109年度重上字第736號

上  訴  人  葉國得  

    

訴訟代理人  謝佳伯律師

複 代 理人  張斐雯律師  

被 上訴 人  達欣工程股份有限公司

法定代理人  王人正  

訴訟代理人  孔繁琦律師

            林俊宏律師     

上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國109年8月7日臺灣臺北地方法院108年度建字第9號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人應給付李文偉新臺幣肆拾柒萬零參佰陸拾捌元，及自民國一○七年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。

三、被上訴人應給付王麗紅新臺幣參拾貳萬陸仟壹佰零壹元，及自民國一○七年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。

四、其餘上訴駁回。

五、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔百分之九，餘由上訴人負擔。

六、本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹拾伍萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆拾柒萬零參佰陸拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

七、本判決主文第三項所命給付，於上訴人以新臺幣壹拾萬玖仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參拾貳萬陸仟壹佰零壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

甲、程序方面：

　　按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定要旨參照）。本件上訴人原上訴聲明第2、4項分別請求確認訴外人李文偉即頂聖工程行、達和工程行及訴外人王麗紅即峰誠工程行對被上訴人各有新臺幣（下同）730萬元、180萬7,861元之債權存在（見本院卷一第39頁），嗣則撤回該二項聲明（見本院卷三第159頁），核屬減縮上訴聲明之範圍，合於上揭說明，自應准許。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊迄至民國112年3月10日對李文偉至少有800萬2,946元債權存在，對王麗紅至少有653萬9,209元債權存在。而李文偉承攬被上訴人如附表1編號1至5所示工程（下依序分稱海上皇宮工程、圓山1號院工程、一森原工程、頂禾園工程、國賓官邸工程)，對被上訴人至少有1,082萬2,709元債權；王麗紅承攬被上訴人如附表1編號6所示工程（下稱天藝工程），對被上訴人至少有180萬7,861元債權。伊已分別於792萬2,721元及649萬580元範圍內，向原法院民事執行處聲請強制執行李文偉、王麗紅對被上訴人之債權在案，經原法院核發106年12月6日、7日北院隆106司執全助吉字第1350號扣押命令（下稱第1350號扣押命令）、107年10月11日北院忠107司執全助吉字第8589號扣押命令（下稱第8589號扣押命令）、107年11月21日北院忠107司執助吉字第10061號扣押命令（下稱第10061號扣押命令），被上訴人雖聲明異議，否認李文偉及王麗紅對其有債權存在。然李文偉、王麗紅對被上訴人之債權均已屆清償期，並均已陷入無資力狀態，經伊函告其等向被上訴人請領全部債權金額，均怠於行使權利而未向被上訴人請領，伊自得分別代位李文偉、王麗紅請求被上訴人分別給付730萬元、180萬7,861元本息，並由伊受領。爰依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定，求為命：㈠被上訴人應給付李文偉730萬元，及其中625萬3,712元自107年12月25日起，其餘104萬6,288元自109年1月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領；㈡被上訴人應給付王麗紅180萬7,861元，及自107年12月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領；㈢願供擔保請准宣告假執行之判決等語（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、被上訴人則以：㈠海上皇宮工程保留款雖記載97萬9,934元，然該契約已經合法終止，被上訴人得依約為如附表2所示之扣款，及以受讓如附表3所示頂聖工程行積欠之工程款債權488萬5,249元（下稱系爭受讓債權）為抵銷。㈡圓山1號院工程保留款為42萬1,654元，並無已施作未計價之工程款，因該工程不符退還保留款要件，保固期亦尚未屆至，且被上訴人得依約為如附表4所示之扣款。㈢一森原工程保留款為218萬5,434元，並無已施作未計價工程款，該契約已經合法終止，被上訴人亦得依約為如附表5所示之扣款。㈣頂禾園工程保留款為37萬0,958元，惟被上訴人得依約自保留款中扣抵保固保證金。㈤國賓官邸工程保留款為52萬5,002元，然達和工程行未就地下室復壁内地之缺失修繕，致伊自行代雇工修繕，得扣抵該代雇工修繕費用。又上開㈠至㈤保留款，經伊以系爭受讓債權為抵銷後已無餘額。㈥天藝工程保留款為32萬6,101元，並無已施作未計價工程款，該工程不符保留款退還條件，被上訴人得以保留款債權扣抵代雇工費用，且天藝工程業經結算完成，王麗紅表明對被上訴人並無其他追加減金額及索賠事項等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並撤回確認之訴部分，減縮後之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人應給付李文偉730萬元，及其中625萬3,712元自107年12月25日起，其餘104萬6,288元自109年1月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領；㈢被上訴人應給付王麗紅180萬7,861元，及自107年12月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第28至30頁）

　㈠上訴人對李文偉至少有800萬2,946元債權存在，對王麗紅至少有653萬9,209元債權存在(見本院卷二第9頁)。

　㈡李文偉承攬被上訴人發包之頂禾園工程、國賓官邸工程、圓山1號院工程、一森原工程、海上皇宮工程，分別於103年5月21日、103年9月5日、104年9月9日、106年1月19日、106年4月19日簽訂承攬合約書（見原審卷一第293至377頁）。

　㈢王麗紅承攬被上訴人發包之天藝工程，於105年1月21日簽訂承攬合約書（見原審卷一第379至390頁）。

　㈣上訴人持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年度司裁全字第1390號假扣押裁定（見原審卷一第27至28頁）為執行名義，聲請對李文偉之財產為強制執行，經原法院分別於106年12月6日、7日核發第1350號扣押命令，禁止李文偉於260萬5,400元及本件執行費2萬0,843元之範圍，收取對被上訴人之所有債權或其他處分，被上訴人亦不得對李文偉為清償（見原審卷一第73至76頁）。被上訴人分別於106年12月15日、18日對前開扣押命令聲明異議（見原審卷一第85、87頁）。

　㈤上訴人持新北地院107年度訴字第633號、107年度建字第24號確定判決（見原審卷一第43至47、31至37頁）為執行名義，聲請對李文偉之財產為強制執行，經原法院於107年10月11日核發第8589號扣押命令，禁止李文偉於⑴333萬5,000元，其中145萬5,000元及自106年9月25日起，其中188萬元自106年10月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵257萬5,400元，及其中97萬元自106年8月23日起，其中84萬8,100元自106年8月31日，其中30萬元自106年9月30日起，其中75萬7,300元自107年1月25日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利息，及本件執行費4萬7,283元之範圍，收取對被上訴人之債權或其他處分，被上訴人亦不得對李文偉為清償(見原審卷一第77至79頁)。被上訴人於107年10月22日對前開命令聲明異議(見原審卷一第89頁）。

　㈥上訴人持新北地院107年度訴字第1026號確定判決(見原審卷一第59至61頁)為執行名義，聲請對王麗紅之財產為強制執行，經原法院於107年11月21日核發第10061號扣押命令，禁止王麗紅於470萬5,000元及自106年8月31日起至清償日止按週年利率6%計算之利息及本件執行費3萬7,640元之範圍，收取對被上訴人之工程款債權或其他處分，被上訴人亦不得對王麗紅為清償(見原審卷一第81至83頁)，被上訴人於107年11月30日對前開執行命令聲明異議。

　㈦頂禾園工程之保固期自106年7月1日起算(見原審卷一第703頁)，依據承攬合約書付款條件補充說明2，保固金於保固期起算滿二年後換發同額不填日期之公司本票作為保固保證，保證票於保固期滿後無息退還(見原審卷一第341頁)。

　㈧國賓官邸工程之完工驗收日為107年9月15日（見原審卷二第95至96頁)，依據承攬合約書付款條件補充說明2，全部工作完成業主正式驗收合格，李文偉開立保固書及結算金額3%(含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後退還(見原審卷一第361頁)，保固期於109年9月15日屆至。

五、得心證之理由－上訴人請求被上訴人給付李文偉730萬元部分，分述如下：

　㈠海上皇宮工程部分：

　⒈被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款97萬9,934元：

　　上訴人主張：李文偉就海上皇宮工程對被上訴人有如附表1編號1所示之保留款97萬9,934元一情，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第56頁），並有工程計價單在卷可憑（見原審卷一第391頁），該情應堪認定。至上訴人另主張：被上訴人尚未將第3期估驗款606萬3,639元支付予李文偉等語，則為被上訴人所否認，並辯稱：其已於106年8月25日為給付等語。經查：

　⑴上訴人就海上皇宮工程債權原僅訴請確認有如附表1編號1所示97萬9,934元之債權存在，並不包含606萬3,639元，再者，頂聖工程行即李文偉及聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商銀）樹林分行分別於106年7月4日及6日發函要求被上訴人將工程款項存入戶名頂聖工程行、帳號000000000000之備償專戶（下稱系爭備償帳戶），被上訴人則於同年7月18日函復於可計價撥款時配合將工程計價款匯入指定備償專戶等情，有上開各函文附卷可稽（見本院卷一第313、315、317至318頁）。被上訴人嗣於同年8月25日匯款606萬3,639元至系爭備償帳戶，有臺灣土地銀行線上轉帳明細在卷可憑（見本院卷一第225頁），而系爭備償帳戶之存摺存款明細表亦顯示被上訴人確有於106年8月25日匯入606萬3,639元（見本院卷一第373頁，差額60元係匯款手續費用），則被上訴人辯稱已給付該估驗款，自屬有據。

　⑵上訴人雖執證人即為李文偉處理工地事宜之莊智凱於本院之證詞，主張李文偉有向被上訴人請領第3期估驗款而未獲清償云云，然證人莊智凱係證稱：「（問：李文偉有無領到海上皇宮第三期款項？）我不清楚，我的認知是沒有領到，因為李文偉這樣跟我們講」等語（見本院卷一第500頁），足認莊智凱並不清楚李文偉實際上究竟有無領到第3期估驗款，僅因聽聞李文偉所述，始有李文偉並未領到之認知，核與系爭備償帳戶存摺存款明細表不符，是莊智凱上開證詞，尚難為上訴人有利之認定。

　⑶上訴人另執聯邦商銀111年4月15日回函主張：李文偉係為滿足申貸融資需求，聯邦商銀則因李文偉跳票，始均要求被上訴人將工程款項匯入系爭備償帳戶，難認被上訴人之匯款已生清償效力云云。然依該函文所示，聯邦商銀係要求被上訴人將海上皇宮工程之計價款匯入系爭備償帳戶（見本院卷一第369頁），另觀諸被上訴人回復頂聖工程行之函文亦表明其係因頂聖工程行之申請，於可計價撥款時配合匯入系爭備償帳戶，其與頂聖工程行之權利義務仍依合約規定辦理，與頂聖工程行及聯邦商銀間之融資協議無涉等語（見本院卷一第318頁），尚難認被上訴人之清償不生清償效力，是上訴人此部分主張，尚不足採。

　⑷據上，上訴人主張被上訴人尚未支付海上皇宮工程第3期估驗款606萬3,639元予李文偉，並不足採。被上訴人尚未支付之工程款僅保留款97萬9,934元。

　⒉被上訴人終止海上皇宮工程契約，為有理由：

　⑴海上皇宮工程契約一般條款第17條第2項約定：「㈡乙方（即李文偉，下同）履約有下列情形之一者，甲方（即被上訴人，下同）得以書面通知乙方終止契約，且不補償乙方因此所生之損失：⒈乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。⒉不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者。」、第21條約定：「甲方將書面通知以掛號寄送乙方簽約地址或由乙方工地人員簽收均視為送達。…」（見原審卷一第293、304、305頁）。而被上訴人先於106年8月28日以（106）達海備字第048號備忘錄向頂聖工程行表示，自106年08月25日迄今皆未派員進場施工，及於同日收受聯邦商銀樹林分行存證信函稱頂聖工程行發生退票，經要求駐工地領班應派工進場，卻表示並無權限，經電話聯絡負責人亦未獲回應，請頂聖工程行於文到1日内立即派員出工，本公司後續將依契約規定辦理（見本院卷三第171頁）。因李文偉經催告後仍未派員出工，被上訴人嗣於106年9月4日以達欣字第10609005號函向頂聖工程行表示，因於106年8月25日收受聯邦商銀樹林分行存證信函稱頂聖工程行發生退票，及頂聖工程行自106年8月25日迄今未派員進場施工等情事，顯示其財務不佳、無法順利履約，爰依約終止契約（見原審卷一第155頁），續於106年9月21日以臺北成功郵局存證號碼000704號存證信函（見原審卷一第157至159頁）、106年10月27日臺北成功郵局存證號碼000809號存證信函（見原審卷一第161至163頁）重申終止契約意旨，該2份存證信函之收件地址均為該工程之承攬合約書所載頂聖工程行地址即新北市○○區○○路00巷0號1樓（見原審卷一第293、157、161頁），該106年10月27日存證信函亦於同年月30日經上址所在之公寓大廈管理委員會蓋章簽收（見原審卷二第59頁），顯已合法送達。

　⑵李文偉已陷於無資力，名下並無財產，且頂聖工程行迄至106年10月11日積欠票款債務達5,268萬4,614元等情（見原審卷二第107頁），有頂聖工程行第二類票據信用資料查覆單、李文偉全國財產總歸戶財產查詢清單等件為憑（見原審卷二第109至113頁），依上開查覆單所示，頂聖工程行自106年8月23日起，即開始頻繁退票。是被上訴人主張因頂聖工程行發生退票且怠未派員施工，已符合上開第17條第2項所約定之不勝任、不聽從指示等終止契約之要件，並已依第21條約定送達終止契約之意思表示而生效力，即有理由。

　⑶上訴人雖主張：上開函文及存證信函或無寄送證明，或因無證據證明有終止事由存在，或因被上訴人並非依此事由終止契約，或未表明終止依據，不生依約終止效力云云。然上揭存證信函之寄送地址均為頂聖工程行之簽約地址，依上開契約第21條約定均視為送達，且上開106年9月21日存證信函已載明「貴公司所開立之支票未獲兌現，發生遭付款銀行退票之情事，隨後自8月25日至今，貴公司皆無派員進場施工，經本公司一再聯繫貴公司負責人也音訊全無…貴公司財務狀況不佳，無法順利履約，顯然已違反契約規定。為此，本公司依契約第十七條規定通知貴公司即日起終止貴我雙方契約」（見原審卷一第158頁），而頂聖工程行確實陷於無資力狀態等情，業如前述，符合上開契約第17條第2項有關「乙方及其員工不勝任」、「不聽從甲方之指示工作」等終止契約之約定事由。況上開106年10月27日存證信函，業經被上訴人提出送達回執（見原審卷二第59頁），亦重申終止契約之意，且載明「自8月中起即未派員進場施工，經本公司(指被上訴人)一再聯繫改善未果」等語(見原審卷一第161頁)，均足生終止契約之效力。上訴人此部分主張，尚不足採。

　⒊被上訴人抗辯如附表2所示之扣款，其中之6萬3,126元為有理由：

　⑴按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限。倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人（最高法院94年台上字第1304號、105年台上字第566號判決意旨參照）。又倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣抵其因此所生之損害，則於該約定扣抵事由發生時，就應扣抵部分為扣抵後，該部分工程款債權即歸於消滅。定作人之扣抵權，係本於同一承攬契約相關權利義務關係所生，為工程款債權、債務綜合結算之約定抵銷權，性質與法定抵銷權有間，無待定作人另為抵銷之意思表示。倘得扣抵之事由業已發生，該工程款債權縱經承攬人之債權人扣押，定作人仍得行使扣抵權以確定實際債權額（最高法院109年台上字第626號判決意旨參照）。

　⑵海上皇宮工程契約一般條款第17條第3項約定：「乙方接獲終止契約通知後，應即停工並負責遣散工人，對於已施作完成之工地項目及數量，應會同甲方辦理結算，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算。…」；又一般條款第5條第2項則約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」（見原審卷一第299至300、304頁）。而海上皇宮工程契約業經被上訴人終止，已如前述，李文偉亦未會同辦理結算，則依上開約定，被上訴人自得逕行辦理結算，如有應扣除之款項，得自應付之價金扣抵。

　⑶附表2編號1至3所示分擔費用部分：　

　①海上皇宮工程契約之一般條款第18條約定：「…以下情形之一，甲方支出之費用得自應付計價款中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金抵扣。甲方應將扣款金額及理由註明於計價單上，以便乙方查核；乙方工地代表人應審閱扣款内容後，簽名於扣款確認單。乙方如需查核扣款明細及單據證明，應於計價完成之一個月内向甲方提出要求，逾期視同無異議。㈠代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…。甲方依本款規定扣款時，得依實際支出費用加計5%管理費扣抵。㈡代付款：甲方支付原應由乙方負擔之罰款、規費。㈢安衛扣款：乙方違反相關安全衛生相關規定時，依規定之扣款。」（見原審卷一第305頁）。又特定條款第7條「安衛及環境管理」之第6項約定：「6.乙方須分擔生活廢棄物（須丟棄於甲方所設置之垃圾桶內）運棄及工區清潔衛生維護費用，分擔費用依工地協議組織之決議為準，逐期由乙方計價款中扣除。」（見原審卷一第296頁），即該條項約明分擔費用依工地協議組織之決議為準，而細繹被上訴人所提之備忘錄（見原審卷二第351至376頁），僅係開會通知，雖列有「清安費用分攤報告」說明各分包廠商應分攤金額若干，但未經決議，亦無見有經頂聖工程行或其他分包廠商簽名或蓋章，自難認該分擔費用有經工地協議組織之決議，自與上開條款約定不合。另被上訴人雖提出代付代扣明細表、工程扣款確認單影本多紙為佐證（見原審卷一第405至450頁），然遍閱其內容，僅有如附表2-1所示項目內容之工程扣款確認單有於「承商簽章」欄位經簽署「莊智凱」（見原審卷一第411、415、433、449頁），金額合計6萬3,126元，堪認此部分金額業經頂聖工程行確認暨同意扣款，被上訴人此部分主張為有理由，其餘部分被上訴人未能舉證有經工地協議組織之決議，即難謂有據。至被上訴人雖以有其他包商亦於工程扣款確認單上簽認（見原審卷一第407、419、446頁），而辯稱分攤金額確有經會議決議，然此僅足證明部分包商同意所屬扣款金額，尚不足作為該分擔費用有經工地協議組織決議之佐證，被上訴人此部分所辯，尚不足採。

　②上訴人雖抗辯被上訴人未能舉證上開「莊智凱」之簽名是否為本人所為，或有經李文偉授權云云。然證人莊智凱於本院證稱：「(提示被證26，第17、21、39、55頁〈即原審卷一第411、415、433、449頁〉，問：這些是否你親自簽署？日期8/15也是你所寫？）是的。（問：李文偉有無授權你簽認扣款？）有」（見本院卷一第502頁），足認莊智凱確有經李文偉授權確認並同意上開扣款，上訴人此部分所辯，尚不足採。

　③上訴人另抗辯附表2-1扣款確認單所載「本扣款涵蓋日期」為106年5月1日至106年7月31日不等，與被上訴人主張扣款期間不符，被上訴人將早已支付李文偉之106年7月份估驗款中之扣款事由再次提出而有重複扣款云云。然觀諸經莊智凱簽認有關106年7月份估驗款之代付代扣明細表(見本院卷一第163頁），該期代扣金額9萬7,398元(含稅)之計價日期為106年7月24日，並未包括上開扣款確認單所涵蓋之末日106年7月31日，且說明欄內所載之細項及金額與附表2-1之內容不同，堪認為不同之費用，並未重複扣款，則上訴人是項所辯，亦不足採。

　⑷附表2編號4至7所示修補費用部分：　

　①依上開一般條款第18條第1項第1款約定，被上訴人如認李文偉進度落後或怠忽施工，即應先以書面通知李文偉限期改善，李文偉屆期未改善，被上訴人始得自辦或委託他人代辦李文偉應辦理之工作後，依實際支出費用加計5%管理費自應付計價款中扣抵，已如前述，則若未先以書面通知改善瑕疵，自不得逕自扣抵應付計價款。

　②編號4之7萬4,676元(含稅)部分：

　　被上訴人所提出之工作單彙總表及建瑞工程行點工單影本（見原審卷一第452至497頁、本院卷二第229至279頁），未經李文偉簽認，且為上訴人所否認，尚不足證明確有此瑕疵修補費用，況被上訴人並未舉證證明其於代為改善瑕疵前，有書面定相當期限，請求李文偉修補之，自不得執此扣抵工程款債權。

　③編號5之4萬2,000元(含稅)部分：

　　被上訴人所提出之「代付代扣明細表」（見原審卷一第451頁），係自行製作之表單，其上簽名者「吳惠真」之身分不詳，與建瑞工程行點工單影本（見原審卷一第451頁、本院卷二第281至313頁），俱為上訴人所否認，尚不足證明確有此瑕疵修補費用。況被上訴人並未舉證證明其於代為改善瑕疵前，有書面定相當期限，請求李文偉修補之，或有何屬「緊急性工作」而無須經書面通知即可逕行代辦之情形，亦不得執此扣抵工程款債權。

　④編號6之32萬6,340元(含稅)部分：

　　被上訴人固主張因下架前外牆缺失修繕而支出修補費用32萬6,340元(含稅)，並提出瑞運工程有限公司（下稱瑞運公司）之「請款單」、「工作單彙總表」、「估價單」為憑（見原審卷一第397至403頁），縱認被上訴人確有支付該等瑕疵修繕費用，然被上訴人並未舉證證明其於自行修補前，有書面定相當期限，請求李文偉修補之，而被上訴人係分別於106年9月4日函知及於9月21日以存證信函通知李文偉終止契約，惟觀諸上開工作單彙總表（見原審卷一第398頁），瑞運公司修繕之時間為106年9月11日至9月30日，益徵被上訴人並未依上揭約定請求李文偉於相當時間修補，即自行委由瑞運公司進行修繕，則被上訴人抗辯就此部分扣抵工程款債權，尚屬無據。

　⑤編號7之18萬1,440元(含稅)部分：

　　被上訴人僅提出106年10月20日之存證信函及所附自行製作而載有該項復原費用之頂聖工程行扣款明細表（見原審卷三第207至210頁），為上訴人所否認，尚不足證明確有此復原費用。

　⑸被上訴人雖另辯稱：李文偉收受各存證信函後，並未表示異議或否認該等存證信函所載之債權存在，依海上皇宮工程契約特定條款第3條第3項約定，視同無異議，自不容上訴人任意否認云云。然特定條款第3條第3項係約定：「乙方計價當期若有發生甲方提供勞工或代辦工程之扣款情事，甲方支出之費用自應付計價款中扣抵；…乙方如需查核扣款明細及單據證明，應於計價完成之一個月内向甲方提出要求，逾期視同無異議」（見原審卷一第296頁），即計價當期若確實有發生被上訴人得扣款之情事，李文偉未於計價完成之1個月内向被上訴人提出查核扣款明細及單據證明要求，視同對被上訴人扣款之金額無異議，上開約定係針對扣款金額之約定。然本件被上訴人不得執附表2編號4至7所示修補費用扣抵工程款債權，業如前述，即無特定條款第3條第3項之適用，被上訴人此部分所辯，尚不足採。

　⑹據上，被上訴人抗辯如附表2所示之扣款，其中僅附表2-1所示之6萬3,126元為有理由。又此部分之扣款均發生於106年7月31日前（見原審卷一第411、415、433、449頁），即原法院於106年12月6、7日核發第1350號扣押命令之前，依首揭規定及說明，無待被上訴人對李文偉另為抵銷之意思表示，即得為扣抵，並得執以對抗執行債權人即上訴人。

　⒋小結：就海上皇宮工程部分，被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款97萬9,934元，被上訴人得扣抵之費用為6萬3,126元，則李文偉對被上訴人之工程款債權為91萬6,808元（計算式：979,934-63,126=916,808）。　　

　㈡圓山1號院工程部分：

　⒈被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款42萬1,654元：

　　上訴人主張：被上訴人尚有如附表1編號2所示60萬5,352元工程款，尚未支付予李文偉，包括保留款43萬6,878元及追加工程估驗款16萬8,474元等語。經查：

　⑴上訴人主張43萬6,878元保留款部分，固提出被上訴人之計價單影本為憑（見原審卷一第99頁），然為被上訴人所否認，亦提出其計價單為憑（見原審卷二第63頁）。本院審酌上訴人所提出之計價單僅「計價」、「工地主管」欄位有模糊之簽名，其餘主管人員欄位則尚未簽核，且該文件上有以手寫「本期計價退件（第3期）」之文字，堪認該計價單應未經契約雙方確認，所載內容尚不足採。反觀被上訴人所提計價單則業經簽核，並蓋有「已製傳票」之章戳，顯較可信，是上開工程之保留款依被上訴人所自認計價單上所載金額，應屬適當。而該計價單之累計估驗金額欄位記載數字為「4,015,748」、累計保留款欄位記載數字「-401,575」，堪認該工程之結算金額為401萬5,748元、保留款金額為40萬1,575元（均稅前），加計營業稅5%後之金額則分別為421萬6,535元、42萬1,654元（計算式：4,015,748×1.05＝4,216,535，401,575×1.05＝421,654，元以下四捨五入），即被上訴人尚未支付李文偉之保留款為42萬1,654元。

　⑵上訴人雖另主張被上訴人另有追加工程估驗款16萬8,474元債權未支付予李文偉云云，無非係以被上訴人曾於原審民事答辯㈠狀第8頁自陳「…圓山1號院工程雖有…及已施作未計價部分工程款160,451元…」等語（見原審卷一第140頁），遂按上開數額加計營業稅5%後，主張被上訴人已自認有追加工程估驗款債務計16萬8,474元。惟被上訴人於後續書狀中，即未再敘及已施作未計價部分工程款，又綜觀上開民事答辯㈠狀之內容及附件，並未見有何該16萬451元之依據，被上訴人亦已陳明該部分為誤繕，自難認被上訴人已自認有此事實。上訴人此部分之主張，尚不足採。

　⑶據上，被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款42萬1,654元。

　⒉被上訴人尚未支付之保留款中之37萬9,488元已屆清償期：

　⑴該工程契約特定條款第4條約定：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算二年。」（見原審卷一第309頁），又承攬合約書之「付款條件補充說明」第2點約定：「2.保留款10%：使照取得5個月後計8%；使照取得日起保固17個月期滿計1%；保固期滿後計1%。」（見原審卷一第307頁），即以工程款10%金額為保留款，並分別約定取回其中8%、1%、1%保留款之時點。而依被上訴人與業主訴外人興富發建設股份有限公司(下稱興富發公司)所簽立「（第二次）追加減協議書」上載有「三、本工程於104年11月4日始取得使用執照」（見原審卷二第159頁），足認上開工程係於104年11月4日取得使用執照，取得5個月及17個月期滿分別為105年4月4日及106年4月4日，均已屆至，是依上開約定，其中工程款8%之保留款即33萬7,323元（計算式：4,216,535×8%＝337,323，元以下四捨五入）於105年4月4日、另1%即4萬2,165元（計算式：4,216,535×1%＝42,165，元以下四捨五入）於106年4月4日給付條件均已成就，均屆清償期。至上開付款條件補充說明第2點中記載使照取得日起「保固」17個月之約款，該「保固」二字顯屬贅語，為被上訴人所是認(見原審卷三第413至414頁)，附此敘明。

　⑵另其餘1%保留款部分，依上開約定，應於業主正式驗收合格後次日起算2年之保固期滿時，給付條件始成就，上訴人雖主張使用執照起算保固期，與契約約定不符，尚不足採。而興富發公司分別於109年5月19日及111年8月1日函復：上開工程尚有諸多瑕疵給付及不完全給付未改善處理，故尚未驗收合格等語(見原審卷三第155至180頁、本院卷一第489頁)，足認該部分給付條件尚未成就。

　⑶據上，上訴人主張保留款債權即工程款9%之給付條件業已成就，為有理由，金額為37萬9,488元（計算式：337,323＋42,165＝379,488）。

　⒊被上訴人所為時效抗辯，為有理由：

　　按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第505條第1項 、第127條第7款、第128條前段分別定有明文。又債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院111年度台上字第1953號判決意旨參照）。次按民法第129條第1項第3款規定，消滅時效，因起訴而中斷。所謂起訴，包括提起確認之訴。而執行債權人對第三人起訴請求確認執行債務人對該第三人有債權存在者，固得依民法第242條規定，代位執行債務人提起訴訟，然亦得本於執行債權人自己之權利為之。前者，執行債權人係代位執行債務人行使對第三人之債權，依民法第129條第1項第3款規定，該債權之請求權於起訴時發生中斷時效之效力；後者，因執行債權人係行使自己之權利，自不因其起訴而使執行債務人之債權請求權發生中斷時效之效力（最高法院106年度台上字第2854號判決意旨參照）。經查：

　⑴上開保留款中之33萬7,323元係於105年4月4日已屆清償期，業如前述，而上訴人係於107年12月7日始提起本件確認之訴（見原審卷一第9頁），顯已逾2年之消滅時效，經被上訴人為時效抗辯，自得依民法第144條第1項規定拒絕給付，上訴人代位李文偉就此部分為請求，即無理由。

　⑵上開保留款中之4萬2,165元係於106年4月4日已屆清償期，亦如前述，上訴人雖於107年12月7日代位李文偉起訴請求確認李文偉對被上訴人有625萬3,712元之債權存在（見原審卷一第9頁），然其係依強制執行法第120條第2項規定，就被上訴人之聲明異議而起訴，顯係本於執行債權人自己之權利為之，依上揭規定及說明，自不生中斷時效之效力。上訴人雖於107年12月24日以台北南海郵局存證號碼001570號存證信函，代位李文偉請求被上訴人將積欠之625萬3,712元提存至新北地院提存所（見原審卷二第139頁），核屬民法第129條第1項第1款規定之請求，消滅時效因而中斷，然依同法第130條規定，倘上訴人於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。而上訴人遲至108年8月30日始追加聲明請求被上訴人應給付李文偉625萬3,712元本息，由上訴人代位受領（見原審卷二第101頁），距上開107年12月24日存證信函之請求，已逾6個月，是該請求視為不中斷，則上訴人上開108年8月30日之追加起訴，亦已逾2年之消滅時效，經被上訴人為時效抗辯而得拒絕給付，則上訴人代位李文偉就此部分為請求，亦無理由。

　⑶至被上訴人雖於本院始提出時效抗辯，固屬新攻擊防禦方法之提出，然因時效完成係法有明文賦予債務人得拒絕給付之權利（民法第144條第1項參照），而本件工程保留款之請求權有無時效完成，依兩造所提之事證即可明瞭（無庸另為調查），且被上訴人並已釋明若不許其提出時效抗辯，對其顯有失公平（見本院卷三第115至117頁），應認被上訴人提出時效抗辯，核與民事訴訟法第447條第1項第6款規定並無不合。故上訴人主張被上訴人所為時效抗辯，違反民事訴訟法第447條第1項前段規定云云，亦無可採。

　⑷據上，該保留款債權中已屆清償期之37萬9,488元，均已逾2年之消滅時效，被上訴人之時效抗辯，為有理由，自得依民法第144條第1項之規定拒絕給付。

　⒋被上訴人既得拒絕給付圓山1號院之工程款債權，則上訴人主張李文偉得請求被上訴人給付60萬5,352元之工程款，並不足採。被上訴人主張如附表4之扣款事由，即無庸審酌，附此敘明。

　㈢一森原工程部分：

　⒈被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款218萬5,434元：

　　上訴人主張：被上訴人尚有如附表1編號3所示834萬1,463元工程款，尚未支付予李文偉，包括保留款218萬5,434元及追加工程估驗款615萬6,029元等語。經查：

　⑴上訴人主張保留款218萬5,434元部分，為兩造所不爭執，且有該工程之計價單可憑（見原審卷一第503頁，2,081,366×1.05＝2,185,434，元以下四捨五入），該情應堪認定。

　⑵上訴人主張追加工程估驗款615萬6,029元部分，無非係以被上訴人曾於原審民事答辯㈠狀第8頁自承「…一森原工程…雖本有…及已施作未計價部分工程款5,862,885元…」（見原審卷一第142頁），遂依該數額加計營業稅5%後，主張被上訴人已自認有追加工程估驗款債務計615萬6,029元。惟被上訴人於後續書狀中，即未再敘及已施作未計價部分工程款，又綜觀上開民事答辯㈠狀之內容及附件，並未見有何該615萬6,029元之依據，被上訴人亦已陳明該部分為誤繕，自難認被上訴人已自認有此事實。上訴人此部分之主張，尚不足採。

　⑶至上訴人另主張達和工程行即李文偉對被上訴人另有已施作未計價工程款債權310萬2,779元一情，係因上開計價單「尚未訂約」欄位之累計為「-3,102,779」（見原審卷一第503頁）。被上訴人則辯稱：因被上訴人與李文偉於106年1月19日簽訂一森原工程契約前（見原審卷一第199頁)，李文偉即於105年11月18日開始施作一森原工程之C棟泥作工程，嗣於105年12月間向被上訴人估驗請款387萬8,474元，並依雙方約定先以80%估驗計價即310萬2,779元（計算式：3,878,474×80%＝3,102,779，元以下四捨五入）給付，故李文偉於「一森原工程請款單」之「工程款（未補合約計80%)」欄記載「3,102,779」元（見本院卷二第316頁)，被上訴人並已給付310萬2,779元（未稅）（含稅後為325萬7,918元）予李文偉（見本院卷二第439頁），嗣雙方簽訂一森原工程契約後，李文偉辦理估驗請款時，方將上開被上訴人先給付之款項310萬2,779元予扣回，為沖銷先前未補合約金額，故於「尚未訂約」欄位記載：「-3,102,779」等語，並提出被上訴人一森原工程計價單、請款單、線上轉帳處理列印資料及歷期計價單為憑（見本院卷二第315至317、439、319至390頁），被上訴人前開所辯，核屬有據。另佐以證人即被上訴人專案主任連柏檱於本院證稱：計價單左上角「尚未訂約」欄是被上訴人公司内部管控未補合約的計價，未補合約即不在合約範圍內，尚未簽約部分先行放款，已經計價，並沒有積欠下包商等語（見本院卷三第10頁），益徵被上訴人所辯應屬可採。是上開計價單所載「尚未訂約：-3,102,779」係表示先前未補合約金額為何，被上訴人並已付款，僅為被上訴人内部沖銷問題而已，尚與「已施作未計價」有異。至證人莊智凱雖於本院證稱：「尚未訂約」表示已經先行施作，但尚未和營造廠打合約，已超出原本簽定合約數量，要等簽約後，電腦系統才有辦法入帳，要領到錢才會變正的，保留款也是這樣表示等語（見本院卷一第500至501頁）。惟莊智凱亦證稱：該計價單係由被上訴人製作，且並不清楚尚未訂約實際項目為何等語（見本院卷一第503頁），況依歷期計價單所示（見本院卷二第319至389頁），該「尚未訂約」欄位記載「-3,102,779」自第1期即已存在，各期所載應付估驗款均為估驗金額扣除尚未訂約之310萬2,779元，豈有至第12期仍尚未付款，顯違常情，自難依證人莊智凱之證述認定此部分尚未付款，上訴人此部分主張尚不足採。

　⑷據上，上訴人主張被上訴人尚未支付李文偉追加工程估驗款615萬6,029元及已施作未計價工程款310萬2,779元，均不足採。被上訴人就一森原工程尚未支付李文偉之工程款僅保留款218萬5,434元。

　⒉被上訴人終止一森原工程契約，為有理由：

　　依一森原工程之契約一般條款第17條第2項約定：「㈡乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約，且不補償乙方因此所生之損失：1.乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。2.不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者。3.不遵守本契約文件規定者。4.其他可歸責乙方之事由。」，第21條則約定：「甲方將書面通知以掛號寄送乙方簽約地址或由乙方工地人員簽收均視為送達。…」（見原審卷一第337、338頁）。而被上訴人於106年10月17日以臺北成功郵局存證號碼000776號存證信函向達和工程行表示，因達和工程行施工進度嚴重落後等情事，依約終止契約，該存證信函之收件地址為上開工程之承攬合約書所載達和工程行地址即新北市○○區○○路00巷0號1樓（見原審卷一第199、207至213、321頁），並經上址所在之公寓大廈管理委員會於106年10月18日蓋章簽收（見原審卷二第62頁），顯已合法送達。而李文偉斯時已陷於無資力、名下無財產，及其另經營之頂聖工程行積欠票款債務達5,268萬4,614元等情，業如前述，則被上訴人主張同為李文偉所經營之達和工程行於當時亦有施工進度嚴重落後之情，應屬可採。是被上訴人主張因達和工程行施工進度嚴重落後，已符合約款所約定之不勝任、不聽從指示等要件，而依上開工程之契約一般條款第17條第2項約定終止契約，並依第21條約定送達終止契約之意思表示而生效力，即有理由。至上訴人雖辯稱施工進度落後並非上開條款約定之終止事由，然施工進度嚴重落後落後即屬不勝任之具體事實，上訴人此部分所辯，尚不足採。

　⒊被上訴人抗辯如附表5所示扣款，均無理由：

　⑴一森原工程契約一般條款第17條第3項約定：「乙方接獲終止契約通知後，應即停工並負責遣散工人，對於已施作完成之工地項目及數量，應會同甲方辦理結算，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算。…」；又一般條款第5條第2項約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」（見原審卷一第337、332至333頁）。而一森原工程契約業經被上訴人終止，已如前述，李文偉亦未會同辦理結算，則依上開約定，被上訴人自得逕行辦理結算，如有應扣除之款項，得自應付之價金扣抵。

　⑵一森原工程契約之特定條款第7條「安衛及環境管理」之第5、6項分別約定：「5.乙方於當日施工完成後，須維持現場環境清潔，所有屬乙方施工時產生之廢棄物、損料，除另有約定外，均由乙方自行負責清理並載運出場；以上工作若乙方無法配合而由甲方僱工代為處理時，得依實際支出費用另加計5%管理費，由乙方計價工程款中扣除。」、「6.乙方須分擔生活廢棄物（須丟棄於甲方所設置之垃圾桶內）運棄及工區清潔衛生維護費用，分擔費用依工地協議組織之決議為準，逐期由乙方計價工程款中扣除。」（見原審卷一第329頁）；一般條款第18條約定：「…以下情形之一，甲方支出之費用得自應付計價款中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金抵扣。…乙方如需查核扣款明細及單據證明，應於計價完成之一個月内向甲方提出要求，逾期視同無異議。㈠代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…。㈡代付款：甲方支付原應由乙方負擔之罰款、規費。㈢安衛扣款：乙方違反相關安全衛生相關規定時，依規定之扣款。」（見原審卷一第338頁）。被上訴人固依上開約定抗辯得自未給付之工程款中扣抵如附表5所示款項，經查：

　①被上訴人所提出如附表5所示之扣抵項目(見原審卷三第51至57頁)，除編號2、4、8、11、15、18、21、25、26、30、34、39、43、44、46、51、52（下合稱扣押命令核發前項目）外，其餘均發生於原法院於106年12月6、7日核發第1350號扣押命令之後，自不得援以抵扣已扣押之工程款債權。是被上訴人該部分所為抗辯，自屬無據。

　②就扣押命令核發前項目部分，除編號18「C棟2F露臺地磚材料吊掛租用吊車」之費用5,200元、加計5%營業稅後5,460元部分，被上訴人有提出之訴外人擇興起重工程有限公司（下稱擇興公司）106年9月22日之請款單（下稱系爭請款單，見原審卷一第564頁）為憑外，就其餘部分，被上訴人僅提出自行製作之代付代扣明細表、一般點工工作單彙總表等電腦檔案列印資料（見原審卷一第520至563頁），且為上訴人所否認，並未提出其他憑證供本院審酌，被上訴人抗辯有此部分之支出，尚難憑信。至編號18部分，縱認被上訴人確有支付該代辦費用，然被上訴人並未舉證證明其於代辦前，有書面定相當期限，請求李文偉辦理之，被上訴人自不得逕就此部分扣抵工程款債權。被上訴人雖辯稱其有以台北成功郵局存證號碼000952號存證信函通知李文偉（見原審卷一第517至519頁），然通知日期為106年12月14日，尚在系爭請款單日期之後，益徵被上訴人未依約請求李文偉於相當時間辦理，即自行委由擇興公司辦理，則被上訴人抗辯就此部分扣抵工程款債權，亦屬無據。

　⑶被上訴人雖另辯稱：李文偉收受存證信函後，從未表示異議或否認該等存證信函所載之債權存在，依一森原工程契約特定條款第3條第3項約定，視同無異議，自不容上訴人任意否認云云。然特定條款第3條第3項係約定：「乙方計價當期若有發生甲方提供勞工或代辦工程之扣款情事，甲方支出之費用自應付計價款中扣抵；…乙方如需查核扣款明細及單據證明，應於計價完成之一個月内向甲方提出要求，逾期視同無異議」（見原審卷一第329頁），即計價當期若確實有發生被上訴人得扣款之情事，李文偉未於計價完成之1個月内向被上訴人提出查核扣款明細及單據證明要求，視同對被上訴人扣款之金額無異議。然被上訴人就附表5所示費用，均不得執以扣抵工程款債權，業如前述，即無特定條款第3條第3項之適用，被上訴人此部分所辯，尚不足採。

　⑷據上，被上訴人抗辯如附表5所示扣款，均無理由。

　⒋小結：就一森原工程部分，被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款218萬5,434元，被上訴人並無得扣抵之費用，則李文偉對被上訴人之工程款債權為218萬5,434元。　

　㈣頂禾園工程部分：

　⒈被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款37萬958元：

　　上訴人主張：被上訴人尚有如附表1編號4所示37萬958元工程款，尚未支付予李文偉等語。經查，此工程之稅前累計估驗金額為1,177萬6,391元，保留款金額為35萬3,293元等情，有該工程之計價單在卷可佐（見原審卷一第695頁），且為兩造所不爭執，該情應堪認定，經加計營業稅5%後之保留款金額則為37萬958元（計算式：353,293×1.05=370,958，元以下四捨五入）。是被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款37萬958元。

　⒉工程保留款債權已屆清償期：

　⑴頂禾園工程契約中「付款條件補充說明」第2點約定：「2.保留款10%：於業主正式驗收合格，乙方開立保固書後計，惟須保留結算金額3%作為保固保證用，保固金於保固期起算滿二年後，換開同額不填日期之『公司本票』作為保固保證，保證票於保固期滿後無息退還。」（見原審卷一第341頁）、一般條款第12條第1項第2款約定：「乙方於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金或申請由保留款抵繳。如給付保留款前，乙方遭法院或行政機關查扣工程款時，約定之保固保證金應一律改為合約總價3%之現金保證且甲方得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，甲方得通知乙方以現金補足。保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日内全部解除或依乙方申請退還保證票」（見原審卷一第356頁）、特定條款第5條約定：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算五年。」（見原審卷一第348頁）。即該工程驗收合格後，李文偉開立保固保證書，被上訴人即應給付保留款予李文偉，惟須保留結算金額3%作為保固保證金，李文偉於保固2年後得以同額之本票換回該保證金，被上訴人於5年保固期滿後應返還該本票。惟若李文偉於被上訴人給付保留款前遭法院或行政機關查扣工程款時，則改以合約總價3%之現金為保證，且被上訴人得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，並得通知李文偉以現金補足。而保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日内全部解除或依達和工程行申請退還保證票。　

　⑵頂禾園工程業經業主正式驗收合格，保固期應自106年7月1日起算（見原審卷一第703頁），為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），而5年保固期於111年6月30日即告期滿，被上訴人復未舉證證明有何待解決事項，依上揭約定及說明，保固保證金至遲於111年7月30日即告解除，無須再負保固責任，被上訴人自應返還保固保證金或本票，是被上訴人辯稱將保留款用以扣抵保固保證金，即屬無據。

　⒊小結：就頂禾園工程部分，被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款37萬958元，已屆清償期，而被上訴人並無得扣抵之費用，則李文偉對被上訴人之工程款債權為37萬958元。

　㈤國賓官邸工程部分：

　⒈被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款52萬5,002元：

　　上訴人主張：被上訴人尚有如附表1編號5所示52萬5,002元工程款，尚未支付予李文偉等語。經查，此工程之稅前累計估驗金額為2,754萬0,974元，保留款金額為50萬2元等情，有該工程之計價單在卷可佐（見原審卷一第705頁），且為兩造所不爭執，該情應堪認定，經加計營業稅5%後之保留款金額則為52萬5,002元（計算式：27,540,974×1.05＝28,918,023，500,002×1.05=525,002，元以下四捨五入）。是被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款52萬5,002元。

　⒉工程保留款債權已屆清償期：

　⑴國賓官邸工程契約之「付款條件補充說明」第2點約定：「2.保留款10%：全部工作完成，業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額3%（含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後退還。」（見原審卷一第361頁）、一般條款第12條第1項第2款約定：「2.…如給付保留款前，乙方遭法院或行政機關查扣工程款時，約定之保固保證金應一律改為合約總價3%之現金保證且甲方得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，甲方得通知乙方以現金補足。保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日内全部解除或依乙方申請退還保證票」（見原審卷一第373頁）及特定條款第5條訂有：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算二年。」（見原審卷一第366頁）。即上開工程驗收合格後，李文偉開立保固保證書及結算金額3%即86萬7,541元（計算式：28,918,023×0.03=867,541，元以下四捨五入）之本票，作為保固保證用，被上訴人於2年保固期滿後應返還該本票，惟若李文偉於被上訴人給付保留款前遭法院或行政機關查扣工程款時，則改以合約總價3%之現金為保證，且被上訴人得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，並得通知達和工程行以現金補足。而保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日内全部解除或依達和工程行申請退還保證票。

　⑵國賓官邸工程業經正式驗收合格，保固起算日期為107年9月16日（見原審卷二第95頁），保固期於109年9月15日屆至，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈧），雖李文偉遭原法院查扣工程款，然被上訴人並未舉證證明有何待解決事項，依上揭約定及說明，保固保證金至遲於109年10月15日即告解除，李文偉無須再負保固責任，被上訴人自應返還保固保證金或本票，是被上訴人辯稱將保留款用以扣抵保固保證金，即屬無據。

　⒊被上訴人抗辯扣款事由，均不足採：

　　國賓官邸工程契約一般條款第5條第2項約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」（見原審卷一第370至371頁）。被上訴人雖提出報價單影本5紙(見原審卷一第707至711頁)，主張抵扣契約價金16萬4,640元云云。然觀諸報價單之日期均為107年7月8日，係發生於原法院106年12月6、7日核發第1350號扣押命令之後，自不得援以抵銷扣押之工程款債權。是被上訴人該部分所為抵銷抗辯，自屬無據。

　⒋小結：就國賓官邸工程部分，被上訴人尚未支付李文偉之工程款僅保留款52萬5,002元，已屆清償期，而被上訴人並無得扣抵之費用，則李文偉對被上訴人之工程款債權為52萬5,002元。

　㈥被上訴人主張以受讓如附表3所示對李文偉之債權為抵銷抗辯，其中之352萬7,834元為有理由：

　　按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。又受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。同法第340條亦有明定。依反面解釋，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前已取得對其債權人之債權，依強制執行法第115條之2第1項規定，雖禁止該第三人向債務人清償，惟其本得行使之抵銷權並不因此而受影響，仍得以其債權與受扣押之債權相抵銷。次按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項固定有明文。惟被動債權遭第三債權人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，其抵銷意思表示亦得向該實施扣押之第三債權人為之。是依上開說明，受債權扣押命令之第三人，於扣押前已對其債權人即執行程序債務人取得債權者，得以其債權，與經扣押之債權，互為抵銷，且其抵銷意思表示亦得向該實施扣押之第三債權人為之，並溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。經查：

　⒈被上訴人主張：黃仁信、溫旅揚、陳富忠、周再興、張國清、謝再興、林忠勇、林清長、劉義彬等9人分別與被上訴人簽立日期為106年10月16日之切結書各1紙，表示將如附表3所示對李文偉之債權讓與被上訴人等情，並提出切結書及廠商計價單影本共9份附卷為證（見原審卷一第169至191頁）。上開立書人為黃仁信、溫旅揚、陳富忠、張國清、謝再興、林清長、劉義彬之切結書，確為本人所親簽，其上所載債權亦確實存在各情，亦經證人黃仁信、溫旅揚、陳富忠、張國清、林清長、劉義彬於原審及謝再興於本院證述明確（見原審卷二第277至288頁、本院卷一第496至498頁），該7人之債權金額合計352萬7,834元（計算式：300,834＋1,600,000＋560,000＋509,860＋355,730＋183,410＋18,000＝3,527,834）。是被上訴人於原法院核發第1350號扣押命令前之106年10月16日，已自黃仁信、溫旅揚、陳富忠、張國清、林清長、劉義彬及謝再興等7人受讓對頂聖工程行之債權金額計352萬7,834元，依上揭規定及說明，被上訴人執此部分金額為抵銷抗辯，即有理由。至上訴人雖主張上開證人實際獲得款項並未如切結書記載之金額云云，然此係被上訴人與各該證人間之追償問題，不影響被上訴人業已受讓上開債權之認定。

　⒉關於周再興及林忠勇2人之債權合計135萬7,415元部分（計算式：1,080,000＋277,415＝1,357,415），被上訴人並未提出切結書原本為證（見本院卷三第161頁），且為上訴人所否認，該2人迄至本件言詞辯論終結前均未到場證明讓與債權乙事，亦未就該切結書是否出於自由意願所簽署為函覆，即難僅憑各該切結書影本即遽認該債權讓與之事實為真，是被上訴人以此為抵銷之抗辯，尚不足採。

　⒊據上，被上訴人所受讓債權計352萬7,834元，其持以抵銷李文偉之債權，自屬有理。

　㈦上訴人請求被上訴人給付李文偉47萬0,368元，並由上訴人代位受領，為有理由，逾此部分之請求，則無理由：

　　按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文有所明定。本件上訴人主張李文偉對被上訴人之工程款債權包括海上皇宮工程91萬6,808元、一森原工程218萬5,434元、頂禾園工程37萬958元及國賓官邸工程52萬5,002元，業如前述，合計為399萬8,202元（計算式：916,808＋2,185,434＋370,958＋525,002＝3,998,202），經被上訴人為抵銷抗辯，得抵銷之金額為352萬7,834元，經抵銷後，李文偉對被上訴人仍有47萬0,368元之債權存在（計算式：3,998,202－3,527,834＝470,368）。而上訴人對李文偉至少有800萬2,946元債權存在（見兩造不爭執事項㈠），且李文偉已陷於無資力，亦如前述，又上訴人業於107年12月14日函催李文偉向被上訴人為請領，有存證信函在卷可憑（見原審卷二第123至126頁），李文偉卻怠於行使權利而未向被上訴人請領，是上訴人依上揭規定請求被上訴人給付李文偉47萬0,368元，並由上訴人代位受領，即有理由，逾此部分之請求，則無理由。

六、得心證之理由－上訴人請求被上訴人給付王麗紅180萬7,861元部分：

　㈠被上訴人尚未支付王麗紅之工程款僅保留款32萬6,101元：

　　上訴人主張：被上訴人尚有如附表1編號6所示天藝工程之工程款180萬7,861元，尚未支付予王麗紅，包括保留款32萬6,101元及已施作未計價工程款148萬1,760元等語。經查：

　⒈有關保留款32萬6,101元部分，為兩造所不爭執，且有該工程之計價單可憑（見原審卷一第713頁，計算式：310,572×1.05=326,101，元以下四捨五入），該情應堪認定。

　⒉上訴人另以該工程之計價單上「尚未訂約」欄位載有數字「-1,411,200」（見原審卷一第101頁），依上開數額加計營業稅5%後而主張尚有已施作未計價工程款計148萬1,760元（計算式：1,411,200×1.05=1,481,760）。而計價單上「尚未訂約」欄位所記載之負數係代表先前未補合約金額為何，被上訴人並已付款，僅為被上訴人内部沖銷問題而已，尚與「已施作未計價」有異，業據證人連柏檱於本院證述明確（見本院卷三第10頁），已如前述。而被上訴人所辯：天藝工程業經結算完成，王麗紅業已表明對被上訴人並無其他追加減金額及索賠事項一情，亦據其提出106年8月14日簽立之工程結算切結書（下稱系爭切結書）為憑（見本院卷二第403頁）。上訴人雖否認系爭切結書之真正，然此經證人連柏檱於本院證述明確（見本院卷三第8頁），已足擔保系爭切結書之真正。況被上訴人有於104年12月23日匯款148萬1,760元予王麗紅，有線上轉帳處理列印資料在卷可證（見本院卷二第441頁），均足徵被上訴人已給付王麗紅該筆148萬1,760元。上訴人主張王麗紅對被上訴人有已施作未計價之工程款148萬1,760元債權，尚不足採。

　⒊證人連柏檱另證稱：系爭切結書是公司末期結清要付款的資料之一，只是針對數量切結，錢的部分已經銀貨兩訖，合約上的東西都已經結清，所有的下包商都有簽這張，保固期滿後是否要返還保固金，要看有沒有修繕等語（見本院卷三第8、11頁），被上訴人亦自承王麗紅簽立系爭切結書後翌日，方給付第7期工程款等情（見本院卷三第307頁），是系爭切結書僅係王麗紅與被上訴人於末期結算數量時，表明工程款付款已結清所簽立之書面，而屬請領尾款之文件之一，與是否返還保固金無涉，被上訴人執系爭切結書抗辯王麗紅已拋棄對被上訴人之保留款債權，尚不足採。

　⒋據上，上訴人主張被上訴人尚有已施作未計價工程款148萬1,760元債權，未支付予王麗紅，並不足採。被上訴人尚未支付王麗紅之工程款僅保留款32萬6,101元。

　㈡上訴人請求被上訴人給付王麗紅32萬6,101元，並由上訴人代位受領，為有理由：

　⒈天藝工程契約中「付款條件補充說明」第3點約定：「3.保留款：於業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額10%（含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後無息退還。」（見原審卷一第379頁）。又該契約特定條款第5條約定：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算二年。」（見原審院卷一第381頁），一般條款第12條第1項第2款約定：「2.乙方於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金或申請由保留款抵繳。如給付保留款前，乙方遭法院或行政機關查扣工程款時，約定之保固保證金應一律改為合約總價3%之現金保證且甲方得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，甲方得通知乙方以現金補足。保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日内全部解除或依乙方申請退還保證票」（見原審卷一第386頁）。即上開工程驗收合格後，王麗紅開立保固保證書及結算金額10%（含稅）即80萬3,103元（計算式：7,648,600×1.05×10%=803,103）之公司本票作為保固保證用，被上訴人應給付保留款，並於2年保固期滿後返還該本票。惟若王麗紅於被上訴人給付保留款前遭法院或行政機關查扣工程款時，則改以合約總價3%之現金為保證，且被上訴人得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，並得通知王麗紅以現金補足。而保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日内全部解除或依王麗紅申請退還保證票。

　⒉天藝工程已經業主驗收合格，業主並於111年5月16日給付保留款予被上訴人等情，有業主訴外人凱越建設股份有限公司(下稱凱越公司)111年5月30日凱越字第111009號函、114年2月12日凱越字第114001號函、訴外人甲山林建設股份有限公司(下稱甲山林公司）111年6月2日(111)山總字第0034號函附卷可佐(見本院卷一第437、443頁、本院卷三第205頁)，堪認天藝工程至遲於111年5月16日即經業主正式驗收合格，即應於次日即111年5月17日起算2年之保固期，而於113年5月16日屆滿。被上訴人雖執凱越公司113年5月6日凱越字第113009號函、甲山林公司113年5月6日(113)山總字第0016號函及各自所附之完工切結證明書（見本院卷二第405至411頁），主張確切之驗收合格日期為112年4月20日，惟上開凱悅公司114年2月12日函業已表明該113年5月6日函係為符合營造業法須簽立完工切結證明書等語（見本院卷三第205頁），堪認被上訴人此部分主張，尚不足採。又縱認天藝工程之驗收合格日期為112年4月20日，迄至本件於114年6月11日言詞辯論終結時，亦顯已逾2年，保固期亦已屆滿，亦應認王麗紅對被上訴人之32萬6,101元工程保留款債權已屆清償期。

　⒊被上訴人雖主張代僱泥作修補工資3萬4,125元之扣款事由，並提出工程扣款確認單為憑（見原審卷一第715頁），然被上訴人並未舉證證明其有依天藝工程契約一般條款第18條第1項約定（見原審卷一第389頁），經書面限期王麗紅改善而屆期未改善，其始代僱泥作修補，亦未舉證證明有何屬緊急性工作之情形，被上訴人自不得執此為扣款之主張。至被上訴人另於原審辯稱王麗紅已於107年7月27日將其對伊天藝住宅工程債權讓與訴外人曹中強、吳侑勳、游福生，並以存證信函通知伊，金額為45萬2,051元云云，並提出存證信函及債權讓與通知書為憑（見原審卷一第147、255至257頁），然上訴人否認該信函及通知書之真正，被上訴人並未提出其他證據以實其說，況上開存證信函之寄件人為「達和工程行李文偉」，而峰誠工程行即王麗紅為獨資商號，二者主體不同，被上訴人復未舉證證明李文偉係有權代理王麗紅為上開債權讓與或通知債權人，並不符合民法第297條規定之要件，對債務人即被上訴人不生效力，是被上訴人此部分所辯，尚不足採。

　⒋據上，王麗紅對被上訴人有工程保留款債權32萬6,101元，且已屆清償期，而上訴人對王麗紅至少有653萬9,209元債權存在（見兩造不爭執事項㈠），且王麗紅已陷於無資力，名下並無財產，迄至106年9月20日積欠票款債務達3,253萬0,668元等情（見原審卷二第107頁），有峰誠工程行第二類票據信用資料查覆單、王麗紅全國財產總歸戶財產查詢清單等件在卷可佐（見原審卷二第115至119頁）。又上訴人業於107年12月14日函催王麗紅向被上訴人為請領，有存證信函在卷可憑（見原審卷二第131至133頁），王麗紅卻怠於行使權利而未向被上訴人請領，是上訴人依民法第242條本文規定請求被上訴人給付王麗紅32萬6,101元，並由上訴人代位受領，即有理由，逾此部分之請求，則無理由。

七、綜上所述，上訴人依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定，請求被上訴人給付李文偉47萬0,368元、給付王麗紅32萬6,101元，及均自代位李文偉、王麗紅請求被上訴人給付之催告送達翌日即107年12月25日（見原審卷二第139至147頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並均由上訴人代位受領，核屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人就此部分之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決主文第2、3項命被上訴人給付上訴人之金額雖均未逾50萬元，惟合併計算之總額已逾50萬元，與民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行規定不符（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號參照）。兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，就本判決所命給付部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　審判長法　官　紀文惠　 

　　　　　　　　　　　　　　法　官　王育珍  

　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴武志　　

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡明潔

附表1

 

附表2：被上訴人抗辯海上皇宮工程依契約扣抵款項部分（元）

附表2-1：

 

附表3（被上訴人抗辯受讓頂聖工程行所積欠之債權）

 

附表4（被上訴人抗辯圓山1號院工程依契約扣抵款項部分）

附表5（被上訴人抗辯一森原工程依契約扣抵款項部分）