109年度重上字第807號

上  訴  人  岳泰建設股份有限公司

            岳達國際開發股份有限公司

共      同

法定代理人  羅明珠 

共      同

訴訟代理人  蔡承恩律師

            楊金順律師

複  代理人  方志偉律師

            巫家佑律師

被  上訴人  張雅菀 

            陳慕凡 

            張穎護 

            張豐翔 

            張啟邦 

            張迦雯 

            張鴻耀 

            張祐婷 

            張祐華 

            張祐豪 

            張淑芬 

            陳慕芸 

共      同

訴訟代理人  葉建廷律師

            楊克成律師

            鄭惠宜律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年8月20日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第647號第一審判決提起上訴，本院於110年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：被上訴人為坐落新北市○○區○○段○○段0○○○○段00○000○000地號土地（下合稱系爭土地）之共有人，應有部分比例如附表1所示（下稱系爭比例）。上訴人岳泰建設股份有限公司（下稱岳泰公司）與被上訴人於民國102年7月29日簽訂住宅大樓合建分售契約書（下稱分售契約），約定由被上訴人提供○○段3地號土地為合建基地，由岳泰公司出資興建3棟住宅大樓（下稱分售合建標的），以合建分售之方式進行合作，依分售契約第17條約定：被上訴人有違約致損害本合建案之情事，經岳泰公司定合理期限催告被上訴人仍未改善者，如因此致本合建案無法進行，岳泰公司得聲明解除本契約。岳泰公司聲明解約時，被上訴人除應無息歸還岳泰公司已支付之保證金並賠償同等金額予岳泰公司，被上訴人並應賠償岳泰公司已付之工程款項、工程違約金及其他實際損失。岳泰公司已於102年7月29日簽發面額新臺幣（下同）7500萬元之支票予被上訴人張鴻耀，支付分售契約第2條約定之保證金（下稱系爭分售保證金），經張鴻耀提示兌現後，依系爭比例分配予被上訴人；上訴人岳達國際開發股份有限公司（下稱岳達公司）則於103年10月24日與被上訴人簽訂商用及旅館大樓合建分屋契約書（下稱分屋契約），約定由被上訴人提供系爭土地為合建基地，由岳達公司出資興建1棟商用及旅館大樓（下稱分屋合建標的），以合建分屋之方式進行合作，依分屋契約第16條約定：被上訴人有違約致損害本合建案之情事，經岳達公司定合理期限催告被上訴人仍未改善者，如因此致本合建案無法進行，岳達公司得聲明解除本契約。岳達公司聲明解約時，被上訴人除應無息歸還岳達公司已支付之保證金並賠償同等金額予岳達公司，被上訴人並應賠償岳達公司已付之工程款項、工程違約金及其他實際損失。岳達公司已於103年10月25日簽發面額2500萬元之支票予張鴻耀，支付分屋契約第2條約定之保證金（下稱系爭分屋保證金），經執票人張鴻耀提示兌現後，依系爭比例分配予被上訴人。上訴人於103年4月23日就上訴人在系爭土地建築地上37層、地下4層、鋼筋混凝土構造建築物3棟表示完全同意，且為供上訴人申請建築執照，書立土地使用權同意書（下稱系爭同意書）交予上訴人。上訴人則分別於與被上訴人簽訂分售契約、分屋契約後，為規劃分售合建標的及分屋合建標的興建，岳泰公司已支出附表2所示費用計6952萬8242元，另為負擔系爭土地102年至105年度之地價稅，給付被上訴人483萬9284元；岳達公司已支出附表3所示費用計1690萬242元，另為負擔系爭土地102年至105年度之地價稅，給付被上訴人175萬6408元。詎被上訴人於107年2月2日以伊斯時尚未取得分售合建標的及分屋合建標的之建築執照，造成開工日期重大遲誤等事由，表示解除分售契約及分屋契約（下稱系爭解除），並撤回系爭同意書。實則，伊並無被上訴人所指開工日期重大遲誤等情事，系爭解除不生合法解除之效力，然因被上訴人撤回系爭同意書，致新北市政府工務局於109年12月21日駁回伊在系爭土地上建築分售合建標的及分屋合建標的之建築執照申請，經伊於110年3月30日催告被上訴人應於2週內就系爭土地提出土地使用權同意書，被上訴人雖於110年5月6日再次出具土地使用權同意書，但分售契約及分屋契約均因被上訴人撤回系爭同意書而無法進行。為此，伊於110年9月11日本院準備程序中當庭解除分售契約及分屋契約。被上訴人撤回系爭同意書，導致分售契約及分屋契約無法進行，岳泰公司因此受有附表2所示6952萬8242元加計483萬9284元共7436萬7526元之損失，並喪失分售契約履行利益3億2788元8137元，所受損害及所失利益共計4億225萬5663元，岳泰公司得請求被上訴人按系爭比例如數為賠償，另得請求被上訴人按系爭比例加倍返還系爭分售保證金1億5000萬元；岳達公司受有附表3所示1690萬242元加計175萬6408元共1865萬6650元之損失，並喪失分屋契約履行利益5億2372萬3010元，所受損害及所失利益共計5億4237萬9660元，岳達公司得請求被上訴人按系爭比例如數賠償，另得請求被上訴人按系爭比例加倍返還系爭分屋保證金5000萬元等情。爰岳泰公司依分售契約第17條、民法第227條第1項、第226條第1項規定；岳達公司依分屋契約第16條、民法第227條第1項、第226條第1項規定（加倍返還保證金部分各依前揭契約約定請求；賠償損害部分各依前揭契約約定及法律規定，請求擇一為上訴人有利之判決），求為命被上訴人各加倍返還系爭分售保證金及系爭分屋保證金，即各給付岳泰公司、岳達公司分別如附表A「岳泰公司請求數額」及「岳達公司請求數額」欄所示之金額；各賠償如附表B「岳泰公司請求數額」及「岳達公司請求數額」欄所示金額，並其中附表B部分各自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，及願供擔保請准宣告假執行（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明： ㈠原判決關於駁回伊後開之訴部分及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人各應給付岳泰公司、岳達公司分別如附表A「岳泰公司請求數額」及「岳達公司請求數額」欄所示之金額。㈢被上訴人各應給付岳泰公司、岳達公司分別如附表B「岳泰公司請求數額」及「岳達公司請求數額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：依分售契約第17條約定，岳泰公司無法於簽約日起2年內開工，伊得聲明解除分屋契約（下稱分售契約2年開工期限約定），此約定經伊與岳泰公司於103年10月24日簽訂住宅大樓分售契約第一次修訂協議書（下稱分售契約修訂協議），以該協議修正為：岳泰公司無法於102年7月29日起2年6個月內開工，伊得聲明解除分售契約（下稱分售契約2.5年開工期限約定）。另伊與岳達公司於103年10月24日簽訂分屋契約，其第16條亦約定，岳達公司無法於102年7月29日起2年6個月內開工，伊得聲明解除分屋契約（下稱分屋契約2.5年開工期限約定）。岳泰公司、岳達公司分別違反「分售契約2.5年開工期限約定」及「分售契約2.5年開工期限約定」，均逾105年1月29日仍遲未依約開工，伊於期限屆至後，等待逾2年未見上訴人開工，始於107年2月2日依約為系爭解除，並撤回系爭同意書，該解除契約之意思表示，已於107年2月5日到達上訴人，上訴人無從請求伊加倍返還保證金，亦無從請求賠償損害。縱系爭解除不生合法解除效力，岳泰公司依分售契約第17條、分屋契約第16條，須先定合理期限催告伊改善違約之情形，始得聲明解除契約，並須於解除契約後，始得請求伊加倍返還保證金及賠償實際損失。而上訴人於110年3月30日通知伊於2週內就系爭土地提出土地使用權同意書，伊為避免同意書格式有誤，乃請上訴人提供同意書稿本，經上訴人於110年4月22日提供稿本，及要求伊於2週內用印擲回，伊已依上訴人之催告，於110年5月6日提出土地使用權同意書，上訴人自不得依分售契約第17條、分屋契約第16條，請求伊加倍返還保證金及賠償實際損害。縱認伊應加倍返還保證金及賠償上訴人之實際損害，然關於加倍返還保證金部分，性質屬於懲罰性違約金，兩造約定金額過高，應予酌減；關於賠償實際損害部分，上訴人未舉證證明實際受有其所主張之損害，亦不得請求伊賠償等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第407至414頁）：

  ㈠被上訴人為系爭土地之共有人，其應有部分比例（即系爭比例）如附表1所示（見本院卷二第225至236頁）。

  ㈡岳泰公司與被上訴人於102年7月29日簽訂如原審卷一第53至79頁所示之分售契約，由被上訴人提供○○段3地號土地為合建基地，由岳泰公司出資興建分售合建標的，以合建分售方式進行合作，其第17條約定：「如甲方（即被上訴人）有違約致損害本合建案之情事，經乙方（即岳泰公司）定合理期限催告甲方仍未改善者，如因此致本合建案無法進行，乙方得聲明解除本契約。乙方聲明解約時，甲方除應無息歸還乙方已支付之保證金並賠償同等金額予乙方，甲方並應賠償乙方已付之工程款項、工程違約金及其他實際損失，但乙方已完成之工程與興建中或興建完成建物亦歸甲方所有並應交付予甲方；乙方亦得不解除契約而對甲方請求強制履行本契約之義務。」第17條則約定：「……乙方……無法於簽約日起2年內開工，甲方並得聲明解除本契約（即分售契約2年開工期限約定）……。」

  ㈢被上訴人於103年4月23日就上訴人在系爭土地建築地上37層、地下4層、鋼筋混凝土構造建築物3棟表示完全同意，並為申請建築執照而書立原審卷二第61至75頁之土地使用權同意書（即系爭同意書）。

  ㈣岳泰公司於103年10月24日就分售契約簽訂如原審卷一第81至91頁所示分售契約修訂協議，於修正分屋契約2年開工期限約定為：「……乙方……無法於民國102年7月29日起2年6個月內開工，甲方並得聲明解除本契約（即分售契約2.5年開工期限約定）……。」

  ㈤岳達公司於103年10月24日與被上訴人簽訂如原審卷一第93至115頁所示之分屋契約，由被上訴人提供系爭土地為合建基地，由岳達公司出資興建1棟商用及旅館大樓（即分屋合建標的），並以合建分屋方式進行合作，其第16條約定：「如甲方（即被上訴人）有違約致損害本合建案之情事，經乙方（即岳達公司）定合理期限催告甲方仍未改善者，如因此致本合建案無法進行，乙方得聲明解除本契約。乙方聲明解約時，甲方除應無息歸還乙方已支付之保證金並賠償同等金額予乙方，甲方並應賠償乙方已付之工程款項、工程違約金及其他實際損失，但乙方已完成之工程與興建中或興建完成建物亦歸甲方所有並應交付予甲方；乙方亦得不解除契約而對甲方請求強制履行本契約之義務。」第16條則約定：「……乙方……無法於民國102年7月29日起2年6個月內開工，甲方並得聲明解除本契約（即分屋契約2.5年開工期限約定）……。」

  ㈥岳泰公司於102年7月29日簽發面額7500萬元之支票予被上訴人張鴻耀（見本院卷二第237頁），支付分售契約第2條約定之保證金（即系爭分售保證金），業經執票人張鴻耀提示兌現，並依系爭比例分配予被上訴人；岳達公司於103年10月25日簽發面額2500萬元之支票予張鴻耀（見本院卷二第239頁），支付分屋契約第2條約定之保證金（即系爭分屋保證金），業經執票人張鴻耀提示兌現，並依系爭比例分配予被上訴人。

  ㈦岳泰公司於105年11月29日簽發如原審卷一第379至380頁所示之支票予各該支票所載之受款人，於106年1月15日簽發如原審卷一第381至384頁所示之支票予各該支票所載之受款人，此部分合計支付被上訴人483萬7168元，用於負擔系爭土地102至105年之地價稅支出；岳達公司於105年11月29日簽發如原審卷一第377至378所示之支票予各該支票所載之受款人，於106年1月15日簽發如原審卷一第375至376頁所示之支票予各該支票所載之受款人，此部分合計支付被上訴人90萬1830元，用於負擔系爭土地102至105年之地價稅支出。

  ㈧被上訴人於107年2月2日寄發存證信函予上訴人，以上訴人斯時尚未取得分售合建標的、分屋合建標的之建築執照，造成開工日期重大遲誤等事由，解除分售契約、分屋契約（即系爭解除）並撤回系爭同意書（見原審卷一第315至319、321至325頁），該存證信函業於107年2月5日送達上訴人（見本院卷二第222、224頁）。

  ㈨新北市政府工務局於109年12月21日就岳泰公司在系爭土地建築執照申請案件，以該局於103年5月12日第1次通知補正，第14次掛號時間為109年4月28日，前經該局於109年5月5日通知改正，岳泰公司於109年10月13日再次掛號，因未提出展延復審期限理由，申請復審仍有：「㈠土地使用權同意書請釐清補附。㈡本局108年10月16日新北工建字第1081795769號函第29項請修正（第29項：本局107年4月2日新北工建字第1070615800號函土地使用同意書疑義請釐清）。」尚未修正，該局又於109年11月19日通知起造人及設計建築師依規定檢討並請於文到10日補正完成，惟逾期仍未完成修正及辦理復審事宜為由，依建築法第36條規定駁回申請，並請重新檢討後再行辦理（見本院卷一第161至162頁）。

  ㈩上訴人於110年3月30日寄發存證信函予被上訴人，催告被上訴人於2週內就系爭土地提出土地使用權同意書（見本院卷一第531至533、535至537頁），經被上訴人再次出具土地使用權同意書，並已於110年5月6日交寄予上訴人，且上訴人業已收受（見本院卷二第216頁）。

  岳泰公司因分售合建標的之規劃興建，曾有附表2所示之支出；岳達公司因分屋合建標的之規劃興建，曾有如附表3所示之支出。

  岳泰公司、岳達公司前未曾聲明解除分售契約或分屋契約；但已於110年9月11日當庭提出陳報狀, 依分售契約第17條分屋契約第16條為解除前揭契約之意思表示。

四、本院之判斷：

  ㈠上訴人主張：伊無被上訴人所指開工日期重大遲誤等情事，被上訴人竟於107年2月2日以伊有此等事由為系爭解除，並撤回系爭同意書，嗣新北市政府工務局因被上訴人撤回系爭同意書，於109年12月21日駁回岳泰公司在系爭土地建築分售合建標的及分屋合建標的之建築執照申請，經伊催告被上訴人提出土地使用權同意，被上訴人雖已提出，但分售契約及分屋契約仍因被上訴人撤回系爭同意書而無法進行，伊嗣已於110年9月11日解除分售契約及分屋契約，被上訴人應加倍返還伊保證金如附表A所示，應賠償伊所受損害及所失利益如附表B所示云云，被上訴人則均予否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應釐清者為：被上訴人所為系爭解除是否合法解除分售契約及分屋契約？茲析述判斷如下：

  ⒈岳泰公司、岳達公司分別違反分售契約2.5年開工期限約定、分屋契約2.5年開工期限約定：

　  ⑴按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。此見建築法第25條本文規定即明。據此，本件分售合建標的及分屋合建標的之建築開工，須經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，始得合法為之，先予敘明。

　  ⑵經查，岳泰公司與被上訴人間之分售契約第17條原約定：「……乙方……無法於簽約日起2年內開工，甲方並得聲明解除本契約（即分售契約2年開工期限約定）……。」嗣岳泰公司與被上訴人另簽訂分售契約修訂協議，於修正前揭「分屋契約2年開工期限約定」為：「……乙方……無法於民國102年7月29日起2年6個月內開工，甲方並得聲明解除本契約（即分售契約2.5年開工期限約定）……。」岳達公司與被上訴人間之分屋契約第16條亦約定：「……乙方……無法於民國102年7月29日起2年6個月內開工，甲方並得聲明解除本契約（即分屋契約2.5年開工期限約定）……。」等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡後段、㈣、㈤後段），堪信為真實。是以岳泰公司就分售合建標的，岳達公司就分屋合建標的之建築開工，依約應於102年7月29日起2年6個月內即105年1月29日前為之。然查，上訴人於105年1月29日仍未取得在系爭土地上建築分售合建標的及分屋合建標的之執照，遲至被上訴人於107年2月2日為系爭解除，及該解除之意思表示於107年2月5日到達上訴人以前，仍未取得建築執照，此由新北市政府工務局於109年12月21日就岳泰公司在系爭土地建築執照之申請案件，以岳泰公司逾期未完成修正及辦理復審事宜為由，依建築法第36條規定駁回申請乙節（見兩造不爭執事項㈨），即可明悉。上訴人既未取得在系爭土地建造分售合建標的及分屋合建標的之執照，自不能依約於105年1月29日前合法開工建築。則被上訴人辯稱：岳泰公司、岳達公司分別違反「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」等語，即屬可信。

　  ⑶上訴人雖主張：「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」，各應扣除分售契約第7條、分屋契約第7條所定之「因不可抗力之天災事變」、「法令變更」、「審查評估」或「其他不可歸責於乙方之事由」所需期間，而伊於103年4月29日向建築主管機關申請建築執照，審查評估期間因不可歸責於伊之事由有所延宕，致伊遲未獲發建築執照，扣除審查評估期間後，伊並未違反「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」云云。惟查：

　    ①岳泰公司與被上訴人簽訂之分售契約修訂協議，其中約定之「分售契約2.5年開工期限」（見原審卷一第87頁），及岳達公司與被上訴人簽訂之分屋契約，其中第16條約定之「分售契約2.5年開工期限」（見原審卷一第109頁），均明定自102年7月29日起算2年6個月之期限，未如分售契約第7條或分屋契約第7條特別約定：「本條各款期限如因不可抗力之天災事變、法令變更、審查評估或其他不可歸責於乙方之事由者除外」等語，亦未見其他不予計入或應予扣除期間之約定。「分售契約2.5年開工期限」及「分屋契約2.5年開工期限」既已就上訴人應為建築開工之契約給付義務，定有確定之期限，上訴人自應依之於期限屆至前即105年1月29日前開工建築。至分售契約第7條或分屋契約第7條均約定：「本條各款期限如因不可抗力之天災事變、法令變更、審查評估或其他不可歸責於乙方之事由者除外」等語，所得除外者，既明白約定「本條各款期限」，自僅限於分售契約與分屋契約第7條各款所約定之期限，難及於分售契約第17條所定「2年開工期限約定」、分售契約修訂協議所定「分售契約2.5年開工約定」或分屋契約第16條所定「分屋契約2.5年開工約定」。據此，前揭開工期限尚無從依分售契約或分屋契約第7條之約定，扣除因「不可抗力之天災事變」、「法令變更」、「審查評估」或「其他不可歸責於乙方之事由」所需之期間。上訴人循分售契約、分屋契約第7條之約定，主張「分售契約2.5年開工約定」及「分屋契約2.5年開工約定」，應扣除建築主管機關發給建築執照耗費之審查評估時間，核有誤會，難謂可採。

　    ②兩造就分售合建標的、分屋合建標的之工程期間，於分售契約修訂協議㈨、分屋契約第7條先有約定，均係以102年7月29日為始，完工交屋為止，明定上訴人需完成給付之期限為84個月，並將工期分為申請建築執照、申報及實際開工、取得使用執照及完工交屋等4個階段，各階段工期分別為：申請建築執照應於簽訂分售契約即102年7月29日後12個月內為之，申報及實際開工應於領得建築執照後8個月內為之，申報及實際開工後，應於58個月內取得使用執照，取得使用執照後，應於6個月內完成水、電、瓦斯、電信、門廳、污水處理設備及庭園景觀等一切公共設施，並通知被上訴人辦理其自住買回房屋與車位之驗收與交屋手續，上訴人並得視實際需要於3個月內調整各階段工期，但總工期均不得超過84個月（見原審卷一第85、99頁）。依此約定，申報及實際開工距102年7月29日，包括12個月之申請建築執照準備期、8個月之等候建築主管機關審查並發給建築執照俾申報及實際開工之期間，及上訴人得彈性調整各階段之3個月期間，最遲應於102年7月29日簽訂契約後23個月（12+8+3）內開始，此項開工期限之約定，核與「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」不同，前者所約定之最長23個月開工期限，顯然短於後者之2年6個月即30個月之開工期限。審諸證人白省三證稱：分售合建標的及分屋合建標的之建築執照由伊負責申請，一般申請建照3、5個月就可以完成。本件因為房屋有很多不同的使用用途，主要審查評估的內容包括環境影響評估、環差審查、防火避難綜合檢討評估、都市計劃審查、交通影響評估、近捷運安全影響評估等6項，審查評估期間伊沒辦法掌控。伊沒有看過分售契約及分屋契約，但上訴人曾經就本件建案請教過伊一些問題。有關審查評估的時間，伊沒有跟上訴人說要多久，但伊有告訴上訴人本件進行審查要很久的期間，需要扣除，建議上訴人要將不可抗力的時間扣除，他們才會在契約第7條增列審查評估要予扣除。分售契約第17條之2年開工期限約定、分屋契約第16條之分屋契約2.5年開工期限約定，誰決定的伊不清楚，這是兩造決定的。就伊來說，上訴人要寫多久的時間都不重要，重要的是伊跟上訴人說審查評估等不可抗力的時間要予以扣除，這伊有跟上訴人講過等語（見原審卷二第500至504頁）。由此可見，上訴人於簽訂分售契約、分售契約修訂協議及分屋契約時，就建築執照之審查評估期間無法切實掌握一事，知之甚詳。準此，兩造如有意就「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」約定應扣除審查評估期間，衡情應會在契約中明文為之，而不至於在分售契約、分屋契約第7條限制以「本條各款期限」為適用除外事由之範圍。參以「分售契約2.5年開工期限約定」訂於岳泰公司與被上訴人簽訂之分售契約修訂協議，「分屋契約2.5年開工期限約定」訂於岳達公司與被上訴人簽訂之分屋契約第16條，均有別於分售契約修訂協議㈨、分屋契約第7條，另為不同期限之約定，且所定期限較訂有除外事由之23個月增長7個月時間，更可知兩造於原開工期限外，另為「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」以增長上訴人可利用之時間時，未如分售契約及分屋契約第7條聽從建築師白省三建議設置扣除審查評估等期間之除外條款，係有意為之。而查此區別約定之真意，應係就分售契約、分屋契約第7條所約定審查評估等除外事由之期間扣除或加計，約定最長以7個月（30-23=7）為限，以避免建築開工遙遙無期，導致被上訴人蒙受不利。上訴人主張，分售契約或分屋契約第7條，均約定：「本條各款期限如因不可抗力之天災事變、法令變更、審查評估或其他不可歸責於乙方之事由者除外」等語，所謂「本條各款期限」僅係例示規定，可適用於「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」云云，核無可採。

　    ③岳泰公司與被上訴人簽訂分售契約修訂協議約定：「……如乙方（即岳泰公司）發生申請破產或重整、進入清算程序或解散程序、廢止許可、撤銷登記、連續停業達3個月以上、歇業或其他顯無能力完成本合建案之重大情事，或無法於民國102年7月29日起2年6個月內開工，甲方（即被上訴人）並得聲明解除本契約。……」等語；岳達公司與被上訴人簽訂分屋契約第16條約定：「……如乙方（即岳達公司）發生申請破產或重整、進入清算程序或解散程序、廢止許可、撤銷登記、連續停業達3個月以上、歇業或其他顯無能力完成本合建案之重大情事，或無法於民國102年7月29日起2年6個月內開工，甲方（即被上訴人）並得聲明解除本契約。……」等語，觀其內容，乃於上訴人欠缺履約能力時，賦予被上訴人聲明解除契約之權利。岳泰公司與被上訴人簽訂分售契約第7條、分售契約修訂協議㈨；岳達公司與被上訴人簽訂分屋契約第7條，均承諾於申請建築執照後8個月內開工建築，雖另享有3個月之調整期間，並設有除外條款。然岳泰公司、岳達公司既分別以分售契約修訂協議、分屋契約第16條，延長最遲應於23個月內開工之期限，另行約定最遲開工期限為自102年7月29日起2年6個月即30個月內，且未設有除外條款，並約定如上訴人未依限開工，被上訴人得聲明解除契約。觀此約定之脈絡與結構，再參酌白省三另證稱：分售契約、分屋契約第7條所定之期限，應係上訴人依據他們之前建築的經驗所訂的期間等語（見原審卷二第502頁），可知兩造前揭約定，係以上訴人可否於一定期限內取得建築執照並申報及實際開工乙事，判斷上訴人之履約能力是否有所欠缺，此履約能力之判斷基準，應包括上訴人就分售契約、分屋契約第7條所定除外期間其中關於申請及取得建築執照所耗費時間之經驗或專業預估，倘若實際耗費時間超過分售契約修訂協議㈨、分屋契約第7條所約定之申請建築執照期限12個月與取得建築執照並申報及實際開工之8個月另加計調整期間3個月後合計23個月之期間過於長久，而自102年7月29日起超過2年6個月仍未開工，依約即應認上訴人欠缺約定之履約能力，被上訴人得聲明解除契約，始符合兩造締約真意。否則兩造既已有分售契約第7條、分售契約修訂協議㈨、分屋契約第7條之開工期限約定，並允許上訴人扣除審查評估期間，又何須多此一舉，再以分售契約修訂協議、分屋契約第16條重複為「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」。 

  ⒉分售契約及分屋契約已經被上訴人於107年2月5日合法解除： 

　  ⑴按給付有確定者，債務人自屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。又按契約之解除，除基於法律之規定（法定解除權）外，倘契約當事人於契約成立之同時，在契約內約定解除契約之權利（約定解除權）者，當事人之一方於該約定之解除權情事發生時，即得依契約之約定行使權利（最高法院108年度台上字第1742號判決意旨參照）。

　  ⑵本件岳泰公司與被上訴人間之「分售契約2.5年開工期限約定」，及岳達公司與被上訴人間之「分屋契約2.5年開工期限約定」，已就上訴人應於105年1月29日就分售合建標的、分屋合建標的取得建築執照，並申報及實際在系爭土地上開工之契約給付義務定有確定之期限。上訴人迄107年2月5日被上訴人所為系爭解除之意思表示到達上訴人以前，仍未依約申報及實際開工等情，已如前述。則上訴人依民法第229條第1項規定，應負給付遲延之責任，難謂不具有可歸責事由。據此，被上訴人自得依「分售契約2.5年開工期限約定」及「分屋契約2.5年開工期限約定」，聲明解除分售契約及分屋契約。被上訴人於107年2月2日寄發存證信函分別予上訴人，以上訴人斯時尚未取得分售合建標的、分屋合建標的之建築執照，造成開工日期重大遲誤等事由，解除分售契約、分屋契約，該存證信函並於107年2月5日送達上訴人，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈧），應認已生合法解除分售契約及分屋契約之效力。 

　  ⑶且查：

　  ①依分售契約修訂協議㈨及分屋契約第7條之約定，上訴人應自102年7月29日起12個月內申請建築執照，此所謂申請建築執照，應包括申請建築執照所須各項審查，即建築師白省三所證述：環境影響評估、環差審查、防火避難綜合檢討評估、都市計劃審查、交通影響評估、近捷運安全影響評估等之申請，始為合理。而岳泰公司於103年4月28日向台北市建築師公會遞交建造執照申請，社團法人新北市建築師公會則於103年4月29日收件，岳泰公司嗣並於103年6月26日發函檢送「新北市○○區○○段0○000○000地號3筆土地住宅暨旅館新建工程」環境影響說明書予新北市政府工務局，經該局於103年7月1日收文（見原審卷一第117、125頁、本院卷一第211、217頁）。岳泰公司前揭申請，雖係在102年7月29日起12個月內為之，然隨即於103年8月6日又發函補正「新北市○○區○○段0○000○000地號3筆土地住宅暨旅館新建工程環境影響說明書」（見本院卷一第219頁、卷二第23頁），可見上訴人就環境影響評估之準備不甚充足，形式上雖於103年7月為之，但實質上於103年8月6日仍在補正欠缺。又依新北市101年12月公布之環境影響評估暨都市設計審議開發量審議原則，有關案件申請流程，係建議以環評委員會第1次審議結論作為都審委員會重要參考依據，兩委員會後續審查可同步進行等語（見本院卷一第445頁）。然查，新北市政府環境保護局就分售合建標的及分屋合建標的之建築環境影響評估，已於104年1月12日進行第一次審查，有新北市政府函在卷足稽（見本院卷二第29至32頁），岳泰公司卻於104年4月24日、105年1月29日以該案正辦理營建署都市設計審議審查，擬待都市設計審議審查內容確認後，再行辦理環境影響評估審查相關作業為由，發函要求展延環境影響評估（見本院卷一第227、229頁）。據此，被上訴人辯稱：上訴人拖延環境影響評估程序之開啟，又延宕後續程序之進行等語，即非全然無據。

　  ②有關分售合建標的及分屋合建標的，於104年2月13日首見訴外人三門聯合建築師事務所（下稱三門事務所）提出都審申請書，檢送都市設計審議報告書，申請內政部營建署安排審查事宜（見原審卷一第154頁、本院卷一第293頁），已逾自102年7月29日起1年內申請之期限。準此，被上訴人辯稱：上訴人拖延都市設計審議程序之開啟，亦非無據。又上開申請，經內政部於104年5月21日召開「內政部淡海新市鎮特定區計畫都市設計審查小組第171次會議，決議：「請設計單位依下列各點及作業單位初審意見（詳附件）修正書圖或補充說明後，再提本審查小組審議：㈠本基地之土地使用分區為第2種中心商業區，惟現規劃設計為大型住宅社區及旅館，供商業使用空間比例較少，現行土管要點雖未規定中心商業區內設置商業及住宅使用比例，惟都市設計審議之重點係就設置之使用行為對於地區影響、公共設施負擔能力等項目審查其合理性，建請開發單位就未來淡海新市鎮整體商業需求量，調整商業及住宅樓地板面積或樓層分配情形（建議至少地面3層樓或樓高10公尺以下規劃商業使用），提出及說明容積使用之合理性，再提請審議。㈡……⒈本案地面層設置水池，其深度恐有安全之虞，請加強管理及安全防護措施，另請說明颱風期間的防洪措施。……⒍本案頂蓋式通廊未達到串連商業空間及通行的功能，請調整。……⒎本案規劃溫泉設施，請補充說明深開挖後是否影響周邊環境；另報告書所附之供水證明文件中未說明是否包含大型耗水項目，請補充。㈢……⒈本案設計供住宅及旅館使用，地下4層全區規劃為旅館停車空間，應與住宅空間作適當區隔，請加強安全管制及逃生之垂直動線規劃。……㈣……⒉請補充說明旅館棟部分樓層高度放寬之必要性、放寬後之結構安全及理由。……」等語（見本院卷一第455至469頁）。此後，岳泰公司委由三門事務所於104年9月15日、104年10月12日、105年10月14日數次提出都審申請書，申請安排審查事宜（見本院卷一第299、301、323頁），其間未見涉及法令變更或不可抗力之天災事變情形，仍由內政部多次要求三門事務所補正，且其中有數次均就溫泉開發為之（見本院一卷第223、242、251、257頁），終由三門事務所於106年3月10日申請核備，至106年6月2日獲核備（見本院卷一第471至490、497至512、513至526、333、337頁），嗣三門事務所於106年11月17日又提出都審申請書，向內政部營建署申請辦理第一次變更設計（見本院卷一第339頁），遭內政部營建署以變更圖說不完整為由退件補正，至107年3月29日始核備第1次變更設計之都市設計審議報告書（見本院卷一第341、343頁）。由此歷程可知，上訴人對於都市設計審查之申請準備不足，被上訴人辯稱：上訴人延宕都市設計審議等語，應堪採信，應認上訴人就申報及實際開工之給付遲延有可歸責之事由。

　  ③綜此，更可認被上訴人於107年2月2日所為之系爭解除，於107年2月5日到達上訴人時，即已生合法解除分售契約及分屋契約之效力。

  ㈡本件分售契約及分屋契約業經被上訴人於107年2月5日行使約定解除權而解除，已如前述。契約解除後，被上訴人已無提供系爭土地予上訴人建築分售合建標的及分屋合建標的之義務，自無不許被上訴人於解除契約時同時撤回系爭同意書之理。且分售契約及分屋契約既因上訴人違反開工期限約定，由被上訴人行使約定解除權而合法解除，即難謂分售契約或分屋契約因被上訴人撤回系同意書導致無法進行，難謂被上訴人有民法第227條第1項所定不完全給付情形。準此，上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損失，核屬無據。又岳泰公司依分售契約第17條約定；岳達公司依分屋契約第16條約定，分別請求命被上訴人按系爭比例加倍返還系爭分售保證金、系爭分屋保證金及賠償損害，均以被上訴人違約導致分售契約、分屋契約無法進行為前提，且須經上訴人定合理期限催告改善未改善，於上訴人解除契約時，始得為之，均已詳如前述。上開分售契約與分屋契約，既經被上訴人於107年2月5日合法解除，則被上訴人撤回系爭同意書，要難謂造成分售契約或分屋契約無法進行，上訴人無催告被上訴人改善違約之餘地，亦無從以被上訴人違約且未依催告改善違約情形為由，解除分售契約或分屋契約。據此，岳泰公司依分售契約第17條約定；岳達公司依分屋契約第16條約定對被上訴人所為加倍返還保證金及賠償損害之請求，應無所據。 

五、綜上所述，岳泰公司依分售契約第17條、民法第227條第1項、第226條第1項規定；岳達公司依分屋契約第16條、民法第227條第1項、第226條第1項規定，求為命被上訴人加倍返還系爭分售保證金及系爭分屋保證金，即各給付岳泰公司、岳達公司分別如附表A「岳泰公司請求數額」及「岳達公司請求數額」欄所示之金額；賠償損害如附表B「岳泰公司請求數額」及「岳達公司請求數額」欄所示金額，並其中附表B部分各自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，均非屬正當，不應准許。從而，原審就此所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　27　　日

                  民事第十四庭 

                        審判長法  官  蔡和憲

                              法  官  周珮琦 

                              法  官  周群翔

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　27　　日

                              書記官  秦千瑜

附表2

附表3