103年10月23日申報開工完成，於開工日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」，被上訴人辯稱應以向主管機關申報完工日即105年7月6日為施工期限末日云云，並非可採。

  ㈣又系爭契約第11條第1項「於開工日起算450個工作天內取得使用執照」，所謂之「開工日」究係何時，上訴人主張應係指被上訴人「申報開工日」即103年8月12日（見原審卷一第107頁使用執照申請書、卷二第122頁勘驗進度表），被上訴人則辯稱應以營造廠實際開工日即103年11月4日起算（見原審卷一第190頁以下、卷二第123頁以下工程日報表），並援引證人即欣亞公司總經理王世正於原審證稱：系爭工程申報開工日期為103年8月12日，但工地真正動工必須等到臺北市建築管理工程處同意我們放樣勘驗完成後，才得以真正動工，本件開工日期為103年11月4日等語（見原審卷一第341-342頁）為據。本院衡諸一般工程實務上工作天之計算，係以向工務機構申報開工之日起算（司法院71年3月13日第一期司法業務研究會研討結論參照），被上訴人固於103年8月12日向臺北市政府都市發展局（下稱都發局）申報開工，惟嗣經核准開工展期至103年10月23日（見原審卷二第122頁勘驗進度表、卷一第395頁都發局103年10月23日同意備查欣亞公司申報放樣勘驗函），且系爭契約第11條第1項亦載明「本社區之建築工程已在103年10月23日申報開工完成，於開工日起算450個工作天…」，依契約文義解釋，前揭「開工日」應指103年10月23日，不應再別事探求，反捨契約文字而更為曲解。再系爭買賣契約第11條第1項本文既已明定以工作天計算施工期限，則上訴人主張應以日曆天計算云云，顯有違契約約定，復無依據，自無足採。

  ㈤綜上所述，依系爭契約第11條約定，除有同條第1項但書得順延其期間之事由外，被上訴人應於103年10月23日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，如逾上開期限未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予上訴人；若逾期三個月仍未取得使用執照，視同被上訴人違約，雙方同意依違約之處罰規定（即系爭契約第25條）處理。

六、被上訴人是否逾期取得使用執照？

　㈠被上訴人除有系爭契約第11條第1項但書得順延其期間之事由外，應於103年10月23日起算450個工作天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，已如前述。上訴人主張被上訴人於106年1月10日方取得使用執照，已逾期超過3個月等語，被上訴人則辯稱扣除依「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」不計入之工作天，及系爭契約第11條第1項但書所約定順延之天數，包括臺北市勞動檢查處通知停工改善、因上訴人未依約給付第7期價款105萬元、因上訴人變更設計致影響工程進度等事由，伊於106年1月10日取得使用執照，並無給付遲延之情事等語。查系爭買賣契約第11條第1項但書約定得順延期間之事由為：1、因政府法令變更或其他天災地變等非可歸責於被上訴人方之事由（如因鄰損造成停工調解期間或主管機關來函停工）發生時，其影響期間。2、上訴人未依〈附件二〉（即附表一）付款明細表，繳交本合約所載各項期款及遲延利息或其他應由甲方負擔之稅規費、含水、電、瓦斯、電信等申請舖設相關費用。3、上訴人要求變更設計致影響工程進度時。4、外水、外電、電信、瓦斯、污水等電管及埋設工程，其接通日期悉依各該事業單位之作業及程序而定，不受本條完工期限之約束。5、上訴人違反本約其他各條款之規定時。茲就被上訴人主張可扣除之天數有無理由，分述如下。

　㈡假日節日、下雨天、颱風天部分：

　⒈查系爭契約並無明文約定「工作天」之認定標準，一般所謂工作天，係指扣除下雨、颱風等不能工作之日，以及星期例假日、節日等休息日後，在通常情形能實際工作之天數而言（最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號判決意旨參照）；併參酌司法院71年3月13日第一期司法業務研究會研討結論及「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」第5點規定，本院認本件工作天之計算應扣除國定假日（包含選舉日）、星期例假日（即週六、日）、民俗節日，及颱風天、下雨天經確認影響正常工作之進行者。

　⒉上訴人雖主張建築及工程技術服務業屬勞委會指定適用勞動基準法第30條之1之行業（見原審卷一第257頁），依該條第1項第3款規定：「二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制」，本件工作天不應扣除星期六，且被上訴人於星期六亦有施工云云，惟系爭契約並未約定以勞動基準法規定之行業休假規定作為「工作天」之認定依據，仍應以一般社會大眾認知之「工作天」解釋契約方屬適當，且前開臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第5點亦規定星期六不計工作天，而營造公司為求在契約約定期限內完工，於星期六加班趕工，亦屬常見，自無從以被上訴人曾於星期六施工乙節，即認定星期六亦應列入「工作天」，上訴人上開主張，自不足採。

　⒊又上訴人主張依勞工安全衛生設施規則第226條、營造安全衛生設施標準第42條規定，及交通部中央氣象局災害性天氣作業要點，大雨為24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1小時達15毫米以上之降雨現象，強風則為平均風力增強至6級以上或陣風達8級以上之現象，有關工作晴雨之認定，應區分工作性質（室內或室外），室外工作亦非一遇雨或強風即達扣除工作天之標準云云。本院審諸卷附被上訴人提出之工程日報表，經與臺北市政府人事處歷次天然災害停止上班上課訊息、中央氣象局臺北氣象站逐日雨量資料（見原審卷一第173至179、190至225頁、本院卷一第103-109頁）互核，上開工程日報表記載颱風停工、下雨工或影響施工部分，與中央氣象局臺北氣象站逐日雨量資料紀錄相符，且工程日報表逐一記載每日施工項目，應非臨訟杜撰，證人王世正亦具結證稱工程日報表有關天候之記載均屬正確，亦有標示工程無法施作之原因等語（見原審卷一第341頁），自可信為真實。而依上開日報表之記載，下雨天仍有施工者，因由日報表無從判斷影響之程度、停工時間之長短，爰均以扣除半日工作天為宜；如因颱風、下雨全日停工者，即應扣除一天工作天；則本件應扣除之例假日、節日、下雨天、颱風天為附表二編號1至22「不計入工作天日期」欄所示，被上訴人自103年10月23日起至105年7月6日申請使用執照止之工作天為405.5天。

　㈢臺北市勞動檢查處通知停工改善部分：

　　被上訴人雖提出臺北市勞動檢查處函證明營造單位欣亞公司曾經該處通知於104年7月29日11時20分至104年8月10日11時、105年2月16日14時至同年月25日11時、105年4月3日14時至同年月14日14時8分停工改善（見原審卷一第228-242頁）。然依上開函文內容，可知系爭工程係經臺北市勞動檢查處，先後檢查發現工作場所勞工有立即發生危險之虞，依勞動檢查法第28條規定，通知欣亞公司停工，而欣亞公司係與被上訴人簽約之營造公司，被上訴人並未舉證證明上開停工非可歸責於被上訴人，則其主張上開天數應予扣除，核與系爭買賣契約第11條第1項但書第1款約定不符，自不應予扣除工作天數。

　㈣上訴人未給付附表一編號7分期款105萬元部分：

　⒈上訴人依約本應於申請使用執照時即105年7月6日給付3%價款105萬元，惟其迄未繳納等情，為上訴人所不爭執，則被上訴人抗辯依系爭契約第11條第1項但書第2款約定，自105年7月6日上訴人遲延給付日起不計工期等語，即非無憑。上訴人雖主張本件係因被上訴人工程進度延宕，嚴重逾越契約所定應完工期間仍未完工，被上訴人自知理虧，乃同意伊就原應於申請使用執照時支付之價款，待使用執照取得時再行支付即可，被上訴人於106年1月14日始以書面通知伊繳納第7期使用執照款，故伊並未遲延付款，被上訴人請求扣除105年7月6日以後之工期自屬無據等語，並提出廖敏宏與被上訴人法定代理人黃文典於105年6月27日之通訊軟體LINE對話紀錄（記載「關於付工程款的事，已經開會過沒問題，使照拿到再支付即可」）為證（見本院卷一第101頁），然系爭契約第11條第1項但書第2款既已明定上訴人未繳交系爭契約所載各期款者，即不計入450個工作天，該條文並無任何除外約定，自不問上訴人未付款之原因為何，均應將其未付期間不計入所定工作天內。且依前開LINE對話內容，僅能知悉被上訴人同意上訴人延後支付如附表一編號7之「申請使用執照」款項，此雖使上訴人得以延後清償價金之義務，而無需負擔遲延責任，但難認兩造同時亦有被上訴人並應再放棄主張系爭契約第11條第1項但書第2款不計入工作天權利之合意，系爭契約亦未約定上訴人需可歸責而遲延給付系爭契約所載各期款，被上訴人方得主張不計工期，上訴人主張其經被上訴人同意延後付款，並無給付遲延，被上訴人不得主張扣除105年7月6日以後之工期云云，並不可採。

　⒉再被上訴人抗辯：廖敏宏經常自行前來工地察看進度，於105年6月27日前某日遇見黃文典，知悉被上訴人即將向主管機關申請使用執照，黃文典並主動提請廖敏宏先行準備第七期款以供繳納，廖敏宏則稱剛要繳第六期款，詢問第七期款可否待使用執照取得後再繳付，黃文典當下未置可否，僅轉達需要經過公司股東同意，後因廖敏宏向來與伊等友好，故黃文典才會以Line訊息善意通知上訴人可待使用執照取得後再行支付第7期工程款，並非上訴人所稱因伊有延宕工期之情事，此非可歸責於伊，則依系爭契約第11條第1項但書第2款約定，上訴人未按期繳付第7期款，依據契約衡平原則及誠信原則，伊可順延工程期間等語。徵諸被上訴人自103年10月23日起至105年7月6日申請使用執照止之工作天為405.5天，則於被上訴人申請使用執照時，其既未逾契約約定之450個工作天，自難認被上訴人會因工程進度延宕、自知理虧等情，而同意上訴人延後給付申請使用執照之分期款，被上訴人辯稱係因雙方友好，方同意上訴人延後給付申請使用執照等語，應可信為真實。況倘若上訴人係以被上訴人工作進度延宕為由要求延後給付第7期款，亦可見其提出之要求係出於衡平、互惠之角度，自難認上訴人得於被上訴人同意其延後給付申請使用執照期款之情形下，再主張申請使用執照後之工期仍應計算；被上訴人亦無可能於同意上訴人延後付款之際，亦允諾自己之工期仍繼續計算，而自陷於違約之風險。

　⒊綜上所述，系爭契約第11條第1項但書第2款並未約定上訴人需可歸責而遲延給付期款時，被上訴人方得主張不計工期，且上訴人既未舉證證明被上訴人延後上訴人按時給付第7期分期款義務時，雙方亦有約定被上訴人不得主張系爭契約第11條第1項但書第2款順延期間之權利，則基於契約衡平、互惠原則，應認自被上訴人105年7月6日申請使用執照翌日起可不計其工作天數。

　㈤上訴人要求變更系爭房地設計致影響工程進度部分：

  ⒈查上訴人確有委任證人洪建宏設計變更系爭房地主臥室浴廁、次臥室、客廳電視牆之格局及大門入口方向，經被上訴人同意後，指示訴外人欣亞公司進行客變，其中大門入口方向，由原本電梯出來左手處，更改為電梯出來直走處，而影響梯廳之形狀，此業經證人王世正及洪建宏分別於原審及本院證述明確（見原審卷一第344-345頁、卷二第55-58頁、本院卷二第315-322頁），並有上開格局變更說明在卷可佐（見原審卷二第27至34頁）。而證人即消防技師賴祺睿於本院證稱：系爭房地係由伊會勘，伊核對現場、圖面、測試相片（即什麼設備要拍攝什麼測試照片），備齊相關資料證件掛件市政府消防局，伊印象中，伊有先去現場核對消防圖面與現場有無不同之處，後來發現三樓右手邊的房屋隔間與圖面不同，印象中門有吃出來公設，伊當時有告知營造應將門改正，伊怕消防局檢查會不過，後來伊去檢查就有改正，改正時間多久，伊記不起來了；伊係於105年11月7日、21日前往拍攝，當天伊有跟他們講與圖面不符，至於他們何時改好伊不知道，因為建築部分不是伊管的等語（見本院卷二第310-311頁）。再依證人賴祺睿提供之消防掛件記錄（見本院卷三第19頁），確可見證人賴祺睿曾於11月3日掛號申請檢查，該次因未檢附公文而不受理，其又於翌日再掛件，經市政府消防局訂於105年11月11日下午2時消防會勘，嗣其於當日去電取消，而遭退件，其後又於105年11月16日再次掛號，會勘時間訂於11月24日上午10時等情，核與其前開證述因伊事先前往現場發現三樓房屋隔間與圖面不同，門有吃出來公設，伊怕消防局檢查會不過，告知營造應將門改正，後來伊去檢查就有改正等情相符，堪認本件因上訴人變更大門方向，致證人賴祺睿取消原訂於105年11月11日之消防會勘，嗣再掛件，始排訂於11月24日會勘，扣除例假日，確有延滯9日工作天之情形，依系爭契約第11條第1項但書第3款約定自可順延期間，然此部分與前開因上訴人未給付附表一編號7分期款105萬元而不計工期部分重疊，自不另扣除工作天數。

  ⒉又被上訴人申請系爭工程之建造執照獲准時，其圖說中系爭房地依法規所定樓面居室之任一點至樓梯口步行距離為4.21＋5.11＋1.7＝11.02M＜50M，有臺北市建築管理工程處107年8月27日北市都建秘字第0000000000號函附建照執照卷宗內黃光進建築師事務所繪製之三層平面圖在卷可稽（見原審卷二第251頁）。然被上訴人於105年7月6日向都發局申請使用執照，併檢附修改竣工圖申請書，其中修改項目包括「三、四層隔間變更（詳A102圖）」，惟其中梯廳格局之大門入口因方向變更，影響法規所定之步行距離，而與原竣工圖不符，經審查不合格遭退件，嗣經黃光進建築師事務所修改繪製系爭房地竣工圖載明步行距離為3.05＋7.74＋1.59＝12.38M＜50M，被上訴人於106年1月3日再次向都發局申請使用執照，始於106年1月10日經審查合格通過，此固有使用執照申請書、修改竣工圖申請書、黃光進建築師事務所修改繪製之三層平面圖、都發局使用執照竣工勘驗審查項目表在卷足憑（見原審卷一第107頁、卷二第82至84頁）；然被上訴人於105年7月6日向都發局申請使用執照檢附之修改竣工圖申請書中修改項目既已包括「三、四層隔間變更（詳A102圖）」，則其漏未重新計算系爭房地更改大門位置後之步行距離，導致被退件，應可歸責於被上訴人，核與系爭契約第11條第1項但書第3款約定不符，此部分自不得主張扣除工作天數。

　㈥綜上所述，被上訴人施作系爭工程自103年10月23日起至106年1月10日取得使用執照止，扣除上開不計入工作天之日數後，共計405.5天（詳如附表二所示），尚未逾系爭買賣契約第11條第1項所定之450個工作天，上訴人主張被上訴人逾期取得使用執照云云，並無理由。

七、被上訴人自103年10月23日起至106年1月10日取得使用執照止施工期間既未逾450個工作天，上訴人依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息202萬2300元，及主張得依系爭契約第25條第1項約定解除契約，均無理由，其再依民法第259條第1、2款規定及系爭契約第25條第3項約定，請求返還已給付之價金945萬元及其利息、給付違約金525萬元及遲延利息，均非有據，不應准許。

八、從而，上訴人依系爭買賣契約第11條第2項、第25條第1、3項約定、民法第259條第1、2款，請求被上訴人給付1672萬2300元，及其中如附表一編號1至6所示金額各自如附表一編號1至6所示利息起算日，其中525萬元自105年1月6日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由部分雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12 　　月　　23 　日

                  民事第十三庭 

                    審判長法  官  邱景芬

                          法  官  邱蓮華

                          法  官  林純如

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　書記官  王靜怡

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一

附表二