109年度上字第1135號

上  訴  人  樺訊科技有限公司

法定代理人  陳全興 

訴訟代理人  吳志勇律師

            張家維律師

            蔡佳蓁律師

被 上訴 人  謝秀美 

訴訟代理人  蔣宗翰律師

被 上訴 人  蔡美鳳 

            邱財進 

            邱彥耀 

            邱麗卿 

            邱彥瀚 

            邱麗萍 

兼 上六 人

訴訟代理人  邱財成 

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年5月28日臺灣新北地方法院108年度訴字第811號、108年度訴字第2946號第一審判決提起上訴，本院於110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項：

    按在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於原審即已陳明其被訴請拆除之地上物於公寓大廈建造完成時即已存在，且係繼受前手使用借貸關係而有正當占有權源等語，則其於本院聲請調閱相關土地之地籍歷史資料及傳訊證人林坤麟，欲證明確有上開情事存在等情，核屬對於其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應准上訴人提出，先予敘明。 

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人謝秀美（下稱謝秀美）為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍為49023/86400），而被上訴人蔡美鳳、邱財進、邱彥耀、邱麗卿、邱彥瀚、邱麗萍、邱財成（下分別稱其姓名，合稱蔡美鳳等7人，與謝秀美合稱被上訴人）亦為系爭土地之共有人（蔡美鳳、邱財進、邱彥耀、邱麗卿、邱彥瀚、邱麗萍權利範圍各均為1/2240；邱財成權利範圍為25189/100800）。詎鄰地（即同段000地號，下稱系爭000地號土地）上之同段000建號房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄0號1樓房屋，下稱系爭房屋）所有權人即上訴人未經伊同意，復無任何正當占有權源，以加蓋鐵皮屋頂至原圍牆處並加裝鐵窗方式，無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A部分（下稱系爭增建物），業已侵害伊及其他全體共有人之所有權，爰依民法第821條、第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人將占用部分拆除，並將該部分土地騰空返還予伊及其他全體共有人。又上訴人無權占有系爭土地如附圖所示編號A部分，享有相當於租金之利益，並致伊受有無法利用前開土地之損害，爰依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利等語。並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A部分之增建物拆除，並將該部分土地騰空返還伊及其他全體共有人。㈡上訴人應給付謝秀美新臺幣（下同）314,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第㈠項土地之日止，按月給付謝秀美2,516元。㈢上訴人應給付蔡美鳳等7人共69,130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自108年10月1日起至返還第㈠項土地之日止，按月給付蔡美鳳等7人共1,115元。㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭房屋所在之公寓大廈（下稱系爭公寓大廈）建築基地為系爭000地號土地，而該起造人於建造完成時即同時以圍牆搭設系爭增建物，蓋因系爭公寓大廈起造人、系爭000地號土地所有權人、相毗鄰之系爭土地所有權人三者均大幅重疊，原皆為邱姓家族所有，自得認系爭土地所有權人斯時已有同意系爭公寓大廈之起造人於其上搭設系爭增建物，而成立使用借貸契約，否則除系爭增建物外，系爭公寓大廈之樓梯間亦位於系爭土地上，倘若於建築時未能取得系爭土地所有權人之同意，豈非導致整個公寓大廈均無出入口可供通行，且因被上訴人取得系爭土地應有部分所有權時，均已知悉其上有系爭增建物存在之事實，基於債權物權化法理及參照民法第148條第2項規定，自應繼受原使用借貸關係之拘束，不得請求伊拆屋還地。又系爭增建物已存在40年左右，被上訴人知其越界卻未即時提出異議，依民法第796條之2準用第796條第1項本文規定，自不得請求伊拆屋還地。再考量系爭土地為零碎、狹小、細長，相較於伊目前使用狀態，系爭土地所有權人實無更有效之利用方式，並斟酌公益及謝秀美明知有系爭增建物存在仍願買受系爭土地應有部分等情，依民法第796條之2準用第796條之1第1項本文規定，亦應認被上訴人不得請求伊拆屋還地。退步言之，原判決以申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利實有過高，應以申報地價年息3%計算較為適當等語，資為抗辯。

三、原審將謝秀美及蔡美鳳等7人分別提起之訴合併辯論及裁判，先以108年度訴字第2946號裁定將蔡美鳳等7人提起有關請求上訴人拆除系爭增建物及返還占用土地部分，認為有民事訴訟法第253條規定適用而予以駁回。嗣以原判決判命上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A部分之系爭增建物拆除，並將該部分土地騰空返還予謝秀美及其他全體共有人；且上訴人應分別給付被上訴人如原判決附表（下稱附表）「上訴人應給付之金額」欄所示金額；並就判命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（即被上訴人逾上開金額以外之不當得利請求）。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人均於本院答辯聲明：上訴駁回。至於被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，非屬本院審理範圍，茲不贅述。

四、查謝秀美以買賣為原因，於97年9月17日登記為系爭土地之所有權人，權利範圍為49023/86400；蔡美鳳、邱彥耀、邱彥瀚、邱麗卿、邱麗萍、邱財進均以繼承為原因，於98年10月5日登記為系爭土地之所有權人，權利範圍各均為1/2240；邱財成於74年9月、79年4月、80年6月登記為系爭土地之所有權人，陸續取得系爭土地應有部分1/2240、4944/28800、2240/28800，合計為25189/100800；另上訴人以買賣為原因，於95年11月6日登記為系爭房屋、系爭000地號土地之所有權人，權利範圍各為全部、1/5；又上訴人為事實上處分權人之系爭增建物係以加蓋鐵皮屋頂至原圍牆處並加裝鐵窗，占用系爭土地如附圖所示編號A部分面積25.48平方公尺；系爭土地之102年申報地價為每平方公尺15,040元、105年申報地價為每平方公尺20,960元、107年申報地價為每平方公尺20,800元等情，有系爭土地、系爭000地號土地及系爭建物之登記謄本、地籍圖謄本、原審108年9月2日勘驗筆錄及勘驗照片、土地複丈成果圖、系爭土地之地價公務用謄本等件在卷可稽（見原審108年度訴字第811號〈下稱原審811號卷〉第31、33、35、37頁、第73至97、107頁；原審108年度板簡字第2118號第19至21頁；原審108年度板調字第11號第67頁），堪信屬實。

五、至於被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，應將系爭增建物拆除後返還所占用之土地予全體共有人，並應給付相當於租金之不當得利等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

　㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人既不爭執系爭土地為被上訴人與其他人所共有，亦不爭執其為系爭增建物之事實上處分權人，則依前揭說明，上訴人自應就其為有權占有系爭土地之正當權源事實，負舉證之責。

　㈡系爭增建物占有系爭土地是否有合法權源？謝秀美訴請上訴人應將占用部分拆除，並騰空返還土地予自己及其他全體共有人，是否有理？ 

　⒈上訴人辯稱系爭公寓大廈起造人、系爭000地號土地所有權人、相毗鄰之系爭土地所有權人三者均大幅重疊，原皆為邱姓家族所有，系爭土地所有權人斯時已有同意系爭公寓大廈之起造人於其上搭設系爭增建物，而成立使用借貸契約，被上訴人應繼受該使用借貸關係之拘束云云。惟查：

　⑴系爭公寓大廈之建築基地為重測前臺北縣○○區○○段○○○○段000000○000000地號土地（重測後編為○○段000、000地號，見原審811號卷第219、221頁），此觀其使用執照及土地使用權同意書上之記載甚明（見原審811號卷第199頁、本院卷第69頁），而系爭土地係於71年7月4日自臺北縣○○區○○段○○○○段00000地號分割出來（見原審811號卷第31頁、本院卷第139頁），重測前係編為同段000-36地號（見原審811號卷第31頁），兩者並不相同，顯非系爭公寓大廈之建築基地，故該等起造人於興建系爭公寓大廈時自無須得系爭土地所有權人之同意。

　⑵又系爭公寓大廈因建築之需而申請建造執照、使用執照時，其設計及監造人均為林長勳建築師（見原審建照使照資料卷），而就系爭增建物與系爭公寓大廈樓梯間、出入口於建築時是否有取得系爭土地所有權人同意乙節，業據林長勳聯合建築師事務所於原審函覆略以：該建案迄今已逾40年餘，本所已無法尋獲相關卷證資料，本所建築師亦已不復記憶，無法回覆等語（見原審811號卷第361頁），足見系爭公寓大廈之設計、監造人林長勳建築師已無從提供於興建時確有取得斯時系爭土地所有權人同意而可得使用系爭土地之事證，且遍查原審建照使照資料卷內所有文書資料，亦未存在任何系爭土地所有權人所書立之使用同意書，自難僅因系爭增建物現占用系爭土地之事實，即推認於興建時即已取得系爭土地所有權人同意，可依使用借貸關係正當占有使用系爭土地甚明。　

　⑶復經本院向新北市中和地政事務所查詢重測前臺北縣○○區○○段○○○○段00000○000000地號土地之人工登記簿、光復初期舊簿等歷史資料（見本院卷第139至159、205至207、219-239頁），可知系爭土地於系爭公寓大廈建造時期之所有權人為邱阿獅等30餘人（見本院卷第221至237頁），對照系爭公寓大廈所在基地於建築時之所有權人為陳興旺、邱源慶等2人（見本院卷第69頁）、起造人則為王徐榮妹等10餘人（見本院卷第67頁），顯無上訴人所稱三者均大幅重疊情事，是上訴人辯稱鄰近土地均為邱姓家族所有，於建築系爭公寓大廈時不分彼此，可依使用借貸關係搭設系爭增建物於系爭土地上云云，尚乏依據，不能採信。　　

　⑷再證人林坤麟固於本院證稱伊太太范夏香係第一手向建商（邱老闆，姓名忘了）購買系爭公寓大廈所在3樓房屋之人，建商是自地自建，交屋給伊時，1樓就圍好了，建商自己住1樓，後來才賣掉，現在的上訴人已經是第3手，最初牆面是磨石子牆面，第2手向建商買的人就把牆面貼磁磚，範圍大小應該沒有不一樣等語（見本院卷第336、338頁），然其另證稱：蓋毛胚屋時伊沒有注意，是蓋好可以交屋時就有1樓增建物存在，伊不知道該增建物其實是蓋在別人的土地上等語（見本院卷第337、338頁），是自證人林坤麟之證詞觀之，其根本不知悉系爭增建物乃坐落於他人土地上，遑論知悉使用土地之原因為何，自不能憑其證詞逕為有利於上訴人之認定。

　⑸至於系爭公寓大廈之樓梯間雖亦占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分，惟該部分並非本案審理範圍，其使用權源是否正當亦有所不明，不能以此遽認系爭土地所有權人前曾同意增設系爭增建物而存有使用借貸關係。

　⑹上訴人雖另以本件年代已久，甚難查考，應降低其證明度云云，惟上訴人於考慮買受系爭房屋前，本應先行要求出賣人提供建物登記謄本及建物複丈（勘測）結果圖予以閱覽，並核對房屋現況是否與之相符，如有不符之處，自應向出賣人詢問、確認其使用權源由來為何，以免日後遭人訴追拆除或滋生爭議，如捨此不為，於訴訟爭議時僅泛稱相關原始建商、土地所有人皆或已歿或無法尋獲，請求降低證明度云云，尚無可採。此外，上訴人復未能提出其他事證，以證明系爭公寓大廈起造人或系爭房屋第1手所有權人與系爭土地之所有權人間已成立使用借貸關係，則其所辯因繼受原使用借貸關係而得以繼續正當使用系爭土地云云，非屬有據，礙難憑採。

　⒉上訴人又辯稱系爭增建物占有系爭土地已符合越界建築要件，應不得請求移去或變更云云，惟查：

　⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之」、「前2條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之」，民法第796條、第796條之1、第796條之2分別定有明文，且依民法物權編施行法第8條之4規定，於民法物權編修正施行前具有與房屋價值相當之其他建築物亦有適用。

　⑵觀諸民法第796條之立法理由：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許」等語，足見所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物者，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938號判決意旨參照），是鄰地所有人於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。又民法第796條、第796條之1所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。

　⑶系爭公寓大廈為66年4月13日開工、於67年3月間竣工後旋即向主管建築機關申請核發使用執照（見原審建照使照資料卷），而依斯時有效之建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照」。是以建築物申請發給使用執照，須經主管建築機關派員查驗主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與核定工程圖樣完全相符時，主管建築機關始准予核發使用執照，故由以上規定可推知系爭房屋於建築完成時，迄至主管建築機關核發使用執照時，其主要建材、層數、面積及坐落之位置等各項要件，理應均與建物登記謄本（見原審811號卷第37頁）及建物複丈（勘測）結果圖（見本院卷第413頁）所示之內容相符。

　⑷惟系爭房屋之現況，依原審囑託新北市中和地政事務所測量之結果，系爭增建物乃占有使用系爭土地如附圖所示編號A面積25.48平方公尺部分（見原審811號卷第107頁），此與系爭房屋原核准興建之面積及位置相較，顯不相符而有所增加，而建築物於興建完成後，須與核定工程圖樣完全相符時，主管建築機關始准予核發使用執照，業如前述，是衡諸常情，建物起造人為避免無法順利取得使用執照，就核准興建之建物為擴建、增建之時點，通常係在合法取得使用執照後，堪認系爭公寓大廈起造人或系爭房屋第1手所有權人係於主管建築機關核發使用執照後，始將系爭房屋予以擴建增加系爭增建物，並因此占有系爭土地25.48平方公尺。

　⑸準此，系爭房屋係依法申請核准興建之房屋，則於興建之初，起造人當已先向地政機關申請鑑界，而於確定地界後始為按圖施工，故該房屋起造人對於建築基地與系爭土地間之地界，自應有所認識而無不知之理，從而系爭公寓大廈起造人或系爭房屋第1手所有權人於主管建築機關核發使用執照後，再將系爭房屋往系爭土地方向以搭設圍牆方式圈圍使用，自應認識此一圈圍行為將會發生占用鄰地即系爭土地之情形，是其顯已預見將系爭房屋往系爭土地方向圈圍時，將發生逾越地界之結果，且其為享有擴大使用面積之利益，對此越界結果之發生顯然不違背其本意，因而發生系爭增建物占有使用系爭土地之結果，應認該越界建築結果為系爭公寓大廈起造人或系爭房屋第1手所有權人之故意行為所致，且系爭增建物顯非原房屋整體結構之一部分；況上訴人僅泛稱系爭增建物存在迄今40餘年均無人異議，未曾舉證證明系爭土地所有權人知其越界而不即時提出異議等情事，是依上開說明，被上訴人並無民法第796條之2準用第796條第1項本文、第796條之1第1項本文所定「不得請求移去」之忍受義務，是上訴人辯稱系爭增建物得免予移去或拆除云云，委無足採。

  ⒊末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。經查，謝秀美本於其為系爭土地共有人之身分，向上訴人行使所有權之返還、排除之回復請求，因上訴人未能舉證證明其有正當使用之權源，當認係屬無權占有，自負有排除侵害、返還占用部分之責，從而謝秀美依共有、所有權之返還、排除作用之法律關係，請求上訴人應拆除系爭土地上如附圖所示編號A部分之系爭增建物，並應將占用之土地騰空返還予自己及其他全體共有人，為有理由，應予准許。　　

　㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理？金額應為若干？

  ⒈按以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例意旨參照）。而本件雖係上訴人無權占用系爭土地，惟亦係在土地上蓋用地上物使用，是上開法律之規定，自可作為本件計算不當得利數額之準據。

　⒉參酌上訴人以系爭增建物占有使用系爭土地係作為倉庫堆置貨物使用（見本院卷第129頁），而系爭土地對面為福和國中，鄰近有永和國中，系爭房屋位於住宅區，步行5分鐘左右即可至鄰近之新北市永和區永利路，而永利路上有超商、派出所、鍋貼店、早餐店、便當店、書店、診所、補習班、機車店，距離最近之永安市場捷運站約1.4公里、步行約18分鐘，生活、交通機能尚屬良好等情，有原審勘驗筆錄及履勘照片、GOOGLE地圖查詢結果等件附卷可參（見原審811號卷第75至99頁），爰審酌系爭土地所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度等一切情狀，認被上訴人得請求之不當得利數額以系爭土地之申報地價6％計算為適當，上訴人辯稱應低於申報地價3％云云，非為可採。而系爭土地之102年申報地價為每平方公尺15,040元、105年申報地價為每平方公尺20,960元、107年申報地價為每平方公尺20,800元等情，業如前述，則被上訴人各依其應有部分比例，自起訴時起回溯5年，至上訴人拆除占用部分騰空返還土地為止，得請求上訴人給付相當於租金之不當得利數額即應分別如附表「上訴人應給付之金額」欄所示（計算式詳參附表，計算結果與原審判決上訴人應給付之金額相同，且上訴人業已陳明此部分之數學上計算沒有錯誤等語，見本院卷第179頁）。 　

六、綜上所陳，被上訴人依共有、所有權之返還、排除作用之法律關係，請求上訴人應拆除系爭土地上如附圖所示編號A部分之系爭增建物，並應將占用之土地返還謝秀美及其他全體共有人，暨分別給付如附表「上訴人應給付之金額」欄所示相當於租金之不當得利數額，為有理由，應予准許。從而原審就此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　 9　　日

                  民事第十四庭 

                        審判長法  官  蔡和憲

                              法  官  邱靜琪

                              法  官  周珮琦

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　 9　　日

                            書記官  強梅芳

  

         

附表