109年度家上字第172號

上  訴  人  鄢聞遠 

訴訟代理人  呂秋𧽚律師

複代理人    陳建宇律師                                 

被上訴人    鄢憶蓉 

            鄢亞玲 

            鄢曉倫 

            謝玲昭 

兼上二人

訴訟代理人  鄢政遠   

            

上列當事人間請求協力處理殯葬事宜事件，上訴人對於中華民國109年4月9日臺灣臺北地方法院第一審判決（108年度家訴字第19號）提起上訴，並為訴之追加，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

甲、程序方面

    按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款規定即明。本件上訴人於原審依伊與鄢政遠、鄢憶蓉、鄢亞玲、鄢曉倫（下稱鄢政遠等4人）間之協議（下稱系爭協議）及殯葬管理條例第61條、人體器官移植條例第6條第1項、第8條之1第2項及人體研究法第13條規定，請求被上訴人鄢政遠、鄢憶蓉、鄢亞玲、鄢曉倫（下稱鄢政遠等4人）應與伊共同協力以土葬方式，將鄢鄭雪珍遺體葬於被上訴人謝玲昭及鄢政遠（下稱謝玲昭等2人）所有新北市○○區○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），謝玲昭等2人應容忍且不得妨害或阻撓鄢鄭雪珍遺體葬於系爭土地。嗣於本院追加依民法第1條之習慣而為同一請求，核其請求之基礎事實同一，宜於本件訴訟一併解決，依前開規定，自應准許。

乙、實體方面

一、上訴人主張：伊與鄢政遠等4人之母鄢鄭雪珍，曾於原法院104年度家訴字第15號分配剩餘財產事件（下稱前案），透過程序監理人王愛珠表示百年後土葬於系爭土地，嗣於民國108年2月13日死亡，自應尊重其遺願，且伊與鄢政遠等4人達成系爭協議將鄢鄭雪珍遺體安葬於系爭土地。爰依系爭協議及殯葬管理條例第61條、人體器官移植條例第6條第1項、第8條之1第2項、人體研究法第13條規定，求為命鄢政遠等4人應與伊共同協力以土葬方式，將鄢鄭雪珍遺體葬於系爭土地，且謝玲昭等2人應容忍且不得妨害或阻撓之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加依習慣為同一請求）。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡鄢政遠等4人應與上訴人共同協力以土葬方式，將鄢鄭雪珍遺體葬於系爭土地。㈡謝玲昭等2人應容忍且不得妨害或阻撓鄢鄭雪珍遺體葬於系爭土地。

二、被上訴人則以：鄢鄭雪珍欲將其骨灰與其母同置新北市三芝區北海福座，生前已購買新北市三芝北海福座10樓塔位及牌位（下合稱系爭塔位）。鄢鄭雪珍死亡後，鄢政遠等4人及謝玲昭、姚稟初、鄢振一、鄢振右、鄢振軒於108年2月16日在臺北市立第二殯儀館召開親屬會議，共同決議依其遺願將遺體火化後安置於北海福座（下稱系爭親屬會議決議）。上訴人與鄢政遠等4人間無系爭協議存在。殯葬管理條例第61條並無強制力，與人體器官移植條例第6條第1項第8條之1第2項、人體研究法第13條規定，均非為請求權基礎，亦無上訴人所指習慣存在。王愛珠於前案僅憑個人記憶及主觀臆測，所述鄢鄭雪珍向其表示欲安葬於系爭土地，並無可採等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、查鄢鄭雪珍於108年2月13日死亡，生前未立有遺囑，遺體現冰存於新北市立板橋殯儀館，繼承人為上訴人、鄢政遠等4人，為兩造所不爭執（見本院卷156頁），且有個人除戶資料查詢結果、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠389頁）。上訴人主張兩造應尊重鄢鄭雪珍遺願，共同協力將其遺體下葬於系爭土地，且謝玲昭等2人應容忍且不得妨害或阻撓等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於109年8月10日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷156頁）：

　㈠上訴人與鄢政遠等4人間有無系爭協議存在？

　㈡上訴人得否依殯葬管理條例第61條、人體器官移植條例第6條第1項、第8條之1第2項及人體研究法第13條之規定或習慣，請求鄢政遠等4人共同協力將鄢鄭雪珍遺體下葬於系爭土地？

四、茲論述如下：　　

　㈠按人之權利能力，始於出生，終於死亡。民法第6條定有明文。自然人死亡後，其遺體雖為繼承人所繼承之公同共有物，惟與一般財產權內涵不同，僅能依法埋葬、祭祀及供養為目的之管理，不得自由使用、收益及處分（含分割）。繼承人安葬被繼承人遺體，性質上屬於管理公同共有物，除被繼承人有預立遺囑或填具意願書表示死後之殯葬事宜外（殯葬管理條例第61條參照），應依民法第828條第2項準用第820條規定，以繼承人過半數及其應繼分比例合計過半數；或應繼分比例合計逾三分之二之同意行之。經查：

　　⒈本件上訴人主張伊與鄢政遠等4人曾於前案104年11月26日言詞辯論期日為系爭協議，同意將鄢鄭雪珍遺體安葬於系爭土地云云，為被上訴人所否認，且觀諸前案該日言詞辯論筆錄內容，均未見兩造有協議將鄢鄭雪珍遺體安葬於系爭土地乙情（見前案卷㈠393至402頁），而程序監理人王愛珠僅係傳達鄢鄭雪珍知道死後要葬在系爭土地，希望鄢政遠將系爭土地所有權移轉給她；鄢鄭雪珍亦表達鄢政遠說過不讓她葬在系爭土地，所以會擔心（見同上卷400至401頁），難認上訴人與鄢政遠等4人及鄢鄭雪珍於該日已有上開協議。又證人王愛珠證稱：伊曾邀約兩造之家族會議，因有人未到，故未曾舉行等語（見本院卷250至251頁），益見兩造未曾有任何安葬鄢鄭雪珍方式之協議。至鄢政遠、鄢亞玲嗣固曾表示不反對鄢鄭雪珍下葬系爭土地（見原審卷㈠400、170頁），惟究非兩造間之協議。從而，上訴人依不存在之系爭協議，而為上揭聲明之請求，自屬無據。

　　⒉又鄢鄭雪珍之夫鄢潔於101年8月25日死亡，其遺體土葬於謝玲昭等2人所有系爭土地，雖有新北市深坑區公所109年2月6日函附「101墓證字第019號」埋葬使用許可等相關資料影本、系爭土地登記謄本可參（見原審卷㈠443至450、435頁）。惟上訴人及鄢政遠等4人為鄢鄭雪珍第一順序繼承人，應繼分各1/5；鄢政遠等4人、謝玲昭與訴外人姚秉初、鄢振一、鄢振芳、鄢振軒於108年2月16日召開系爭親屬會議，決議遵照鄢鄭雪珍遺願將其遺體火化後安置於北海福座，為兩造所不爭執（見本院卷156頁），且有該會議紀錄附卷可憑（見原審卷㈠125至127頁），堪認鄢鄭雪珍死後，業經其過半數之繼承人及應繼分比例合計過半數之同意，火化鄢鄭雪珍遺體後，安奉於北海福座，附此指明。

　㈡次按成年人且有行為能力者，得於生前就其死亡後之殯葬事宜，預立遺囑或以填具意願書之形式表示之。死者生前曾為前項之遺囑或意願書者，其家屬或承辦其殯葬事宜者應予尊重。殯葬管理條例第61條定有明文。準此，成年之被繼承人除立有遺囑或填具意願書，指示其死亡後之殯葬事宜外，不生繼承人應遵照其遺願辦理殯葬事宜之問題。查鄢鄭雪珍未立有遺囑，為兩造所不爭執（見原審卷㈠401頁），上訴人雖主張鄢鄭雪珍曾於前案104年11月26日言詞辯論期日表明死後要葬於系爭土地，經記載於該日筆錄，已具意願書形式云云，惟鄢鄭雪珍縱曾於該日表達死後欲葬於系爭土地，亦核與殯葬管理條例第61條所謂「填具意願書」之要件不符。況證人王愛珠證稱：伊於104年11月間擔任鄢鄭雪珍之程序監理人，當時鄢鄭雪珍曾表示希望與鄢潔合葬，未說系爭土地所有權人拒絕其死後入葬，但她想法也變來變去，重點是拿回財產讓鄢憶蓉管理，以僱請外勞養老，身後事並非重點，她將後事交代鄢憶蓉處理，伊出具程序監理人報告後，就未再接觸鄢鄭雪珍，不清楚她之後意見如何等語（見本院卷248至251頁），可見鄢鄭雪珍縱曾於前案表示希望與鄢潔合葬，此後不無變更其意願之可能，且未以遺囑或填具意願書為之，自無從拘束上訴人及鄢政遠等4人。又鄢鄭雪珍對於死後喪葬事宜之意願，非一成不變，已如前述，尚難以鄢亞玲於102年10月16日即購買北海福座塔位，而鄢鄭雪珍於104年11月間向王愛珠為上開陳述，即認其至死亡前最後遺願仍係下葬於系爭土地。是上訴人徒以鄢鄭雪珍曾於前案如斯表示經記載於筆錄，即謂已具備填具意願書要件，而得請求如聲明所示云云，亦無可採。

　㈢再按原告對於被告無私法上之請求權，即不得提起給付之訴。所謂私法上之請求權，係指原告得向被告請求特定行為（作為或不作為）之法規範而言。經查：

　　⒈鄢鄭雪珍未曾立遺囑或填具意願書指示其死亡後之殯葬事宜，已如前述，亦無適用人體器官移植條例第6條第1項、第8條之1第2項及人體研究法第13條之問題，遑論該等規定均非上訴人得請求如聲明所示之法規範。是上訴人主張伊得依上開規定為如聲明之請求，顯屬無稽。

　　⒉又民法第1條所稱習慣，係指具有法效力與價值之慣行而言。習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎，且僅具補充法律之效力，凡與成文法牴觸者，無論成立先後，均不能認具有法之效力。查繼承人應尊重被繼承人以遺囑或意願書指示其殯葬事宜，為殯葬管理條例第61條所明定，倘被繼承人未立有遺囑或填具意願書，指示其死亡後之殯葬事宜，縱認有所謂「尊重被繼承人對身後安葬事宜意願」之習慣，亦無從認具有法之效力。是上訴人另主張依習慣得為如聲明之請求，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭協議、殯葬管理條例第61條、人體器官移植條例第6條第1項、第8條之1第2項及人體研究法第13條之規定，請求鄢政遠等4人應與伊共同協力以土葬方式，將鄢鄭雪珍遺體葬於系爭土地，且謝玲昭等2人應容忍且不得妨害或阻撓，並無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依習慣為同一請求部分，亦為無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　5 　　日

                    家事法庭 

                      審判長法  官  李昆霖

                            法  官  林翠華

                            法  官  王育珍

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　5 　　日

                            書記官  張郁琳 

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。