108年度重上字第400號

上  訴  人  維娜斯國際有限公司

兼  法  定

代  理  人  葉怡伶 

共      同

訴訟代理人  李永然律師

            黃斐旻律師

            陳宜鴻律師

被上 訴 人  瑪麗蓮國際實業有限公司

法定代理人  呂志強 

訴訟代理人  楊晉佳律師

            林盈瑩律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年3月28日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第693號第一審判決提起一部上訴，本院於109年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴駁回。

二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

    按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；上開規定依同法第463 條，於第二審程序準用之。查上訴人於原審係主張被上訴人自始不當聲請假扣押，並超額查封其名下財產，致上訴人受有財產及非財產上損害，故依民事訴訟法第531條第1項、民法第18條、第184條第1項前段、後段、第2項、第195條第1項、第28條及公司法第23條第1項等規定起訴請求被上訴人賠償，及將如附件1 所示之道歉啟事，以附表1所示方式刊登（見原審卷一第202頁）；嗣於本院審理時，更改其請求刊登之道歉啟事內容，並將被上訴人刊登道歉啟事於其官方網站之方式予以特定，而請求被上訴人以附表2所示方式刊登如附件2 之道歉啟事（見本院卷三第7至8、33、133頁），核屬不變更訴訟標的而補充事實上及法律上陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：上訴人維娜斯國際有限公司（下稱維娜斯公司）與被上訴人同為塑身衣業者，具有商業競爭關係，被上訴人於民國106年5月24日妄稱維娜斯公司與法定代理人即上訴人葉怡伶（下逕稱其姓名，與維娜斯公司合稱上訴人）侵害被上訴人之商標權，致被上訴人受有新臺幣（下同）1億9,400萬元之損害，向原法院聲請假扣押，經原法院以106年度司裁全字第1280號裁定准予假扣押在案（下稱系爭假扣押裁定），被上訴人再於106年6月16日向原法院聲請假扣押強制執行，經原法院民事執行處以106年度司執全字第504號假扣押強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理；伊等於106年8月2日對系爭假扣押裁定聲明異議，經原法院以106年度事聲字第225號裁定廢棄系爭假扣押裁定、駁回被上訴人之假扣押聲請，被上訴人不服，提起抗告、再抗告，分別經智慧財產法院以106年度民商抗字第5號裁定駁回抗告、最高法院以107年度台抗字第114號裁定駁回再抗告確定在案。被上訴人自始不當聲請假扣押，並違反強制執行法第113條準用同法第50條禁止超額查封之規定，濫行查封伊等名下財產，且透過新聞媒體報導惡意傳述維娜斯公司名下財產遭查封之事，致維娜斯公司於106年7月至107年6月間受有6,329萬5,662元之營業收入損害，並為取得公司營運資金而向外舉債，增加利息支出160萬元，且商譽、營業信用亦遭侵害，得請求被上訴人刊登道歉啟事，並賠償維娜斯公司500萬元之非財產上之損害。又被上訴人於系爭執行程序中查封葉怡伶所有如附表3㈠編號4位於臺中市之房地（下稱臺中市房地），致葉怡伶無法委託仲介業者出售或出租收益，因此受有跌價損害198萬9,780元、短收租金損害271萬3,922元；另聲請查封葉怡伶所有如附表3㈠編號1之臺北市○○區房地（下稱○○區房地）暨編號2之臺北市○○區房地（下稱○○區房地），致葉怡伶須另行支付8萬1,280元鑑定費用，並因上開3房地遭超額查封無法利用而受有215萬0,675元之損失；葉怡伶因系爭執行事件遭第三人指為債信不良之人，精神上受有相當痛苦，亦得請求被上訴人刊登道歉啟事，並賠償500萬元之精神慰撫金。爰依民事訴訟法第531條第1項、民法第18條、第184條第1項前段、後段、第2項、第195條第1項，第28條、公司法第23條第1項等規定，一部請求被上訴人賠償及刊登道歉啟事等語。並於原審聲明：㈠被上訴人應分別給付維娜斯公司、葉怡伶5,500萬元、1,000萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應將如附件1 所示之道歉聲明，以附表1所示方式刊登。㈢第㈠項聲明願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決駁回上訴人之訴，維娜斯公司、葉怡伶就其敗訴部分，依序於400萬元（即利息支出160萬元、非財產上之損害240萬元）、600萬元（即臺中市房地跌價損害198萬9,780元、支出鑑定費用8萬1,280元、上開3房地無法利用之損失215萬0,675元、精神慰撫金177萬8,265元）及請求刊登道歉啟事之範圍內提起一部上訴，並補充事實、法律上陳述如前所述，其餘敗訴部分未聲明不服上訴，非本院審理範圍，不贅。】並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應分別給付維娜斯公司、葉怡伶400萬元、600萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒉被上訴人應將如附件2 所示之道歉啟事，以附表2所示方式刊登。㈢上開㈡⒈項部分，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人所涉本件侵權事實，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以105年度偵續字第483號認葉怡伶違反商標法而對之提起公訴；維娜斯公司涉及不公平競爭部分，亦經公平交易委員會（下稱公平會）以105年6月27日公處字第105071號處分書課處罰鍰，維娜斯公司對之不服，提起行政訴訟，經原法院行政庭以105年度簡字第247號判決駁回維娜斯公司之訴，再經臺北高等行政法院以107年度簡上字第41號判決駁回上訴確定在案，伊以上訴人有不法侵權行為為由聲請系爭假扣押裁定，實屬有據，系爭假扣押之歷審法院亦均認定伊已釋明假扣押之請求，系爭假扣押裁定係因法院認定伊未釋明假扣押原因方遭廢棄，並非因自始不當而撤銷。又上訴人雖曾主張系爭執行事件有超額查封情事，而向原法院聲明異議，然亦經原法院以106年度執事聲字第256號裁定駁回異議，上訴人提起抗告後，復自行撤回抗告，足見伊並無超額查封情事。上訴人以伊自始不當聲請系爭假扣押裁定、超額查封為由，請求伊負損害賠償責任及刊登道歉啟事，均無理由。縱認上訴人得請求伊賠償，惟伊並未聲請假扣押維娜斯公司之自營門市收入，並已於執行程序中撤回部分葉怡伶名下不動產之強制執行，系爭假扣押裁定應不致影響維娜斯公司資金運轉，維娜斯公司無需另向訴外人張高榮借款並支出高達年息6%之約定利息；葉怡伶名下之臺中市房地受查封時仍未與第三人簽訂買賣契約，縱因無法出賣而跌價，亦係國內房市景氣下滑所致，且葉怡伶為保管人，仍得於查封期間自由使用收益名下遭查封之不動產，不致因系爭假扣押裁定受有不動產跌價損害或無法使用收益之損失，況臺中市房地之跌價數額，係葉怡伶自行委請不動產估價機構鑑定所得，難以採信；又兩造間之爭訟及聲請強制執行行為，係新聞媒體自行取捨決定報導與否，報導內並已記載上訴人之受訪意見而為平衡報導，維娜斯公司之營業收入、商譽以及葉怡伶之名譽均未因此而受有損害，上訴人所為請求並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷三第135至136頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：

　㈠被上訴人以上訴人涉嫌侵害其商標權，致其受有1億9,400萬元之損害為由，向原法院聲請假扣押，經原法院司法事務官以系爭假扣押裁定准被上訴人以6,500萬元或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得對上訴人之財產於1億9,400萬元之範圍內予以假扣押。嗣上訴人對系爭假扣押裁定聲明異議，經原法院以106年度事聲字第225號裁定廢棄系爭假扣押裁定，並駁回被上訴人之假扣押聲請。被上訴人不服，提起抗告、再抗告，分別經智慧財產法院以106年度民商抗字第5號裁定駁回抗告、最高法院以107年度台抗字第114號裁定駁回再抗告確定在案（見原審卷一第26至52頁）。

　㈡被上訴人持系爭假扣押裁定對上訴人聲請假扣押強制執行，經原法院民事執行處以系爭執行事件受理。

　㈢被上訴人於107年4月27日以臺北北門郵局第001293號存證信函催告上訴人於文到21日內就原法院提存所106年度存字第4555號提存書所提存擔保金回覆是否行使權利，上訴人於107年4月28日收受該函。嗣上訴人於107年5月18日以臺北古亭郵局第000451號存證信函回覆被上訴人將對被上訴人請求損害賠償，且不同意被上訴人取回上開提存擔保金，被上訴人已收受上開存證信函（見原審卷一第54至60頁）。

　㈣葉怡伶因違反商標法等案件，經臺北地檢署檢察官以105年度偵續字第483號提起公訴，再經原法院刑事庭以106年度智易字第23號刑事判決葉怡伶無罪；檢察官不服提起上訴，經智慧財產法院以107年度刑智上易字第77號判決駁回上訴確定在案。被上訴人所提系爭假扣押本案請求，亦經原法院以106年度智重附民字第5號判決駁回，再經智慧財產法院以107年度重附民上字第12號判決駁回上訴確定在案（見原審卷一第136至140頁、卷二第433至448頁，本院卷一第61至69頁）。

　㈤維娜斯公司與公平會間違反公平交易法案件，維娜斯公司不服公平會105年6月27日公處字第105071號行政處分，提起行政訴訟，經原法院行政庭以105年度簡字第247號判決駁回維娜斯公司之訴，再經臺北高等行政法院於108年3月22日以107年度簡上字第41號判決駁回上訴確定在案（見原審卷一第142至162頁、本院卷一第249至255頁）。

　㈥上訴人對於系爭執行事件原法院司法事務官於106年8月21日所為106年度司執全字第504號裁定聲明異議，經原法院以106年度執事聲字第256號裁定駁回異議，上訴人提起抗告，經本院以106年度抗字第1490號受理後，上訴人於107年4月16日撤回抗告（見原審卷一第164至172頁，本院卷二第549至553頁）。系爭執行事件進行中，被上訴人曾聲請查封上訴人如附表3所示各項財產，執行法院截至107年1、2月間或發還款項為止，合計扣押維娜斯公司之存款964萬7,560元、應收貨款債權4,433萬4,942元（即附表3㈠編號15至22，見本院卷二第527至528頁）。

四、兩造之爭點及論斷：

　　上訴人主張被上訴人自始不當聲請假扣押，且超額查封，應依前揭規定負損害賠償責任，並刊登道歉啟事以回復上訴人之商譽及名譽；然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠上訴人依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求被上訴人賠償因系爭假扣押所受損害，有無理由？如有理由，得請求之數額為何？㈡上訴人主張被上訴人自始不當聲請假扣押及超額查封，而依民法第18條、第184條第1項前段、後段、第2項、第195條第1項、第28條及公司法第23條第1項請求被上訴人賠償及刊登道歉啟事，有無理由？如有理由，得請求被上訴人給付之數額及刊登之道歉啟事內容為何？茲分述如下：

　㈠上訴人依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求被上訴人賠償因系爭假扣押所受損害，並無理由：

　⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文。其立法目的在於防止債權人濫用假扣押制度，課債權人以損害賠償責任以保護債務人。次按民事訴訟法第531條第1項所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷者，係指假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定而撤銷之情形而言；若債權人執以對債務人執行假扣押之假扣押裁定，係因債權人未能釋明假扣押之原因，所陳明願供擔保以代釋明，仍不符假扣押之要件，而遭抗告法院予以廢棄確定，因債權人是否盡釋明之責，乃法院於假扣押當時本於職權所為之判斷，尚難認為依命假扣押時客觀存在之情形認為不應為此裁定而撤銷，與假扣押裁定因自始不當而撤銷者不同，債務人自不得依該條規定向債權人請求損害賠償（最高法院67年台上字第1407號、69年台上字第1879號、108年度台上字第1251號判決意旨參照)。

　⒉經查：

　⑴被上訴人於聲請系爭假扣押裁定時，係主張維娜斯公司與被上訴人同為販售量身訂製女性塑身衣之事業，維娜斯公司負責人葉怡伶明知「瑪麗蓮」係被上訴人所註冊，指定使用於衣服、胸罩、內衣、馬甲、睡衣等商品，以及廣告企劃、廣告設計、電腦網路線上廣告等服務之商標，竟於104年8月10日前某日至105年8月間，將「瑪麗蓮」文字使用於維娜斯公司塑身衣商品及服務之促銷文宣，及在Google網頁刊登付費置頂廣告，內容為「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」等文字，並搭配維娜斯公司網站連結，使消費者誤認「維娜斯」與「瑪麗蓮」提供之商品、服務來源同一或兩者為關係企業，造成消費者混淆與誤認，侵害相對人之商標權；維娜斯公司所為業經公平會認定屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，而課處罰鍰，並經臺北地檢署檢察官以葉怡伶涉犯商標法罪責而提起公訴，葉怡伶於106年3月間遭起訴後，仍持續侵害行為，被上訴人得依商標法第68條及第69條第3項、民法第28條、公司法第23條第1項規定請求渠等連帶賠償；另依商標法第71條第1項第1款之規定，被上訴人所受損害得以使用註冊商標可獲得之利益減除受侵害後使用同一商標所得之利益差額為計算標準，參酌被上訴人於105年9月至10月即商標權未受侵害期間之銷售額為9,520萬6,794元，104年同期即9月至10月商標權受侵害期間銷售額為6,534萬9,645元，兩者相差2,985萬7,149元，以單月計算為1,492萬8,575元，依此計算，被上訴人自104年8月起至105年8月止即13個月期間所受損害高達1億9,407萬1,469元；又維娜斯公司資本額僅1,000萬元，且近年經營據點由22家門市縮減為僅8家門市，另葉怡伶名下二處房地均已設定最高限額抵押權，其中○○區房地自102年至106年間設定擔保債權金額復遽增為2億3,880萬元，足認上訴人既存之財產將無法清償滿足相對人之債權，致日後有不能執行或甚難執行之虞，而聲請就上訴人所有之財產於1億9,400萬元之範圍內予以假扣押，並願供擔保以代釋明之不足。並提出「瑪麗蓮」商標註冊資料、民間公證人公證書4份（內容為被上訴人分別於104年8月10日、105年2月24日、105年8月12日、106年4月20日在民間公證人事務所以電腦設備連上網路後，在Google網頁輸入「瑪麗蓮」關鍵字後，查詢所得網頁均包含維娜斯公司網站連結）、公平會105年6月27日公處字第105071號處分書、臺北地檢署105年度偵續字第483號起訴書，以及被上訴人公司105年9月至10月之營業人銷售額與稅額申報書（下稱401報表）、104年9月至10月之401報表，暨維娜斯公司之登記資料、96年與106年間之門市據點資料、葉怡伶之○○區房地與○○區房地建物登記謄本等以為釋明等情，業經本院調閱系爭假扣押卷宗，核閱卷附假扣押聲請狀及被上訴人所提前述各項證據確認無誤。原法院司法事務官因而認定依被上訴人所提上開證據資料，被上訴人已釋明其假扣押之請求，並已釋明日後難以強制執行之假扣押原因，被上訴人並陳明願供擔保，乃依民事訴訟法第526條第2項規定，以系爭假扣押裁定准被上訴人以6,500萬元或同額之定存單供擔保後，得對上訴人之財產在1億9,400萬元之範圍內為假扣押。

　⑵嗣系爭假扣押裁定經上訴人聲明異議，雖經原法院以106年度事聲字第225號裁定廢棄系爭假扣押裁定，並駁回被上訴人之假扣押聲請，然其理由係認：被上訴人就其本案之請求已為相當之釋明，惟就假扣押之原因，被上訴人未釋明上訴人現存既有財產已瀕臨成為無資力，或與被上訴人主張之債權相差懸殊，維娜斯公司之門市據點縮減期間長達10年，難認其近期有營業不佳陷於無資力之情，葉怡伶名下之○○區、○○區房地總價約為1.2億元、1.5億元，扣除擔保債權所餘價值仍有3,600萬元，被上訴人就假扣押之原因未為釋明，其聲請假扣押不能准許（見原審卷一第30至34頁）；被上訴人對之不服，提起抗告，雖經智慧財產法院以106年度民商抗字第5號裁定駁回抗告，惟上開裁定仍認定被上訴人已釋明本件假扣押請求之原因事實，然未釋明假扣押之原因（見原審卷一第36至48頁）。被上訴人提起再抗告，經最高法院以107年度台抗字第114號裁定駁回再抗告確定在案，其理由亦敘明抗告法院係認被上訴人已釋明其有本件假扣押之請求存在，而未釋明假扣押之原因，不因其用語未臻精準即認有理由矛盾之情形（見原審卷一第50至52頁）。

　⑶由上可知，系爭假扣押裁定經上訴人聲明異議後，雖遭廢棄確定，然並非因被上訴人主張對上訴人有侵權行為損害賠償債權之假扣押請求不當，且被上訴人於聲請假扣押時，就假扣押之原因亦非全未釋明，僅係因嗣後受理假扣押聲明異議事件之法院及抗告法院對於被上訴人所提出用以釋明假扣押原因之證據，本於職權判斷結果，認為不足以釋明本件有假扣押之原因，而與司法事務官為不同認定所致。揆諸前揭說明，債權人就假扣押原因是否已盡釋明之責，乃法院於假扣押當時本於職權所為之判斷，自不得僅以各級法院間之認定不同，即認為依命假扣押時客觀存在之情形不應為系爭假扣押裁定，而令被上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定負賠償之責。況原法院據以認定被上訴人未釋明假扣押之原因，而以106年度事聲字第225號裁定廢棄系爭假扣押裁定之證據資料，包含國泰世華商業銀行放款結欠餘額證明書、元大商業銀行共用認證單（即用以證明葉怡伶以○○區房地、○○區房地設定最高限額抵押權所擔保之銀行借款債權，至106年6月間之餘額分別為尚欠國泰世華銀行、元大商業銀行9,715萬3,972元、1億3,624萬2,691元），均係在系爭假扣押裁定作成後，始由上訴人提出，亦經本院調閱原法院106年度事聲字第225號卷查明屬實，益徵原法院於假扣押聲明異議程序廢棄系爭假扣押裁定並駁回被上訴人之假扣押聲請，係參酌系爭假扣押裁定作成後上訴人所提出或經法院調查所得之證據，並非依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為假扣押裁定，亦即系爭假扣押裁定非因自始不當而撤銷，是上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。

　⒊上訴人另主張檢察官起訴書認定之關鍵字廣告刊登日期為104年8月10日、104年12月17日，公平會處分書認定之廣告刊登期間亦為104年8月間數日，被上訴人聲請系爭假扣押時虛稱受侵害期間達13個月，並以受侵害時與受侵害後之銷售額比對計算其所受損害，與商標法第71條規定不符，實則被上訴人所稱受損害期間之銷售額，與前一年度相較，並未減少，被上訴人係以虛構債權方式聲請系爭假扣押，系爭假扣押裁定確屬自始不當而遭撤銷云云；則為被上訴人所否認。經查：

  ⑴被上訴人聲請系爭假扣押時，所提出用以釋明本件假扣押請求之證據，並非僅有前述臺北地檢署檢察官起訴書、公平會處分書，尚包含被上訴人於104年8月10日、105年2月24日、105年8月12日、106年4月20日在民間公證人事務所以電腦設備連上網路後，在Google網頁輸入「瑪麗蓮」關鍵字後，查詢所得網頁均包含維娜斯公司網站連結之公證書4份，業如前述，被上訴人因而認定上訴人將「瑪麗蓮」商標用以促銷維娜斯商品，侵害其商標權之期間長達13個月，即非全然無據。

  ⑵又商標法第71條第1項第1款係規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。」，其立法理由略為：上開條文但書規定，於不能提供證據方法時，商標專用權人僅須證明其使用註冊商標通常所可獲得之利益及受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額作為所受損害；是上開條文之立法意旨係為減輕商標權人依民法第216條規定證明其所受損害與所失利益之舉證責任，至於商標權人如何證明「其使用註冊商標通常所可獲得之利益」，商標法並未加以規定；被上訴人陳稱塑身衣市場受百貨業買氣循環影響，每月銷售額不同，應以同期之銷售額作比較，因而提出105年9月至10月之401報表與同期之104年9月至10月之401報表，用以佐證其所稱受侵害期間單月營業額損失為1,492萬8,575元，亦非全然無憑；至於被上訴人以受侵害後之105年9月至10月營業額與遭受侵害期間同期之營業額作為比較基準，而非以受侵害前之營業額作為比較基準，以及其依此計算之損害數額是否可採，係屬其本案請求有無理由問題，尚難以此逕認其所為請求係自始不當。

  ⑶另本院依上訴人之聲請調取被上訴人103年8月至105年8月間之401報表，並當庭核對其上所載各期銷售額結果，被上訴人於其所稱受侵害期間即104年8月至105年8月間之銷售額，與前一年度同期銷售額比對，其中固僅有105年2月該期之銷售額為1,631萬0,703元，低於前一年度同期即104年2月之銷售額1,901萬7,103元，其餘各期銷售額均未減少（見本院卷二第86至87頁），惟各年度銷售額之多寡，影響之因素甚多，除同業競爭行為外，尚包含投入之行銷成本、銷售據點數量，以及整體經濟景氣等，由被上訴人103年10月之401報表、104年10月之401報表、105年10月之401報表所載銷售額分別為5,360萬元、6,534萬7,931元、9,520萬6,794元（見本院卷二第86頁，原法院104年度司裁全字第1280號卷第64頁），可知被上訴人103年至105年間之銷售額本係逐年成長；被上訴人陳稱其產品經知名女星代言，104年間之整體銷售額本應有高額成長，然因受到上訴人持續侵害商標權及不當競爭行為之影響，銷售成長狀況受影響（見本院卷二第395至397頁），即非全然無據；自不得僅以被上訴人104年8月至105年8月間之整體銷售額，與前一年度相同期間之整體銷售額相較，並無減少之情，即認被上訴人並未因上訴人使用「瑪麗蓮」關鍵字廣告之行為受有損害，並進而認定被上訴人係虛構債權用以聲請系爭假扣押裁定。從而，上訴人以前揭理由主張系爭假扣押裁定係自始不當而遭撤銷云云，均難認可採。

　㈡上訴人以被上訴人自始不當聲請假扣押及超額查封為由，依民法第18條、第184條第1項前段、後段、第2項、第195條第1項、第28條及公司法第23條第1項請求被上訴人賠償及刊登道歉啟事，亦無理由：

　⒈上訴人主張被上訴人自始不當聲請假扣押部分：

  ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前段、後段分別定有明文。又債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則請求，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之；債權人若有足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，尚難認其假扣押債務人財產之行為，為有侵害債務人權利之故意或過失（最高法院104年度台上字第820號判決意旨參照）。申言之，假扣押之目的本係債權人為保全強制執行，在保全債權之範圍內，暫時凍結債務人之財產現狀，其原即不以債權人實體上確有主張之權利為要件，故如債權人確信其有聲請假扣押查封債務人財產之法律上原因，自難僅因嗣後判決確定其欠缺所主張之實體上權利，即謂其初始聲請假扣押之行為具有侵權行為之故意或過失。上訴人主張被上訴人自始不當聲請假扣押，構成侵權行為，應依侵權行為法律關係負賠償責任及刊登道歉啟事，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就被上訴人聲請系爭假扣押有故意或過失先負舉證之責。

  ⑵就此，上訴人雖主張被上訴人聲請系爭假扣押時係虛稱受侵害期間長達13個月、計算其所受損害之方式與商標法第71條規定不符、係以虛構高額債權方式聲請系爭假扣押云云，然上開各項主張均經本院認定無理由，業如前述。況查，被上訴人係於葉怡伶經檢察官提起公訴，維娜斯公司亦經公平會認定違反公平交易法而予以處分，並經調查發現迄至106年4月間，於Google網頁輸入「瑪麗蓮」關鍵字後，仍可連結到維娜斯公司官方網站後，始認定上訴人有侵害其商標權、不公平競爭之行為，並據以聲請系爭假扣押裁定，亦如前述，足見被上訴人係有足以信其對上訴人確有權利存在之正當理由，始聲請系爭假扣押裁定。雖葉怡伶所涉違反商標法刑事案件，經原法院刑事庭以106年度智易字第23號刑事判決葉怡伶無罪，檢察官不服提起上訴，亦經智慧財產法院以107年度刑智上易字第77號判決駁回上訴確定在案，惟刑事案件判決葉怡伶無罪之理由，係因依檢察官所舉證據，不足以證明葉怡伶知悉或授意維娜斯公司員工選取「瑪麗蓮」作為關鍵字操作關鍵字廣告，且該等行為並非外部有形使用，不足使消費者誤認商品來源，非屬商標使用行為（見原審卷二第433至448頁、本院卷一第233至239頁）；而Google等搜尋引擎服務業者推出之關鍵字廣告，即將企業所購買之關鍵字於內部程式作指令連結，消費者於搜尋引擎輸入該關鍵字後，搜尋頁面之廣告空間即會出現選定該關鍵字之企業所擬廣告，而將競爭對手之商標作為選定之關鍵字，以便於消費者輸入該關鍵字後，網頁上會顯示自己之廣告，藉以吸引消費者購買自己之產品，此等操作方式是否構成商標侵權，需依關鍵字廣告實際使用商標之方式而定，在司法實務上本有爭議，本件刑事部分，亦係經臺北地檢署檢察官對葉怡伶為不起訴處分後，被上訴人聲請再議，而由臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長以本案買廣告詞之行為可能構成商標使用為由，以105年度上聲議字第323號命令臺北地檢署檢察官起訴（見原審卷二第429至431頁）；另被上訴人所提本案訴訟，雖經原法院以106年度智重附民字第5號判決駁回，再經智慧財產法院以107年度重附民上字第12號判決駁回上訴確定在案（見本院卷一第67至69頁），惟此係因被上訴人係提起刑事附帶民事訴訟，因刑事訴訟諭知無罪，而由法院依刑事訴訟法第503條第1項前段、智慧財產案件審理法第27條第1項前段等規定，以判決駁回其訴，並非經實體調查後，認定被上訴人據以聲請系爭假扣押裁定之本案請求，即被上訴人依商標法或公平交易法對上訴人請求損害賠償之實體上權利不存在；況維娜斯公司經公平會間認定違反公平交易法，而予以處分後，維娜斯公司雖曾提起行政訴訟，然業經原法院行政庭以105年度簡字第247號判決駁回維娜斯公司之訴，再經臺北高等行政法院於108年3月22日以107年度簡上字第41號判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），足見維娜斯公司前述所為確已構成不公平競爭行為，被上訴人於上開刑事附帶民事訴訟程序中援引公平交易法第30條之規定請求上訴人賠償（見原審卷一第221至223頁），亦非無據。自不得僅因上開刑事案件嗣判決葉怡伶無罪確定，被上訴人所提刑事附帶民事訴訟亦經判決駁回確定，即謂被上訴人聲請系爭假扣押之行為具有侵權行為之故意或過失。上訴人既未提出其他證據用以證明被上訴人聲請系爭假扣押有何故意或過失，揆諸前揭說明，其主張被上訴人應依侵權行為法律關係負損害賠償責任，即屬無據。　

　⒉上訴人主張被上訴人超額查封部分：

　　上訴人係主張被上訴人於系爭執行事件超額查封，違反強制執行法第113 條準用同法第50條禁止超額查封之規定，屬違反保護他人之法律，應負侵權行為損害賠償責任並刊登道歉啟事；被上訴人則否認上情。經查：

  ⑴按查封不動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限，此觀強制執行法第50條、第113 條規定自明。辦理強制執行事件應行注意事項第27點亦明示：查封、拍賣債務人之財產，應以將來拍賣所得之價金足敷清償債權額及債務人應負擔之費用為限。此乃兼顧債權人與債務人利益之禁止超額查封規定。惟法院評估有無超額查封，應以執行標的物將來拍賣所得之價金，是否足以清償債務人應負擔之各項費用、稅捐及債權額以為斷，非以查封當時之價值為認定標準。且我國強制執行法准許有執行名義之債權人及對標的物有擔保物權之優先債權人參與分配，而查封標的物於日後經終局執行拍賣時，能否迅速拍賣、實際價格若干、是否有其他債權人參與分配，及拍賣所得於分配後是否足敷清償債權人之債權，於拍定前，難以確定。故衡量是否超額查封，應以客觀上極為明顯者為標準（最高法院100年度台抗字第392號、94年度台抗字第550號裁定意旨參照）。

  ⑵查被上訴人持系爭假扣押裁定聲請強制執行時，執行標的包含附表3所示各項財產，並經原法院民事執行處查封附表3㈠編號1至4之不動產，另扣押其餘各項存款、股利、租金、出資額、貨款債權，以及查扣附表3㈡之設備及原料，嗣被上訴人撤回對附表3㈠編號3葉怡伶所有桃園市○○段土地之強制執行等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱確認無誤。上訴人雖提出附表3㈠編號1、2、4即葉怡伶所有○○區房地、○○區房地、台中市房地於106年8月間之不動產估價報告，主張上開3筆不動產經鑑定結果，扣除公告增值稅後之淨值分別為2億3,280萬3,169元、2億3,143萬3,040元、8,295萬8,520元（見原審卷一第238至239、243至245頁），再扣除最高限額抵押權所擔保之銀行貸款餘額後，現值分別為1億3,564萬9,197元、9,449萬9,479元、2,120萬2,659元，加計編號3不動產之價值1,838萬6,368元，以及編號6至9、11、12扣得之債權金額，葉怡伶遭查扣之財產價值達2億8,149萬5,101元，再加上維娜斯公司遭扣押、兩造不爭執之存款964萬7,560元、應收貨款債權4,433萬4,942元（即附表3㈠編號15至22），被上訴人聲請查扣之財產達3億3,547萬7,603元，顯已超過被上訴人主張之債權額1億9,400萬元，構成超額查封云云（見本院卷二第525至529頁）。惟依前揭說明，法院評估有無超額查封，應以將來拍賣所得之價金是否足以清償債務人應負擔之各項費用、稅捐及債權額為斷，非以查封當時之價值為認定標準；上開附表3㈠1編號1、2、4等3筆不動產之鑑定價值僅能作為第一次拍賣底價之依據，在拍賣條件尚未明確之情形下，是否於第一拍即能拍定，尚難預測，而查封不動產之拍定價格與當時鑑定價格常有落差，經多次減價拍賣後始拍定情形，亦所在多有，再我國強制執行法就參與分配係採平等主義，准許有執行名義之債權人參與分配，執行標的物於拍定前，是否有其他債權人參與分配，亦無從得知，被上訴人係因保全程序查封葉怡伶之上開3筆不動產，並無優先受償之權，倘上開3筆不動產經三次減價20%，拍賣底價即分別為1億1,919萬5,223元（計算式：○○區房地鑑定價值2億3,280萬3,169元×80% ×80% ×80% ≒1億1,919萬5,223元，元以下4捨5入，下同）、1億1,849萬3,716元（計算式：○○區房地鑑定價值2億3,143萬3,040元×80% ×80% ×80% ≒1億1,849萬3,716元）、4,247萬4,762元（計算式：台中市房地鑑定價值8,295萬8,520元×80% ×80% ×80% ≒4,247萬4,762元），且上開3筆不動產均設定有最高限額抵押權，設定情形分別為：①○○區房地係設定擔保債權總金額2億3,880萬元之最高限額抵押權予國泰世華銀行，擔保債權確定期日為132年9月15日；②○○區房地係設定擔保債權總金額1億5,168萬元之最高限額抵押權予元大商業銀行，存續期間為96年6月11日至136年6月10日，另設定擔保債權總金額2,881萬元之最高限額抵押權予同銀行，擔保債權確定日期為134年8月26日；③台中市房地係設定擔保債權總金額1億0,380萬元之最高限額抵押權予上海商業銀行，擔保債權確定期日為129年10月27日；葉怡伶以上開3筆不動產設定最高限額抵押權向上開各銀行貸款，106年6月間未清償國泰世華銀行之餘額為9,715 萬3,972 元（即4,969 萬8,148 元＋4,745 萬5,824 元）、未清償元大商業銀行之餘額為1 億3,693萬3,561 元（即7,602 萬9,101 元＋2,890 萬4,460 元＋3,200 萬元）、未清償上海商業銀行之餘額為6,175 萬5,861 元，有上開3筆不動產之登記謄本，以及國泰世華銀行放款結欠餘額證明書、元大商業銀行共用認證單、上海商業儲蓄銀行臺中分行放款授信餘額證明在卷可憑（見系爭執行事件卷一第22至31、38至39 、154至157、172 至173 頁，卷二第153 頁）；是上開3筆不動產如經減價拍賣，能否清償最高限額抵押權擔保之債權，已有可疑，被上訴人僅為普通債權人，有無餘額可獲償，顯有疑問。至於編號3坐落桃園市龍潭段之12筆土地，業經被上訴人於系爭執行事件進行中撤回強制執行聲請，並經執行法院函請地政機關塗銷查封登記（見本院卷二第335至340頁），其價值自不應計入。又葉怡伶遭查扣之其餘財產即附表3㈠編號6至12，縱依上訴人所列金額計算，亦僅有1,175萬7,398元（計算式：39萬3,656元＋1,057元＋3,000元＋35萬9,685元＋900 萬元＋200萬元＝1,175萬7,398元），加計兩造不爭執之維娜斯公司遭查扣之附表3㈠編號15至22所示存款及貨款5,398萬2,502元，亦僅有6,573萬9,900元（計算式：1,175萬7,398元＋5,398萬2,502元＝6,573萬9,900元）；至於附表3㈡所示遭查扣之設備及原料價值為何，則未經上訴人舉證。再衡諸上開不動產將來能否順利拍定、實際拍定價格若干、有無他債權人參與分配、參與分配債權額為何等項，均未可知等情，足見系爭執行程序查封之附表3㈠編號1、2、4所示3筆不動產，以及扣押之其餘各項存款、股利、租金、出資額、貨款等，合計價值應未逾被上訴人聲請假扣押強制執行之債權額1億9,400萬元。上訴人以被上訴人有超額查封行為為由，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，即難認有理。

  ㈢上訴人主張被上訴人自始不當聲請假扣押及超額查封，而依民事訴訟法第531條第1項規定及民法第184條、第28條、公司法第23條第1項等規定請求被上訴人賠償，既無理由，則上訴人所受損害數額為何，以及上訴人得否依民法第18條、第195條第1項規定請求被上訴人刊登道歉啟事以回復上訴人之商譽及名譽，即無再予審究之必要。

五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第531條第1項、民法第18條、第184條第1項前段、後段、第2項、第195條第1項、第28條及公司法第23條第1項等規定，請求被上訴人分別賠償維娜斯公司、葉怡伶400萬元、600萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並以附表2所示方式刊登如附件2 之道歉啟事，均為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項

    、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　19　　日

                  民事第六庭

                      審判長法  官  陶亞琴

                            法  官  黃書苑

                            法  官  陳蒨儀   

【附件1】道歉啟事

【附件2】道歉啟事

【附表1】刊登道歉啟事方式

【附表2】刊登道歉啟事方式

㈠不動產、存款、股票及股利、出資額、貨款等

㈡設備及原料等

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　19　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  葉國乾 

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。