臺灣高等法院民事判決
108年度重上更二字第122號
上 訴 人 經濟部
法定代理人 王美花
訴訟代理人 蔡嘉政律師
許維帆律師
李師榮律師
上列一人 簡心怡律師
複代理人
被上訴人 元大企業管理顧問有限公司
兼法定代理 姜繼理即姜禮華
人
被上訴人 李俐瑩
林梅花
陳紀元
上列一人 謝天仁律師
訴訟代理人
共 同 林淑娟律師
訴訟代理人
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月10日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之追加，本院於109年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、發回前第三審(除確定部分外)及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為沈津榮，於民國109年6月19日起變更為王美花，有上訴人提出之任命令在卷（見本院卷一第367頁），上訴人聲明其為法定代理人承受訴訟，核無不合。
二、上訴人主張：被上訴人姜繼理（下稱其名）為被上訴人元大企業管理顧問有限公司（下稱元大公司）之計畫主持人（本院卷一p81）、被上訴人陳紀元（下稱其名）為實際負責人、被上訴人林梅花（下稱其名）為主辦會計，被上訴人李俐瑩（下稱其名）為陳紀元之配偶。因元大公司自87年11月3日起至88年10月21日(下稱系爭期間)止，受伊委辦如附表所示計畫，雙方就各計畫簽訂合約書（下合稱系爭契約，分稱各編號契約），並約定系爭契約經費採實報實銷（覈實）方式，各契約分設附表所示專戶存儲，單獨設帳管理，非經伊同意，不得存入其他帳戶，否則即視為違約。詎陳紀元、姜繼理、林梅花、李俐瑩竟於上開期間，要求下游廠商虛開、溢開或跳開發票、收據等憑證，共同向伊詐領計畫經費後，於88年11月25日，自附表編號1、3、4、6專戶轉帳新臺幣（下同）2,763萬242元至元大公司臺灣土地銀行信義分行（下稱土地銀行）000000000000號帳戶（下稱800帳戶），再將詐領金額共計2,312萬9,295元（下稱系爭款項）存入訴外人即陳紀元之子陳威廷在香港上海匯豐銀行台北分行000000000000號帳戶（下稱陳威廷帳戶）。姜繼理、陳紀元、李俐瑩及林梅花共同對伊施以詐術詐領經費；元大公司因陳紀元、姜繼理等負責人執行職務致伊受有損害，被上訴人自應連帶負損害賠償責任。又林梅花受僱元大公司主辦會計身分，於執行公司會計帳務之職務時，出具不實發票向伊詐領委辦經費，元大公司竟未注意防阻，顯有未盡選任監督情事，亦應負僱用人損害賠償責任等情。爰先位依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第188條第1項、公司法第23條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付系爭款項，及自96年9月30日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。原審為上訴人此部分敗訴判決，上訴人提起上訴，並以元大公司無法律上原因取得系爭款項之不當得利，為訴之追加，聲明：㈠原判決（除確定部分）廢棄；㈡上開廢棄部分，（先位)被上訴人應連帶給付上訴人系爭款項本息；㈢(備位即追加部分)元大公司應給付上訴人系爭款項本息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭契約為總價承攬契約，元大公司交付上訴人下游廠商開立之發票，係依上訴人指示提供黏貼憑證，並非核銷系爭計畫經費之用。且元大公司每期應領金額，係依約開立以上訴人為買受人之同公司發票請款，伊等於系爭期間未以下游廠商溢開、虛開發票等方式詐領計畫經費等語，資為抗辯，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，附表編號4、6之契約執行期間均自88年7月1日起至89年12月31日止，編號1至3之契約執行期間均自87年9月25日起至88年6月30日止。元大公司受託執行計畫，各契約經費均由各專戶轉入800帳戶後動支。林梅花於88年11月25日指示訴外人林書筠自800帳戶轉帳2,361萬6,795元存入陳威廷帳戶，為兩造所不爭執（見本院卷二第48頁），且有系爭契約、附表編號1、3、4、6專戶及800帳戶自88年9月1日起至同年12月31日止之交易明細等件可資佐據（見更前書狀卷一第44至49、58至64、51至56、66至72、74至80頁；更前卷四第49至55頁），堪認為真實。
五、上訴人主張林書筠轉帳金額中之系爭款項，為被詐領金額，被上訴人應負賠償責任乙節，為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事
實負舉證之責。本件上訴人在原審對被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，無非係以被上訴人為臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢署）檢察官以詐領委辦經費，犯詐欺取財罪起訴（94年度偵字第833、第9746號，下稱刑事案件），引用該刑事案件調查元大公司往來廠商負責人或所屬人員有關被上訴人要求其等溢開發票之證述、元大公司會計人員林書筠、專案部主任召集人吳大川之證詞為主要依據。惟查：
1、細繹附表編號4契約第四條，明定「計畫經費由乙方（即元大公司）依據經費預算分配表及統一發票按季申請撥付。除首季經費在簽約後五日內由乙方向甲方（即上訴人）申請先行撥付外，其餘各季經費，應於前一季之計畫實際執行進度及已核撥經費實際執行費等二項均須達百分之七十五以上，由乙方送經甲方核可後撥付，惟最終一季經費俟年度總結報告初稿送甲方核可後再行撥付，…」等語（見更前書狀卷一第67頁），可見該契約首季經費係由上訴人依被上訴人申請撥付，其餘經費始按元大公司所提出統一發票及實際執行進度評估後撥付。
2、又查，在附表所示各契約執行期間內，上訴人撥付元大公司之經費中，距元大公司於88年11月25日由800帳戶匯入陳威廷帳戶款項最近一次者，因附表編號1至3之契約期間均已於同年6月30日終了，僅有上訴人於同年月16日自附表編號4之專戶匯入800帳戶3,400萬元及2,800萬元，有該專戶及800帳戶之存提明細可稽（見更前卷四第49、52頁）。足認上訴人可能受騙期間應自是日起往前回溯至上訴人開始執行附表各契約之始日推算，即87年9月25日（附表編號1契約始日）起至88年11月16日間（下稱可能受騙期間）。
3、證人即聯網國際資訊股份有限公司所屬人員王琿在刑事案件偵查中證稱同公司於91年間始與元大公司有生意往來等語（見更前卷二第310頁）；鴻啟信息股份有限有限公司負責人楊毓錫稱：90年後始開設該公司等語（見更前卷二第312頁反面）；福爾摩沙廣告有限公司（下稱福爾摩沙公司）負責人余紀璇稱：於89年間始與元大公司往來等語（見更前卷二第321頁反面）；羅威設計有限公司實際負責人羅志勝稱：91、92年始替元大公司設計傳單及海報業務等語（見更前卷二第323頁反面）；蘇活廣告公司實際負責人王文政稱：該公司自91年間始與元大公司有生意及業務往來等語（見更前卷二第325頁）；一鑫廣告事業有限公司負責人章棟程稱：該公司自89年間始與元大公司有生意往來等語（見更前卷二第126頁）；龍素河廣告公司（下稱龍素河公司）、原亨廣告公司（下稱原亨公司）實際負責人徐文龍稱：龍素河公司係自89年至91年7月、原亨公司自91年7月間始與元大公司有生意及業務往來等語（見更前卷二第330頁）；宏羚股份有限公司（下稱宏羚公司）業務人員林益民稱：於89年間該公司曾配合溢開發票金額給元大公司等語（見更前卷二第334頁）。可見上開公司與元大公司業務往來時間與上訴人可能受騙期間均不合。
4、另訴外人即元大公司往來廠商漢大印刷股份有限公司僅自90年起，為元大公司印製文件，有其負責人陳映和刑事案件偵查筆錄可參（見更前卷二第253至254頁）；訴外人億業國際實業有限公司自91年間，始為元大公司進行促銷推廣業務，有該公司負責人陳龍同案筆錄在卷（見更前卷二第257至258頁）；訴外人柏昇設計工程股份有限公司自89年3月起始為元大公司進行設計業務，由林梅花簽收，有該公司負責人江文勇同案筆錄足稽（見更前卷二第259至260頁）；訴外人優墨廣告設計有限公司自90年7月起始為元大公司簽收進行影印印刷業務，有該公司負責人吳崇德同案筆錄可按（見更前卷二第261至262頁）；訴外人廣錄影印有限公司（下稱廣錄公司）自89年7月起始為元大公司進行影印業務，有該公司負責人趙國騰同案筆錄附卷（見更前卷二第265至266頁）；訴外人家昌彩色印刷製版有限公司自91年8月起始為元大公司進行印刷業務，有該公司負責人劉金晃同案筆錄可稽（見更前卷二第267至269頁）；訴外人英文堂實業社自90年9月起始為元大公司製作布條等業務，有該實業社實際負責人余重信同案筆錄足按（見更前卷二第269反面至271頁）；訴外人世印事業有限公司自89年12月起始為元大公司簽收執行印刷等業務，有該公司負責人何明發同案筆錄可參（見更前卷二第271反面至273頁）；訴外人嘜德有限公司（下稱嘜德公司）自90年10月起始為元大公司執行文宣促銷業務，有該公司負責人洪慶忠同案筆錄在案（見更前卷二第274至275頁）；訴外人千力印刷有限公司自89年12月起始為元大公司進行印刷業務，由林梅花簽收，有該公司負責人鍾仲煒同案筆錄在卷（見更前卷二第276至277頁）；訴外人太子軒企業有限公司自89年12月起始為元大公司執行業務，由林梅花簽收，有該公司負責人楊偉民同案筆錄足參（見更前卷二第278至279頁）；訴外人順發廣告社自89年11月起始為元大公司執行業務，有該公司負責人黃建發同案筆錄足稽（見更前卷二第280至281頁）；訴外人年代印刷企業有限公司自90年12月起始為元大公司製作花壇、海報等，有該公司負責人朱祥祺同案筆錄附卷（見更前卷二第282至283頁）；訴外人華揚廣告社自90年12月起始為元大公司進行廣告宣傳業務，有該公司負責人林周宗同案筆錄可按（見更前卷二第284至285頁）；訴外人聲旺興業有限公司自90年9月起始與元大公司交易，有該公司負責人鍾靜枝同案筆錄足參（見更前卷二第286至287頁）；訴外人獎利彩色印刷有限公司自89年12月起始與元大公司生意往來，由林梅花簽收，有該公司負責人蔡良燦同案筆錄可稽（見更前卷二第288至260頁）；訴外人誠利工程有限公司自89年8月起始為元大公司進行佈置業務，由林梅花簽收，有該公司負責人鄭信章同案筆錄可參（見更前卷二第290至291頁）；訴外人五顏六色製作有限公司自89年12月起始為元大公司進行影帶製作業務，由林梅花簽收，有該公司負責人黃駿樺同案筆錄在卷（見更前卷二第292至293頁）；訴外人河馬塢實業有限公司自89年7月起始出售元大公司文具用品等，由林梅花簽收，有該公司負責人黃楺芸同案筆錄在案（見更前卷二第294至295頁）；訴外人冠鈺文具圖書有限公司自89年7月起始執行影印等業務，由林梅花簽收，有該公司負責人陳福星同案筆錄附卷（見更前卷二第296至297頁）；訴外人緯欣國際股份有限公司自90年12月起始與元大公司生意往來，有該公司負責人吳慶齡同案筆錄足參（見更前卷二第298至299頁）；訴外人質樸文化有限公司自89年9月起始為元大公司進行印文業務，由林梅花簽收，有該公司負責人陳文育同案筆錄足稽（見更前卷二第300至301頁）。亦堪認上開公司不在上訴人可能受騙期間內與元大公司生意往來。
5、另證人即訴外人騑盟彩色實業有限公司（下稱騑盟公司）負責人配偶林鴛秀證述雖元大公司要求其公司溢開發票，但無法確定有無溢開等語（見更前卷二第319頁），無法證明元大公司曾持騑盟公司開立之發票向上訴人行騙事實。
6、證人林書筠亦於刑事案件警詢中證稱：元大公司於88年向下游廠商進貨時，仍依實際進貨價格付款，其係將廠商開立之發票交由會計師作帳，並持向經濟部請款核銷；在89年中旬前，仍是由會計師事務所處理及製作元大公司會計帳冊及相關傳票，凡請款是由業務部門填具請款單，經該業務主管核准，照會會計部門有無預算，然後再送由陳紀元核准後，送回林梅花負責之會計部門製作非正式傳票，交由其開具支票，填具金額及受款人後，再交由林梅花核對，林梅花送請陳紀元在支票上用印，完成請款程序。於89年中旬後，前述請、付款流程均相同，主要差異是元大公司自行製作正式傳票，不再交由會計師作帳，凡元大公司業務單位持發票請款時，業務單位會將各廠商所開具發票總金額，拆成2 筆款項，其亦開具不同票號支票2紙，其中1紙支票通知廠商領取，另一紙暫由其保管，累積至一定數量後，林梅花就指示其將到期之支票至銀行領現，交給林梅花等語（見更前卷二第222頁反面、第304頁反面、第306頁反面）。核與上訴人提出北檢署所整理元大公司自89年間起虛增之進項發票收據向經濟部詐領款項統計表（下稱統計表）一致（見更前卷二第224至243頁）。足見元大公司係於89年6月後，始改變請款程序，在此之前，並無利用廠商溢開發票向上訴人行騙跡證。至上訴人主張林書筠之工作係處理後段帳務部分，並無法得知89年6月之前廠商之發票金額係合於「實際進貨價格」云云，惟據林書筠所述，89年6月前元大公司申報稅務作業尚聘會計師作帳，元大公司是否要求廠商有系統性、長期性之溢開、虛開發票，會計師應得本於職業倫理糾錯，林書筠所述元大公司於89年6月前係按廠商實際進貨價格給款，並非虛詞，上訴人是項主張，應非可採。上訴人又以林書筠在刑事案件所述：元大公司活儲帳戶內之餘額來源係該公司要求下游廠商溢開發票產生之差價等證詞，應較可信，足為被上訴人有詐騙事實之憑據云云。然林書筠該部分證詞並未確認被上訴人行騙期間，且未指證被上訴人於89年6月前有請廠商溢開發票行為。上訴人僅以林書筠此部分證詞對被上訴人不利，即推認被上訴人在可能受騙期間內有施詐行為云云，顯不可採。
7、上訴人再以刑事案件證人即訴外人創越國際設計有限公司（下稱創越公司）負責人曾鳳珠曾就該公司與元大公司生意往來時期，證稱其自88年起，曾依林梅花指示溢開給與元大公司之發票等語；證人即訴外人秀鈺實業有限公司（下稱秀鈺公司）實際負責人張榮輝亦證述：自87年起即與元大公司生意往來，並依元大公司要求，溢開發票等語，並提出刑事案件偵查筆錄為證（見更前卷二第263、338頁反面），主張上開2公司均在可能受騙期間溢開發票，足為被上訴人行騙之證據云云。但查，創越公司係自89年9月15日起為元大公司從事佈置場地等交易事宜；秀鈺公司則係自89年12月起為元大公司建置名冊等業務，有統計表可參（見更前卷二第230、226頁），與證詞所述時間不合，已有疑義。又該等證人均於89年間與元大公司生意往來後，約隔5年後，始為證供，記憶自難免模糊；統計表則係偵查機關扣押影印發票後整理而得，自較為正確。上訴人徒以該等證詞不利被上訴人，即持為憑據，自不足取。
8、上訴人雖以證人吳大川於刑事案件中曾證述自87年7月間，進入元大公司服務時，陳紀元即指示其要求專案組員工，向元大公司配合廠商提出溢開發票之要求，主張元大公司於87、88年間已有溢開發票詐領計畫經費事實云云，並提出吳大川偵查筆錄為據（見更前卷二第352頁反面）。惟吳大川在本審證稱其僅參與附表編號2之計畫，且接觸之廠商只有創越公司及龍素河公司等語（見本院卷第317、318頁）。因創越公司係自89年9月15日起、龍素河公司自同年8月31日起，始與元大公司生意往來如上述，吳大川證詞已有未符。又附表編號2之計畫係自87年10月始實施，亦與吳大川所證起始期間不合。是吳大川關於被上訴人在上訴人主張可能受騙期間施詐行為之證詞，應難為據。上訴人復以吳大川證陳附表編號1、3、4、6之計畫由姜繼理負責等語，且在偵查筆錄證述陳紀元曾指示姜繼理要求其他員工私下請元大公司配合廠商溢開發票，主張被上訴人於附表所示計畫執行期間有溢開、跳開及虛開發票情事云云。惟姜繼理在刑事案件中否認有指示員工要求廠商溢開發票，且就元大公司將上訴人撥給經費匯至800帳戶，再行轉帳匯出之情，亦供稱並不清楚等語，已與吳大川證詞未合，有調查筆錄附卷（見更前卷二第219頁）。再者，配合廠商均查未在可能受騙期間有溢開發票情事如上述，上訴人自應就姜繼理於同期間具體實施詐術行為情節，更舉證以明。然上訴人未再詳為指述，僅一昧推測被上訴人在其主張受騙期間有可能要求配合廠商溢開發票行騙云云，是項主張，尚不足採。再者，上訴人以廣錄公司、英文堂實業社、嘜德公司、順發廣告社、福爾摩沙公司、宏羚公司極有可能於87、88年間有經被上訴人要求溢開發票行為云云。惟該主張已與福爾摩沙公司負責人余紀璇、宏羚公司業務人員林益民之證詞扞挌，其餘部分亦與統計表未符，且上訴人未另舉反證推翻上述證明，該部分主張，亦非可取。上訴人再以元大公司於89年以前配合廠商付款之紀錄恐被銷毀，故被上訴人仍有在87、88年間以廠商溢開發票方式騙取經費差額之可能云云，然上訴人就89年之前廠商交易紀錄存在及如何被銷毀事實，未能具體主張並舉證，此主張自未可採。
9、綜上，尚查無被上訴人在上訴人主張期間有要求元大公司配合廠商溢開、虛開或跳開發票，以向上訴人行騙詐領經費差額事實。上訴人主張被上訴人應負侵權行為連帶損害賠償責任，應屬無據。至上訴人另主張被上訴人擅自將計畫經費違約任意挪至陳威廷帳戶，仍造成其損害，被上訴人亦應負賠償責任云云。但被上訴人私下挪用經費之事實縱屬為真，亦屬違反契約或債務不履行事實，與本件上訴人向被上訴人請求侵權行為損害賠償無涉，上訴人該部分主張，顯無理由。
（二）上訴人主張元大公司就87、88年溢開發票之差額，不但未用於計畫，結餘款亦未依約匯回，反而將該差額擅自違約挪用，為無法律上原因受不當得利，應負返還該差額之責云云。但即使元大公司有應匯回之結餘款，亦係元大公司本於契約應負擔之履行義務，尚非無法律上原因獲利。另本件尚查無元大公司有詐領經費事實，已如上述。上訴人亦不得以撥給元大公司之經費含有受騙之差額，該差額為無法律上原因取得之利益，請求元大公司返還，此部分主張，顯為無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、第 188條第1項、公司法第23條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付系爭款項本息，為無理由，其假執行之聲請，無所依附，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院為訴之追加，亦為無理由，其假執行之聲請，失所附麗，均應予駁回。並依民事訴訟法第78條，為訴訟費用負擔之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表