109年度勞上字第63號

上  訴  人 

即被上訴人  黃偉志 

訴訟代理人  陳郁婷律師

            蘇育鉉律師

被上訴人即 

上  訴  人  怡群科技股份有限公司

法定代理人  林宗享 

訴訟代理人  李永裕律師

複 代理 人  江俊傑律師

            彭祐宸律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，黃偉志、怡群科技股份有限公司對於中華民國109年2月12日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第255號第一審判決各自提起上訴，黃偉志並減縮上訴聲明，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於㈠駁回戊○○後開第二項請求部分；㈡確認兩造間僱傭關係存在，及命怡群科技股份有限公司給付戊○○新臺幣肆拾肆萬參仟參佰參拾肆元本息，且自民國一〇八年八月一日起至戊○○復職之日止按月給付戊○○新臺幣參萬壹仟元本息，並自民國一〇六年十月一日起至戊○○復職日止，按月提繳勞工退休金壹仟玖佰零捌元部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，怡群科技股份有限公司應再提繳新臺幣壹萬肆仟貳佰柒拾肆元至戊○○在勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

上開廢棄㈡部分，戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造之其餘上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，關於戊○○上訴部分，由怡群科技股份有限公司負擔百分之一，餘由戊○○負擔。關於怡群科技股份有限公司上訴部分，由戊○○負擔百分之九十九，餘由怡群科技股份有限公司負擔。

壹、程序方面：

    按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定參照）。查上訴人即被上訴人戊○○（下逕稱戊○○）因原記載之上訴聲明有誤，而更正為：㈠原判決關於駁回戊○○後開第2至5項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。㈡被上訴人即上訴人怡群科技股份有限公司（下逕稱怡群公司）應給付戊○○新臺幣（下同）42萬290元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢怡群公司應自民國108年8月1日起至准許戊○○復職之日止，按月於次月5日再給付戊○○3,000元，暨自各應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣怡群公司應再給付戊○○15萬2,400元，及如109年8月24日民事上訴補充理由㈡狀附表二遲延利息起算日所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤怡群公司應再提繳4萬6,925元，及自106年10月1日起至准許戊○○復職之日止，按月再提繳180元至戊○○於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶（下稱戊○○勞退專戶）。㈥第二至四項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第321-322頁）。嗣就上訴聲明㈡、㈤之金額依序減縮為40萬3,290元、2萬674元（見本院卷二第117-118頁），依前揭說明，自無不合。

貳、實體事項：　　

一、戊○○主張：伊自99年4月19日起任職怡群公司，擔任業務維修客服人員，每月工資3萬元，100年1月、101年2月、101年5月陸續調整為3萬1,000元、3萬2,500元、3萬4,000元，惟怡群公司短發工資如附表A「工資差額」欄所示，其中101年6月至106年9月總計12萬7,184元，爰依勞動契約及民法第487條規定請求如數給付。兩造約定伊每日工時8小時，伊於103年2月10日至106年9月11日間每日工時如原審判決附表B（下稱附表B）「工作開始（時）、工作開始（分）、工作結束（時）、工作結束（分）」所示，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第30條及第39條規定請求延長工時工資（下稱加班費）21萬2,640元。怡群公司另未給予其特別休假，應給付101年至105年度特別休假未休工資6萬3,466元，爰依勞基法第38條、第39條請求給付。怡群公司短繳勞工退休金如附表A「提撥差額」所示，扣除其已補提繳之2萬6,946元，尚餘4萬7,802元，爰依勞工退休金條例第14條規定請求如數提繳。另伊因前揭情事向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，怡群公司於106年9月14日調解後口頭資遣伊，復於翌日寄發存證信函，以勞基法第11條第2款「公司虧損或業務緊縮」為由終止勞動契約，顯然違反勞資爭議處理法第8條第1項規定；且怡群公司雖裁撤臺北據點，但伊本即由住家往返怡群公司北部客戶處以提供勞務，怡群公司在北部亦尚有業務，其業務並無減縮，況怡群公司員工僅於106年9月短暫減少1人，後即於106年11月恢復，其終止勞動契約應不合法。兩造間僱傭關係仍存在，伊已向怡群公司表示願繼續提供勞務，其受領遲延，應依勞動契約及民法第487條前段規定，給付106年9月14日之每月工資3萬4,000元，並依勞工退休金條例第14條之規定，為伊按月提繳勞工退休金2,088元。爰起訴求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡怡群公司應給付戊○○40萬3,290元（計算式：127,184＋212,640＋63,466），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢怡群公司應給付戊○○59萬5,734元（如附表甲所示），及如109年8月24日民事上訴補充理由㈡狀附表二遲延利息起算日所示之日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並自108年8月1日起至戊○○復職日止，按月於每月次月5日給付工資3萬4,000元，及自各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣怡群公司應提繳4萬7,802元，及自106年10月1日起至戊○○復職之日止，按月提繳2,088元至戊○○勞退專戶。㈤願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院部分，不另贅述）。

二、怡群公司則以：102年5月31日前工資已罹於請求權時效；且兩造約定工資為薪資單中底薪及職務津貼之項目，業績獎金須視是否有銷售產品或達業績目標而給付，金額並非固定，非屬工資，是戊○○每月工資於102年1月起為2萬5,500元、105年6月起為2萬9,000元、106年3月起為3萬1,000元，伊無短付工資，短繳之勞工退休金亦已補提繳。戊○○後經調任為內勤人員，主要工作以電話回覆客戶問題，無加班需要，亦無需至客戶處服務；公司工作規則第19條、第20條規定延長工時應先申請，並於106年公告，重申員工無庸於上下班時間提供勞務，戊○○未曾申請延長工時；其所提每日工時則係以GPS紀錄（下稱系爭GPS紀錄）做成，但系爭GPS紀錄形式真正有疑，其計算之每日工時亦不當包含上下班之通勤時間，其應不得請求加班費。伊鼓勵員工請特別休假，戊○○未能舉證證明其未休畢特別休假係因可歸責於伊所致，不得請求特別休假未休工資。伊原有臺北、高雄兩處辦公地點，嗣因業務緊縮於106年9月11日通知臺北辦公室（下稱北部辦公室）出租人將於同年月30日終止租賃契約，且伊勞工人數逐年減少，故於106年9月14日勞資爭議調解結束後詢問戊○○是否願赴高雄任職，並將提供住宿及必要協助，經其表明不同意，伊始依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，已符合最後手段性原則，應屬合法。縱認兩造僱傭關係存在，戊○○未曾以提出勞務給付之準備通知伊，伊無受領勞務遲延，其請求自106年9月15日起按月給付薪資，亦無理由。況戊○○於107年12月起開設訴外人永崴數位網路有限公司（下稱永崴公司）與伊進行敵意競爭，違反僱傭契約之忠誠義務，已無可能繼續向伊提供勞務，除不得請求自107年12月18日起之薪資，並足使伊正當信任其已不欲行使權利，其請求確認僱傭關係存在及給付薪資，應有違誠信原則而權利失效。如兩造間僱傭關係仍存，依民法第487條但書規定，伊應按月給付戊○○之工資應扣除永崴公司108年1、2月營業所得2萬2,800元及同年3、4月所得11萬5,836元等語，資為抗辯。　　

三、原審判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡怡群公司應給付戊○○44萬3,334元，及其中如原判決附表二「原告得請求之工資數額」欄所示之金額自「遲延利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢怡群公司應自108年8月1日起至復職之日止，按月於次月5日給付戊○○3萬1,000元，暨自各應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣怡群公司應提繳2萬7,128元，及自106年10月1日起至准予戊○○復職之日止，按月提繳退休金1,908元至戊○○勞退專戶。並駁回戊○○其餘之訴。及依職權宣告假執行並准供擔保免為假執行。戊○○、怡群公司就其敗訴部分提起上訴，戊○○並將上訴聲明減縮為：

    ㈠原判決關於駁回戊○○後開第2至5項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。

    ㈡怡群公司應給付戊○○40萬3,290元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

    ㈢怡群公司應自108年8月1日起至准許戊○○復職之日止，按月於次月5日再給付戊○○3,000元，暨自各應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

    ㈣怡群公司應再給付戊○○15萬2,400元，及如109年8月24日民事上訴補充理由㈡狀附表二遲延利息起算日所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

    ㈤怡群公司應再提繳2萬0,674元，及自106年10月1日起至准許戊○○復職之日止，按月再提繳180元至戊○○勞退專戶。

    ㈥第二至四項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。

    怡群公司則答辯聲明：

    ㈠上訴駁回。

    ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

    並上訴聲明：

    ㈠原判決不利怡群公司部分廢棄。

    ㈡上開廢棄部分，戊○○在第一審之訴駁回。

    戊○○則答辯聲明：上訴駁回。

    【原審判決駁回戊○○請求106年度特別休假未休工資1萬7,

     000元、提繳勞工退休金差額2萬6,251元（計算式：74,053

     -47,802）部分，均未據戊○○聲明不服，非本院審理範圍

     】

四、兩造不爭執事項（見本院卷二第96-97頁）：

  ㈠戊○○自99年4月19日起受僱怡群公司，約定工作時間為週一至週五上午9時至下午6時（中午12時至下午1時為休息時間）。

  ㈡怡群公司向中華民國對外貿易發展協會（下稱貿協）承租臺北世貿一館3A33房屋做為北部辦公室，於106年9月11日通知該會自106年9月30日起終止租約，而為該會同意。

  ㈢戊○○於106年8月2日第一次申請勞資爭議調解，於同年9月14日上午調解不成立。

  ㈣怡群公司於106年9月15日寄送存證信函予戊○○，主張：已於同年9月14日調解後口頭資遣戊○○，於同年月15日再以電子郵件及電話告知資遣。

  ㈤戊○○於106年9月15日第二次申請勞資爭議調解，於同年10月24日上午調解不成立。

  ㈥怡群公司於106年9月給付戊○○資遣費13萬4,176元、預告期間工資3萬6,223元、106年9月1日至14日工資1萬4,462元、業務獎金1,453元、106年度特別休假未休工資1萬7,591元，扣除勞健保費後，合計20萬2,842元。 

  ㈦怡群公司於106年11月補提繳2萬6,946元至戊○○勞退專戶。

  ㈧如認兩造間僱傭關係存在，戊○○就怡群公司給付之資遣 費、預告期間工資計17萬399元同意扣抵。 

  ㈨戊○○就怡群公司工作規則、任職時填載之服務自願書、怡群公司公告（見原審卷一第271-293頁）、怡群公司頁面 (見本院卷二第17-18頁）、永崴公司臉書頁面（見本院卷二第19-28頁）均不爭執。

  ㈩戊○○於107年12月18日經核准設立永崴公司。

五、戊○○主張怡群公司應給付短付之薪資、加班費、特別休假未休工資及補提繳勞退金，且其依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，其應自106年9月15日起按月給付工資並提繳勞退金等語，均為怡群公司否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：㈠戊○○依勞動契約及民法第487條前段規定，請求怡群公司給付附表A「工資差額」欄所示101年6月至106年9月間工資差額12萬7,184元，是否有理由？㈡戊○○依勞基法第24條、第30條及第39條規定請求加班費21萬2,640元，是否有理由？㈢戊○○依勞基法第38條、第39條規定請求怡群公司給付特別休假未休工資6萬3,466元，有無理由？㈣戊○○依勞工退休金條例第14條第1項規定請求怡群公司提繳勞退金差額4萬7,802元，有無理由？㈤怡群公司依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約是否有理由？㈥戊○○請求確認僱傭關係存在，並依勞動契約、勞工退休金條例第14條規定，請求怡群公司自106年9月15日起按月給付工資3萬4,000元，提繳勞工退休金2,088元，是否有理由？茲審酌如下：

　㈠戊○○依勞動契約及民法第487條前段規定，請求怡群公司給付附表A「工資差額」欄所示101年6月至106年9月間工資差額12萬7,184元，是否有理由？

　⒈戊○○主張其99年4月19日起每月工資3萬元，100年1月、101年2月、101年5月陸續調整為3萬1,000元、3萬2,500元、3萬4,000元，怡群公司以底薪、績效、業績之名目給付，怡群公司則抗辯戊○○每月工資包含底薪、業績兩項，自102年1月起為2萬5,500元、105年6月起為2萬9,000元、106年3月起為3萬1,000元等語。

　⒉經查，臺北市政府勞動局於108年12月25日以北市勞動字第0000000000號函，檢送怡群公司於106年9月14日調解期日提出之戊○○薪資明細單影本（下稱系爭薪資明細單，見原審卷三第395-407頁），戊○○對此無意見，怡群公司對此形式真正亦不爭執等語（見原審卷三第444頁）。依據系爭薪資明細單記載，戊○○於受僱期間固定金額之薪資項目如下：⑴99年4月起總計為2萬9,000元（底薪1萬8,000元、績效獎金6,000元、業績獎金5,000元）。⑵100年1月調整為3萬1,000元（底薪、績效獎金同前，業績獎金調整為7,000元）。⑶101年4月為3萬2,500元（底薪、職務津貼1萬8,780元、6,720元，業績獎金7,000元）（系爭薪資明細欠缺101年2月至3月薪資資料，此二個月份薪資詳後述）。⑷101年5月調整為2萬5,500元（底薪、職務津貼為1萬8,780元、6,720元，後調整為1萬9,047元、6,453元，再調整為2萬2,800元、2,700元），業績獎金每月均為不定額。⑸104年4月調整為2萬7,500元（底薪2萬2,800元、職務津貼4,700元），業績獎金每月仍為不定額。⑹105年6月調整為2萬9,000元（底薪2萬2,800元、職務津貼6,200元），業績獎金為不定額。且戊○○之業績獎金由7,000元變更為不定額後，此一項目之每月金額最低雖曾為1,000餘元，但最高亦有1萬7,000餘元。又依戊○○、怡群公司所提106年薪資明細（見原審卷一第47、309頁），戊○○自106年2月起固定金額之薪資項目總額為3萬1,000元，業績獎金仍為不定額。另關於戊○○於101年2月至3月之固定金額薪資，戊○○主張同101年4月，均為3萬2,500元，怡群公司雖有爭執，但修正前勞基法第23條第2項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」，怡群公司既未能提出此二個月份薪資明細，戊○○主張之金額又與101年4月相同，即應認戊○○於101年2月、3月之固定金額薪資同為3萬2,500元。綜合前述，可見戊○○每月固定金額之薪資項目原為底薪、績效獎金、業績獎金，嗣於101年5月起調整為底薪、職務津貼，業績獎金則改為不定額，且業績獎金由定額改為不定額一事，對戊○○並非必然不利，甚或有利，戊○○亦因此變革而得於若干月份領取高於變革前之固定項目薪資總額之薪資。參諸戊○○自薪資結構於101年5月變革後，均持續受僱怡群公司迄至兩造發生本件爭議乙節，應可認兩造業已就下列固定薪資達成合意：99年4月起為2萬9,000元，100年1月起為3萬1,000元，101年2至4月為3萬2,500元，101年5月起為2萬5,500元，104年4月起為2萬7,500元，105年6月起為2萬9,000元，106年2月起為3萬1,000元。則怡群公司依此給付薪資，應無短發之情。

　⒊戊○○雖以系爭薪資明細記載其101年5月底薪1萬8,780元、職務津貼6,720元、業績獎金8,500元乙節，主張其薪資於101年5月已達3萬4,000元，其以此作為請求工資差額之基準，應為合理，怡群公司應給付其如附表A所示之101年6月至106年9月間工資差額12萬7,184元。但戊○○之業績獎金自101年5月起變更為不固定之金額，前經說明；且依系爭薪資明細記載，戊○○於102年4月至6月、10月至12月、103年12月、104年1月、4月、7月、11月至12月、105年5月、6月、9月、11月、12月、106年3月、6月領取之業績獎金均高於8,500元（見原審卷一第47頁、卷三第405-407頁），則如戊○○主張其業績獎金自101年5月起為8,500元一詞可採，何以其竟得領取高於此數之業績獎金？何以怡群公司會給付高於此數之業績獎金？亦足見戊○○主張其業績獎金自101年5月起調整為8,500元云云，要與常情不符。是戊○○主張其自 101年5月起每月工資應以3萬4,000元計云云，為無所據。則戊○○以其自101年5月起每月工資3萬4,000元為基礎，而依勞動契約及民法第487條規定，請求怡群公司給付附表A「工資差額」欄所示101年6月至106年9月間工資差額12萬7,184元，為無理由。戊○○此一請求既無理由，怡群公司所為時效抗辯是否可採，即無庸審酌，併此敘明。

  ㈡戊○○依勞基法第24條、第30條及第39條規定請求加班費21萬2,640元，是否有理由？

　⒈按73年7月30日公布施行勞基法第24條、105年12月21日修正公布106年1月1日施行前勞基法第24條第1項均規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」。91年12月25日修正公布施行、104年6月3日修正公布105年1月1日施行勞基法第30條第2項均規定：「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時」。修正前後勞基法第39條中段、後段則均規定：「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。是以雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。意即勞工延長工作時間必須是雇主認有延長工作時間之必要，而要求或認可勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，勞工始可請求延長工作時間之工資。

　⒉戊○○主張兩造約定伊每日工時8小時，伊擔任業務維修客服人員，以自住家往返客戶處處理業務之方式提供勞務，怡群公司未為其備置打卡或其他出勤紀錄方式，其僅得以系爭GPS紀錄出勤時間，且怡群公司未設置加班申請單，無加班申請制度，其於103年2月10日至106年9月11日間每日工時依系爭GPS紀錄記載，經整理如附表B所示，怡群公司應給付加班費21萬2,640元。怡群公司則否認系爭GPS紀錄之真正，並抗辯其因管理需要而以工作規則第19條、第20條規定延長工時需先申請，並告知員工下班時間即屬員工休息時間，不需接收及回覆客戶，戊○○不得請求加班費等語。

　⒊經查，怡群公司抗辯GPS位置可以被變更一事，業據提出網路新聞報導、Google搜尋GPS偽造之結果、偽造GPS之APP翻拍照片等件為證（見原審卷三第429-433頁）。且系爭GPS紀錄下列記載均與正常交通時間不符：⑴103年3月7日：新北市板橋區長江路一段至臺北市松山區健康路之交通時間為

　　1小時58分鐘（一般最快18分鐘，最慢31分鐘，見本院卷一第243頁）。⑵103年3月11日：臺北市中正區北平東路至松山區健康路之交通時間為2小時24分鐘（一般最快14分鐘，最慢22分鐘，見本院卷一第245頁）。⑶103年3月25日：新北市板橋區長江路一段至雙十路之交通時間為1小時10分鐘。⑷103年4月2日：新北市板橋區長江路一段至臺北市信義區基隆路二段之交通時間為6小時14分鐘。⑸103年4月3日：臺北市大安區仁愛路四段至信義區基隆路一段之交通時間為2小時59分鐘。⑹103年4月21日：新北市板橋區長江路一段至臺北市信義區信義路五段之交通時間為6小時27分鐘。⑺103年5月29日：臺北市福華大飯店至立法院之交通時間為2小時28分鐘。⑻103年5月30日：臺北市南港區經貿二路至新北市板橋區長江路一段之交通時間為4小時50分鐘。⑼103年10月17日：新北市新莊區中平路至五工路之交通時間為1小時8分鐘，五工路至新北市中和區連城路為2小時32分鐘，新北市中和區中正路至新北市板橋區四川路一段為

　　1小時15分鐘。⑽103年10月23日：桃園市中壢區自強一路至新北市板橋區長江路一段之交通時間為7小時55分鐘。⑾103年11月11日：桃園市桃園區縣府路至中壢區自強一路之交通時間為2小時14分鐘。⑿103年12月26日：臺北市信義區信義路五段至新北市板橋區長江路一段之交通時間為9小時10分鐘。⒀104年1月27日：新北市新店區新店路至板橋區長江路一段之交通時間為4小時26分鐘。⒁104年1月29日：臺北市信義區信義路五段至吳興街之交通時間為2小時58分鐘。⒂

　　104年1月30日：桃園市龜山區東萬壽路至中壢區自強一路之交通時間為5小時18分鐘。⒃104年2月18日：臺北市大安區和平東路一段至新北市板橋區長江路一段之交通時間為4小時2分鐘。⒄104年3月16日：新北市板橋區長江路一段至臺北市中正區南陽街之交通時間為2小時55分鐘。⒅104年7月 28日：新北市板橋區長江路一段至臺北市信義區信義路五段之交通時間為5小時30分鐘。⒆104年10月5日：臺北市中山區南京東路三段至新北市板橋區長江路一段之交通時間為

　　2小時22分鐘。⒇104年10月21日：臺北市大安區忠孝東路四段至新北市板橋區長江路一段之交通時間為3小時3分鐘。105年1月15日：桃園市桃園區縣府路至新北市板橋區長江路一段之交通時間為5小時54分鐘。105年1月25日、3月17日：臺北市信義區信義路五段至新北市板橋區長江路一段之交通時間為2小時、2小時30分鐘。105年4月14日：臺北市信義區松仁路至新北市板橋區長江路一段之交通時間為4小時18分鐘。105年5月18日：新北市中和區建一路至板橋區長江路一段之交通時間為2小時45分鐘。105年6月20日：臺北市北投區中央北路至新北市板橋區長江路一段之交通時間為5小時56分鐘。105年6月29日：臺北市中正區和平西路一段至新北市板橋區長江路一段之交通時間為2小時44分鐘。105年8月2日：宜蘭縣礁溪鄉忠孝一路至礁溪路五段之交通時間為1小時23分鐘（見原審卷二第125、126、135、140、141、150、167、168、243、246、257、285、303、305、306、317、329、385、421、429、485、490、515、531、549、564、566、581頁）。綜合前述GPS位置客觀上存在變更可能，及系爭GPS紀錄存在與正常交通時間不符之情形，戊○○應未能舉證證明系爭GPS紀錄之形式真正，其以系爭GPS紀錄主張工時如附表B所示，要屬無據。

　⒋怡群公司提出戊○○106年度出勤紀錄（見本院卷二第87-91頁），戊○○僅爭執106年9月14日紀錄之形式真正，其餘形式真正均不爭執（見本院卷二第118頁），依此出勤紀錄記載，固有戊○○早於上午9時打卡，晚於下午6時打卡及於勞基法所定國定假日打卡之事實。但戊○○於99年4月19日任職始日簽立服務自願書，表示願遵守怡群公司工作規則（見原審卷一第291頁），怡群公司工作規則第17條則規定：「工時：平均每週工作總時數仍以40小時為限。員工每日正常工作時間如下：週一至週五自上午09：00～12：00，午休12：00～13：00，下午13：00～18：00（每日工作8小時）。每週40小時為限，未滿者視同彈性工時。＊其中工作4小時應有30分鐘之休息，但因工作有連續性或緊急性者得在工作時間內另行調配」等語（見原審卷一第275頁）。且怡群公司法定代理人丙○○於106年1月11日表示：「原本覺得給北部業務大家自由方便，不過這樣似乎大家不願意，所以我們就這樣規定，一定要到公司打卡，準備一台臉型指紋機，要接網路線到南部給秀玉做紀錄：9：00到公司打卡，中午休息一個小時，下午6：00到公司打下班卡，下班後就下班，完全不要接電話」等語，有通訊軟體截圖照片可證（見本院卷二第111頁）。怡群公司亦於106年2月9日發佈公告，內容略以：「…公司十多年前早已實行週休二日，也早已配合政府一例一休、給予員工多休息時間，公司規定上班時間為星期一至星期五上午9：00～18：00中午休息一小時，下班時間即不須接收與回覆客戶電話讓員工實際休息…」等語，戊○○並簽名於其上，且未附記其他文字表示怡群公司未曾於106年2月9日前拒絕員工加班（見原審卷一第293頁）。可見戊○○受僱怡群公司期間，怡群公司均採行週休二日，員工約定工時為週一至週五上午9時至下午6時，扣除中午休息1小時，正常工時為8小時，怡群公司並明示員工下班後無須接收及回覆客戶電話，無庸加班，此並為戊○○所知悉，則戊○○應已知悉怡群公司明示拒絕其加班。再者，怡群公司工作規則第19條規定：「（加班指派）本公司之員工以專案負責，需於專案時間內完成所負責之任務，如需延長時間工作，需以特案申請」等語（見原審卷一第275-277頁）。足徵怡群公司規定員工如需加班需先告知主管並徵得主管同意。則綜合怡群公司明示拒絕員工加班，戊○○知悉此情，及怡群公司規定加班應經主管同意等節，並衡以戊○○係在北部辦公室工作，怡群公司無從及時確認戊○○早到或晚下班係在辦公室從事何事，難以即時確認戊○○是否確實加班而認可其加班，是可認怡群公司業已舉證證明其未要求戊○○加班。則戊○○雖於106年間有早於上午9時打卡、晚於下午6時打卡之情形，但難認係經雇主要求或認可之延長工時，揆諸前開規定，怡群公司抗辯其無庸給付加班費等語，信屬有據。至戊○○106年出勤紀錄雖記載其於106年5月1日（勞動節）、29日、30日（端午節）出勤，但戊○○並未請求該等日期之加班費（見附表B），此非本院審理範圍，併此敘明。

　⒌從而，戊○○依勞基法第24條、第30條及第39條規定請求加班費21萬2,640元，為無理由。

  ㈢戊○○依勞基法第38條、第39條規定，請求怡群公司給付特別休假未休工資6萬3,466元，有無理由？

　⒈按105年12月21日修正公布106年1月1日施行前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，第39條則規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。修正前勞基法施行細則第24條則規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。且特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決意旨參照）。則於105年12月31日前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。

　⒉經查，怡群公司工作規則第22條規定：「特別休假：任職一年以上未滿三年者，七日。任職三年以上未滿五年者，十日。任職五年以上未滿十年者，十四日。任職十年以上者，每年加給一日至三十日止。薪資照給，不得累計」（見原審卷一第279頁），此與105年12月21日修正公布106年1月1日施行前勞基法第38條規定相同。且怡群公司於106年2月9日公告：「…希望各位同仁可利用特休假到國外旅行，增廣見聞，在公司工作2年以上員工，只要利用特休假到國外旅行，公司補助1萬元旅費…」等語（見原審卷一第293頁），足見怡群公司確有給予勞工特別休假，並鼓勵勞工請特別休假，戊○○主張怡群公司未給予其特別休假云云，不足為取。又戊○○就其因應可歸責於怡群公司之事由致未能休畢101年度至105年度特別休假乙節，並未舉證證明。是戊○○依勞基法第38條、第39條規定，請求怡群公司給付特別休假未休工資6萬3,466元，為無理由。

  ㈣戊○○依勞工退休金條例第14條第1項規定請求怡群公司提繳勞退金差額4萬7,802元，有無理由？

　⒈按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶」、第14條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」、第15條規定：「於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效」。同法施行細則第15條則規定：「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準」。

　⒉經查，戊○○主張其薪資中之底薪、績效或職務津貼、業績獎金應以3萬4,000元認定方為合理，而關於3萬4,000元之部分，戊○○此一主張不足為採，雖經論及，但其已有主張業務獎金為工資之意，怡群公司則否認此屬工資。按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條定有明文。業務獎金乃戊○○本於勞動關係自怡群公司所受領之給付，為兩造不爭，怡群公司否認此為工資，自應由其負舉證之責，惟怡群公司並未提出證據證明，其抗辯業務獎金非屬工資云云，自屬無據。是以，業績獎金應列入工資以計算怡群公司應為戊○○提繳之勞工退休金。

　⒊有關怡群公司應為戊○○提繳之勞工退休金，茲以99年4月至103年8月及103年9月至106年9月兩部分，分別說明如下：

　⑴99年4月至103年8月部分：戊○○99年4月起為2萬9,000元，100年1月起為3萬1,000元，101年2至4月為3萬2,500元，均如前述，怡群公司自應依此等工資之月提繳工資額6％按月為戊○○提繳勞工退休金。又戊○○之固定薪資自101年5月起為2萬5,500元，104年4月起為2萬7,500元，且101年5月起按月受領之業績獎金為工資，亦如前述；而依系爭薪資明細記載（見原審卷三第403-405頁），戊○○自101年5月起至103年8月之固定薪資加計業績獎金如附表「實領工資」欄所示，可見其薪資數額並不固定。則怡群公司依勞工退休金條例第15條第1項、第2項、同法施行細則第15條規定，應於101年8月、102年2月、8月、103年2月以戊○○於該月前三個月平均工資之月提繳工資額申報調整其月提繳工資額，並自次月起按調整後月提繳工資之6％為戊○○提繳勞工退休金。茲以前述原則，依戊○○如附表所示之99年4月至103年8月之「實領工資」、「前三個月平均工資」、「月提繳工資額」、「應提繳金額」、「已提繳金額」，計算其應補提繳金額如附表「應補提金額」欄所示，計4萬1,402元。

　⑵103年9月至106年9月部分：勞保局依勞工退休金條例第15條、同法施行細則第15條規定，逕予調整戊○○之103年8月、104年2月、8月、105年2月、8月、106年2月月提繳工資額，怡群公司於106年9月自行調整，且勞保局定於106年11月向怡群公司收取其應為戊○○補提繳之勞工退休金乙節，有勞保局106年11月27日保退二字第00000000000號函可證（見原審卷一第363-369頁）；怡群公司已於106年11月補提繳2萬6,946元，亦為兩造所不爭，是戊○○於此段期間已無勞工退休金差額可資請求。

　⑶綜上，戊○○依勞退條例第14條第1項規定，請求怡群公司提繳勞退金差額4萬1,402元，為有理由，逾此為無理由。

  ㈤怡群公司依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約是否有理由？

　⒈按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮係指雇主在相對一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。倘雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，為謀求企業之存續，應許其為進行企業組織調整，而與勞工終止勞動契約。且雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，而於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，已盡安置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院109年度台上字第7、2721號判決參照）。

　⒉關於怡群公司於106年9月是否存在業務緊縮部分：

　⑴經查，戊○○雖抗辯怡群公司於106年9月14日資遣其時，並未告以資遣事由。但怡群公司僅抗辯一資遣事由即勞基法第11條第2款之業務緊縮。且戊○○於106年9月14日以電子郵件向怡群公司法定代理人丙○○（下逕稱丙○○）表示：「公司負責人…要將臺北辦公室結束」等語，並於翌日提供資遣證明電子檔予丙○○等節，有各該電子郵件可證（見原審卷一第41頁）。參諸怡群公司於106年9月11日通知貿協提前終止租約時，表示之退租原因為業務緊縮，有台北世界貿易中心交易市場承租廠商「提前解約通知」可證（見原審卷一第297頁），堪認戊○○抗辯怡群公司未於106年9月14日告以資遣事由云云，不足為取。又怡群公司之105年11月、12月銷售額為510萬餘元，106年1月及2月、3月及4月、5月及6月、7月及8月、9月及10月陸續降至439萬餘元、440萬餘元、302萬餘元、364萬餘元、244萬元乙節，有營業人銷售額與稅額申報書可證（見原審卷一第301-306頁）。且怡群公司於106年9月11日通知貿協，自同年9月30日起終止北部辦公室租約，並經貿協同意，為兩造所不爭。證人丙○○並具結證述：106年度一開始就開始下滑，下半年兩個月的總業績只剩下200多萬元，公司沒辦法，只有縮編，北部辦公室及人員均裁撤，所以才資遣戊○○等語（見本院卷一第323-324頁），證人即怡群公司行政兼會計丁○○則結證稱：我們公司營運不好，公司就想把成本降低，要把北部辦公室收掉，因為戊○○是在北部上班，因為辦公室沒有了，所以公司就把他資遣等語（見本院卷一第326頁）。堪認怡群公司之營業已有相對一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，整體業務應予縮小範圍，並因而裁撤北部辦公室，客觀上確有業務緊縮之情。

　⑵戊○○雖據證人即怡群公司業務經理乙○○證述：北部辦公室收掉之前應該有設了兩、三年，當時是為了推廣另項業務，但後來這個業務沒有再推廣，這是收掉的原因之一等語（見本院卷一第329頁），主張怡群公司係因業務調整而裁撤北部據點。但怡群公司銷售額確有逐年下降之情形，已如前述，且證人乙○○係證述另項業務未再推廣為北部辦公室裁撤「原因之一」，其所為該等證述自無從證明怡群公司無業務緊縮之情，戊○○此一主張，不足為取。

　⑶從而，怡群公司抗辯其於106年9月間存在業務緊縮情事，並因而裁撤北部辦公室乙節，信屬有據。

　⒊關於解雇最後手段性部分：

　⑴證人丙○○具結證述：戊○○剛開始是維修人員，後來轉為業務人員，再後來轉為內勤人員，上班地點在世貿一館。公司總部在高雄，人員主要在高雄。我跟戊○○講說北部的據點及人員要裁撤，問他要不要來高雄上班，並告知公司在高雄有提供宿舍，他拒絕，說他不要來高雄上班，我就打電話給在高雄的丁○○，說戊○○不要來高雄上班，公司就資遣他，請處理後續的資遣作業等語（見本院卷一第323-324頁）。證人丁○○則結證稱：106年9月老闆北上跟戊○○調解，下午時打電話跟我講他回世貿辦公室問戊○○要不要來高雄上班，我們高雄有宿舍，老闆跟我講說戊○○說不要，所以把他資遣。106年10月24日調解時說，我說「於106年9月14日詢問勞方是否願赴高雄任職勤人員，本公司會提供住宿及必要之協助，但勞方表明不同意」這段話時，戊○○坐在我對面，聽到我這樣說以後沒有反駁也沒有說話等語（見本院卷一第327頁）。證人乙○○則具結證稱：老闆有跟我們說要清一個位置給戊○○，他要來上班等語（見本院卷一第329頁）。證人即怡群公司業務員己○○結證：公司說北部據點裁撤後，要叫我跟甲○○到南部作業務，我回答是可以，但北部還是有客戶，所以等北部的客戶都結清以後我再過去，公司就說好，薪資還是一樣，但會有宿舍讓我們居住，當時戊○○是內勤，跟我不太一樣等語（見本院卷二第143-144頁）。證人即怡群公司業務工程師甲○○並結證稱：怡群公司有詢問據點裁撤後，是否同意調到高雄總公司上班，我回答都可以，戊○○於臺北世貿據點裁撤前擔任行政人員等語（見本院卷二第159-161頁）。而戊○○雖以證人丙○○、丁○○、乙○○均有親戚關係，或為公司董事，而否認其等前開證述之真正。但戊○○與證人己○○、甲○○均係北部員工，怡群公司決定裁撤北部辦公室後既有詢問證人己○○、甲○○是否願意到高雄就職，難認有獨漏戊○○，不予詢問之可能；且證人丙○○證述戊○○於北部辦公室裁撤前擔任內勤人員一事，核與證人己○○、甲○○證述情節相符；證人丙○○與丁○○、乙○○亦均經具結以擔保其證詞之真實，審諸此等情事，證人丙○○、丁○○、乙○○前開證述應為可取。綜合前述，怡群公司抗辯其於資遣戊○○前，曾詢問戊○○是否願意調職至高雄，並表示可提供宿舍，然為戊○○所拒等語，信屬有據。

　⑵戊○○雖以其非內勤人員，於北部辦公室裁撤前每日均由住家出發前往客戶處工作，北部辦公室裁撤不影響其提供勞務；及證人己○○、甲○○證述北部辦公室裁撤後，其等仍在北部上班，未曾到高雄上班等語，主張怡群公司無業務緊縮，且無將其調動至北部之必要，怡群公司係為惡意資遣而藉口將其調至高雄云云。但戊○○於北部辦公室裁撤前為內勤人員，已如前述，北部辦公室既已裁撤，怡群公司在台北當無可供內勤人員工作之辦公室可讓戊○○提供勞務。且證人己○○證述：當時說要等北部的業務都結清以後再過去，後來因為北部的業務只剩我一個，一直很忙，所以就不曾到高雄上班，未來如果北部的業務都沒了，我還是要到高雄上班等語（見本院卷二第144-145頁），證人甲○○則證述：我回答公司可以調到高雄後，沒有到高雄上班，過一陣子我就離職了等語（見本院卷二第159-160頁）。足見證人己○○、甲○○雖於同意調動至高雄後未至高雄提供勞務，但此係因北部仍有客戶需要維護之故，將來如果北部已無客戶，其等仍須至高雄提供勞務；且依己○○證述可知怡群公司北部業務後來僅由其一人負責。則戊○○以證人己○○、甲○○於北部辦公室裁撤後在北部工作一事，主張怡群公司無業務緊縮，無調動其至高雄之必要，而惡意資遣云云，應屬無據。

　⒋從而，怡群公司因業務緊縮之狀態已持續一段時間，而裁撤北部辦公室，以進行企業組織調整，並於資遣前詢問戊○○是否願意至高雄工作，及告以可提供宿舍，以盡安置義務，而為戊○○拒絕接受後，以勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，應符合解僱最後手段性原則，其終止勞動契約應為合法。

　⒌戊○○雖另抗辯怡群公司於勞資爭議調解期間終止勞動契約，已經違反勞資爭議處理法第8條規定，應不合法。但按，勞資爭議在調解期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第8條規定自明（最高法院109年度台上字第854號判決參照）。經查，戊○○於106年8月2日申請勞資爭議調解，主張為怡群公司承諾調薪卻未為之，應給付工資差額、加班費、電話費、代墊款、特別休假工資，並提繳勞工退休金，兩造則於106年9月14日上午調解乙節，有勞資爭議調解紀錄可證（見原審卷一第37頁），可見怡群公司得否以業務緊縮為由終止戊○○並非該次勞資爭議事項，怡群公司於調解不成立後依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，自不違反勞資爭議處理法第8條規定，戊○○前開抗辯，不足為取。

  ㈥戊○○請求確認僱傭關係存在，並依勞動契約、勞工退休金條例第14條規定，請求怡群公司自106年9月15日起按月給付工資3萬4,000元，提繳勞工退休金2,088元，是否有理由？

    經查，怡群公司於106年9月14日以勞基法第11條第2款終止兩造間勞動契約合法，已如前述。戊○○請求確認僱傭關係存在，並依勞動契約、勞工退休金條例第14條規定，請求怡群公司自106年9月15日起按月給付工資3萬4,000元，提繳勞工退休金2,088元，即無理由。

六、綜上所述，戊○○依勞工退休金條例第14條第1項規定，請求：怡群公司應提繳4萬1,402元至其勞退專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許，此部分假執行之聲請亦失所附麗而不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回戊○○關於提繳1萬4,274元（計算式：41,402－27,128）之請求，及就不應准許部分，判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡怡群公司應給付戊○○44萬3,334元，及其中如原判決附表二「原告得請求之工資數額」欄所示之金額自「遲延利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢怡群公司應自108年8月1日起至復職之日止，按月於次月5日給付戊○○3萬1,000元，暨自各應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣怡群公司應自106年10月1日起至准予戊○○復職之日止，按月提繳退休金1,908元至戊○○勞退專戶，均有未合。兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項、第三項所示。另原審就上開應准許之部分命怡群公司提繳2萬7,128元部分，及就上開不應准許之部分，為戊○○敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　4 　　日

                  勞動法庭

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  陳婷玉

                              法  官  趙雪瑛

正本係照原本作成。

怡群科技股份有限公司不得上訴。

戊○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  郭晋良           

附表（均為民國、新臺幣，元以下四捨五入）