109年度重上更一字第155號

上  訴  人  桃園市政府消防局

法定代理人  謝呂泉 

訴訟代理人  邱昱綸 

            陳玥彤 

            范振中律師

            黃俊華律師

            呂珞禎律師

被  上訴人  台灣開廣股份有限公司

法定代理人  蔡騰龍 

訴訟代理人  李詩皓律師

上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國107年8月17日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付新臺幣貳仟肆佰貳拾柒萬陸仟壹佰貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：兩造於民國105年5、6月間，先後簽訂如附表所示消防人員消防衣、鞋、手套採購契約(以下合稱系爭契約)，約定由上訴人向被上訴人採購消防衣、褲(含頭套、攜行袋，下稱系爭消防衣褲)合計1,012套，價金共新臺幣(下同)24,276,129元，並約定就指定檢驗項目EN469:2005中之6.11水壓防水性(下稱系爭檢驗項目)應達等級2(≧20kPa)。被上訴人於105年11月7日交貨報驗，上訴人於同年月10日至被上訴人倉庫核對系爭消防衣褲數量及樣式均合於契約約定內容後，會同抽出6套，委託財團法人紡織產業綜合研究所(下稱紡綜所)轉送英國BTTG實驗室(下稱BTTG實驗室)檢驗，依BTTG實驗室初驗報告(下稱初驗報告)，除系爭檢驗項目未達約定之等級2外，其餘項目均符合系爭契約約定，嗣經複驗，系爭檢驗項目為等級2，已符合契約驗收規格。詎上訴人仍執初驗報告為據，以被上訴人未依限改正為由，解除系爭契約，該解約自不生效力。是被上訴人既已通知上訴人受領系爭消防衣褲並提出給付，爰依系爭契約第3條、第5條第1項及民法第367條規定，請求上訴人給付買賣價金24,276,129元，及自106年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息(未繫屬本院部分，不予贅述)。

二、上訴人則以：系爭消防衣褲經抽樣送驗，系爭檢驗項目僅達等級1，不符系爭契約所約定之等級2，且BTTG實驗室之複驗結果，就系爭檢驗項目雖達等級2，然並未廢棄或取代原初驗報告，是上訴人以兩次檢驗報告之10個檢驗數值併列平均後，仍未達等級2，認定系爭消防衣褲不符驗收合格標準，並要求上訴人限期改正，自屬有據，然上訴人並未在期限內為任何改正作為，上訴人自得解除系爭契約；縱認上訴人之解約不合法，因被上訴人未交付系爭消防衣褲，並依約繳納保固金及提出請款單據，上訴人亦得拒絕給付買賣價金等語，資為抗辯。

三、原審就被上訴人前開請求，為其勝訴之判決，並分別為准、免假執行之諭知。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決(除確定部分外)不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人逾上開請求部分，未據被上訴人不服提起上訴，已告確定）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第140-141頁）：

  ㈠兩造於105年間先後訂立系爭契約，由上訴人向被上訴人採購系爭消防衣褲合計1,012套，價金共24,276,129元，並約定就系爭檢驗項目應達等級2。

  ㈡被上訴人於105年11月7日交貨報驗，上訴人於同年月10日至被上訴人倉庫核對系爭消防衣褲數量及樣式均合於契約約定內容後，兩造會同抽出6套委託紡綜所轉送BTTG實驗室檢驗，BTTG實驗室初驗結果為系爭消防衣褲之防水層5個檢體數值分別為8.8、3.8、大於24.5、7.4、4.9kPa，均數為9.9 kPa，屬等級1，縫合處分別為20.1、大於24.5、大於24.5、3.9、大於24.5kPa，均數為19.5kPa，屬等級1（原審卷一第176、177頁）。被上訴人於106年1月4日發函請求釋疑並繳費複驗，紡綜所於106年3月31日檢送複驗報告予上訴人，複驗結果為防水層5個檢體數值其一為5.0，其餘4個均大於24.5kPa ，均數屬等級2，縫合處均大於24.5kPa，屬等級2（原審卷一第189-190頁）。

  ㈢BTTG實驗室於106年4月20日提出兩次檢驗報告各5個數值併列之檢驗報告（原審卷一第200-205頁），另於107年11月1日出具審驗文件（下稱系爭審驗文件），表示兩次檢驗10個數值之均數為15.2kPa，屬等級1（前審卷第67-68頁）。

  ㈣上訴人於106年4月17日通知被上訴人驗收不合格，並限期於45個日曆天內改正完成。

  ㈤上訴人於106年6月12日發函解除系爭契約。

五、本院之判斷

　　兩造均同意簡化本件爭點之項目（見本院卷第141頁），茲分述如下：

  ㈠被上訴人交付之系爭消防衣、褲，是否不符合系爭契約所定之驗收標準？

　1.查，系爭契約第12條第2項第2款約定：「交貨驗收時，由被上訴人提供原採購數量加上6套之總量，若上訴人增購致有不同履約案號而為同時交貨驗收時，視為同批交貨驗收，上訴人將自交驗消防衣褲中，抽取6套委託紡綜所或第三公正機構檢送國外歐盟公告之檢驗機構(如BTTG)進行檢驗，其指定檢驗項目為EN469：2005或更新版：…⑺6.11(level 2)…檢驗結果均須符合上述要求標準或NFPA1971或更新版之規範，否則不予判定合格驗收」，此有系爭契約附卷可憑(見原審卷一第25、70、115頁)，是兩造關於系爭消防衣褲之品質，就系爭檢驗項目部分乃約定應達等級2，洵堪認定。

　2.再查，被上訴人於105年11月7日交貨報驗後，即經兩造依前揭約定，會同抽出6套消防衣褲，委託紡綜所轉送BTTG實驗室檢驗，BTTG實驗室初驗結果為系爭消防衣褲防水層5個樣本之均數為9.9kPa，屬等級1；縫合處5個樣本之均數為19.5kPa，屬等級1，此有紡綜所依BTTG實驗室檢驗結果製作之試驗報告存卷可佐（見原審卷一第176、177頁），是依初驗結果，系爭消防衣褲就系爭檢驗項目並未達約定之等級2。

　3.又被上訴人得知上述初驗結果後，於106年1月4日發函予上訴人稱：「…測試結果其中6.11項目測試不符貴局規定，但本公司對於此項目測試結果與105年彰化縣消防局測試結果及2010年本公司認證消防衣組之測試結果相比，發現數值有落差，故本公司在此懇請貴局協助詢問委託測試單位其中問題為何？詳細內容請查照附件」，並於附件中表示希望進行複驗之意(見原審卷一第178-188頁)，嗣經上訴人函轉被上訴人上開函文予紡綜所後，經紡綜所於106年2月3日以紡所(106)檢字第02001號函回覆：若後續需要對剩餘樣品再進行複驗，BTTG實驗室告知需再次收費等語，上訴人遂再將紡綜所前揭函文轉知被上訴人，並表示如欲再進行複驗，請於文到5個日曆天內向紡綜所辦理複驗費用繳納事宜並副知上訴人等情，亦有相關函文在卷可稽(見原審卷二第29-33頁)，是上訴人所稱係因被上訴人對初驗結果存有疑義，而自行付費請求BTTG實驗室進行複驗乙節，自值採信。

　4.而關於BTTG實驗室之複驗結果，先經紡綜所於106年3月31日以紡所(106)檢字第03007號函，向上訴人表示BTTG實驗室針對原樣品所為之複驗測試，已於106年3月14日完成，並檢送其依BTTG實驗室檢驗結果製作之試驗報告，依該試驗報告結果所示，系爭消防衣褲樣品之防水層及縫合處，就系爭檢驗項目部分均達等級2，然另備註關於防水層部分因測試數據差異太大，故數據以個別值表示等語(見原審卷一第189、190頁)；復經紡綜所於106年4月12日以電子郵件轉寄BTTG實驗室之原文複驗報告(報告編號：60/00701)予上訴人，觀諸上開原文複驗報告，其內容除分別載有5個檢體之個別測試數值及平均值外，並特別紀錄其觀察結果：「The five 

　　pre-prepared cut squares of fabric (not seamed 

　　fabric ) were examined using a Whatman transmitted

　　diffuse light box with uncovered areas blanked off

　　with black card , the examination taking place in a

　　dark room . The fabric was examined both with the

　　naked eye and using a stereo zoom microscope of 

　　magnification range 10x-45x .A definite variation in

　  the level of transmitted light allowed by the five 

　　pieces was observed , some appeared markedly more 

　　translucent than others .This was confirmed as , on

　　these more translucent pieces their overall colour 

　　was yellower because more of the yellow reverse 

　　fabric could be seen through the coating . Close up

　　assessment of these pieces revealed that the white 

　　coating material was thinner on the raised areas of

　　the yellow base fabric , so more light could pass 

　　through ,resulting in the fabric having a 'pinhole'

　　visual appearance . No actual breaks in the coating

　　in these pinhole areas were observed , but it is 

　　considered that these would likely represent weak 

　　points when the pieces were subsequently tested 

　　against water pressure .」（見原審卷一第194-196頁）即BTTG實驗室檢驗人員在黑暗的房間中，使用Whatman透射漫射光盒檢查5個水壓測試之檢體（非縫合處），其他未檢查區域用黑卡片覆蓋，透過肉眼及使用放大範圍10-45倍的立體變焦顯微鏡，觀察到5個檢體在透射等級有明確的差異性，有部分較其他部分顯著的更半透明，這些較半透明的檢體的整體顏色更黃，因為透過塗層可以看到更多的黃色反向織物，仔細評估這些檢體，發現白色塗層材料在黃色基底織物的凸起區域上較薄，因此讓更多的光可以通過，導致織物具有「針孔」視覺外觀，沒有觀察到這些針孔區域的塗層有實際斷裂的情況，但是判斷這些區域在後續進行抗水壓測試時，可能是弱點等情，此有紡綜所106年5月8日電子郵件所附中文翻譯可參（見原審卷一第198頁），足見經BTTG實驗室以前述方式觀察受測檢體之結果，發現在透視等級方面，確有部分較其他部分更為半透明，且該更為透明部分之白色塗層材料在黃色基底織物的凸起區域上較薄，導致織物具有「針孔」視覺外觀，並推斷此部分在進行抗水壓測試時，可能是弱點所在；而依其測試結果，亦確有1個檢體之數值僅達5.0kPa，與其他4個樣本之數值均在24.5kPa以上，有顯著之差異。則上訴人所稱依上述複驗報告及觀察紀錄之結論，可知複驗之5個檢體經計算平均測試數值固可達20.6kPa，屬等級2，然依觀察及測試結果，該等受測檢體確有塗層材料分布不均之情形，並應為其中1個檢體測試數值遠低於等級2要求之原因等語，自屬有據，堪認可採。至上開觀察紀錄原文所載出現觀察弱點之檢體，縱非單一，然因塗層材料分布不均之情形本可能有輕重之別，自不能因僅有1個檢體之試驗結果為5.0kPa，其他檢體均在24.5kPa以上，即否認有因塗層材料分布不均，以致部分檢體受測數值顯然偏低之情事，併予說明。

　5.又關於BTTG實驗室先後所為初驗報告及複驗報告應如何評價判定部分，被上訴人雖主張兩造業已同意以複驗結果取代初驗結果，故應以複驗報告結論為準云云，然並未就此提出任何證據以實其說，自難認可採。又參以BTTG實驗室於106年4月20日出具之編號60/00352/2報告(下稱初複驗併列報告)，乃將防水層部分之初驗及複驗共10個檢體之測試數值併列其中，並非以複驗結果取代初驗結果，此有初複驗併列報告在卷可考（見原審卷一第200-205頁）；且嗣經紡綜所詢問BTTG實驗室，若取初、複驗10個數值之均數15.2kPa 【計算式：防水層〔初驗（8.8 ＋3.8 ＋> 24.5＋7.4 ＋4.9 ）＋複驗（5 ＋> 24.5＋> 24.5＋> 24.5＋> 24.5）〕÷10≒15.2】，認定屬等級1，是否合於檢驗規定（見原審卷二第55頁），亦經紡綜所以電子郵件轉述BTTG實驗室答覆：由於兩次測試之檢體是從同一樣品中裁剪而來，而測試標準允許測試5 個以上檢體，故取10個測試數值之均數作為認定依據，並無問題等語（見原審卷二第54頁）；甚而BTTG實驗室業於107年11月1日正式製發編號E-006028之系爭審驗文件，將初驗結果及複驗結果共10個數值併列，並計算均數為15.2kPa，應屬等級1，亦有系爭審驗文件存卷足佐（見本院前審卷第65-68頁），觀諸系爭審驗文件係經上訴人繳納5,000元文件審驗費後，由紡綜所委請BTTG實驗室出具，且編有正式文號，文件製作人員則為BTTG實驗室之客戶諮詢專家等情，有報價單、新臺幣存摺類存款存款條副本聯、統一發票、BTTG實驗室文件附卷可憑（見本院卷第43-45、105-108頁），自堪認系爭審驗文件應為BTTG實驗室出具之正式文件甚明。準此，依BTTG實驗室之最終審驗結果，既肯認得就初、複驗之10個數值，計算均數為15.2kPa，並據此認定屬等級1，自難認被上訴人提出之系爭消防衣褲，就系爭檢驗項目已達系爭契約所定等級2之品質。

　6.被上訴人雖稱依系爭契約之約定及立約目的，每次驗收應僅得檢驗1次，尚不得將初、複驗之測試數值相加平均，否則如一再要求複驗，將永無止境云云，然倘依被上訴人所述每次驗收僅得檢驗1次，則依初驗結果既已認定抽驗之系爭消防衣褲就系爭檢驗項目未達等級2之品質，顯仍無解於被上訴人提出之系爭消防衣褲不符約定品質之事實，是其以前述理由，否定系爭消防衣褲有不符約定品質之情事，自不足採。另紡綜所雖曾於上訴人之其他採購案件中，發函表示：「…經與英國BTTG實驗室溝通後，BTTG同意針對留存於該實驗室之原樣品進行重新測試，測試已於105年11月23日完成，同時BTTG也發出更正報告。三、原2016.08.29發立之試驗報告TBG5G128作廢，另以2016.12.01發立之TBG5G128-A取代，原報告自本發立日期起不再生效，請自行作廢」等語(見原審卷一第217頁)，然前述BTTG實驗室作廢原試驗報告，另以更正後之試驗報告取代之原因，乃原試驗報告有所違誤，此業據上訴人陳明在卷(見本院卷第88頁)，而BTTG實驗室於本件請求進行複驗之情形，既未聲明作廢原初驗報告，甚而於初複驗併列報告中，將初、複驗共10個檢體之測試數值併列，更於系爭審驗文件中，表示認同以10個檢體之平均值作為認定等級之依據，前已詳述，足見BTTG實驗室就本件之初驗報告，並未認定有何違誤而需作廢之必要，自與前述另案之情形顯有不同，而無強相比較之餘地，是被上訴人以前揭函文，主張應以複驗結果取代初驗結果云云，亦非可取。

　7.綜上所述，被上訴人提出之系爭消防衣褲，經抽樣送驗之結果，就系爭檢驗項目部分未達系爭契約所定等級2之品質，自不符合系爭契約所定之驗收標準。

　㈡上訴人解除系爭契約，是否合法？　

　1.查，系爭契約第12條第7項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於＿＿日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨」，另第17條第1項第9款則約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，此有系爭契約在卷可佐（見原審卷一第26、32、71、77、116、122頁）。

　2.是承前所述，被上訴人提出之系爭消防衣褲，經抽樣送驗之結果，就系爭檢驗項目部分既未達系爭契約所定等級2之品質，而有不符系爭契約所定驗收標準之瑕疵，則上訴人依前揭約定，於106年4月17日通知被上訴人於45日內改正（見原審卷一第197頁），自屬有據。被上訴人雖辯稱上訴人為前開通知時，BTTG實驗室尚未出具初複驗併列報告，且上訴人亦未表示係因將初、複驗結果相加平均後，仍低於等級2之數值，而認定系爭消防衣褲未達系爭契約所定之驗收標準，前揭改正之通知，自與契約約定不符云云，然查，上訴人於106年4月17日通知被上訴人改正時，雖尚未經BTTG實驗室出具初複驗併列報告，惟斯時上訴人業已取得紡綜所提供之初驗報告及複驗報告，此有紡綜所依BTTG實驗室檢驗結果製作之試驗報告、紡綜所106年3月31日紡所(106)檢字第03007號函及所附其依BTTG實驗室檢驗結果製作之試驗報告、106年4月12日電子郵件及所附BTTG實驗室原文複驗報告(含觀察紀錄)等存卷可佐(見原審卷一第176、177、189-196頁)，而觀諸其中初驗報告之結果為等級1，至複驗報告雖計算5個檢體之平均值為20.6kPa，屬等級2，然於觀察紀錄中，特別註明受測檢體經觀察有透視程度差異之情形，即有部分之塗層材料在黃色基底織物的凸起區域上較薄，造成「針孔」之視覺外觀，並據此推斷此部分可能為進行抗水壓測試時之弱點所在，且經測試確有1個檢體之數值僅達5.0kPa，遠低於等級2需達20kPa之要求，前均已詳述，則上訴人綜合考量上述初、複驗報告之內容，而認定被上訴人提出之系爭消防衣褲未達系爭契約所定之驗收標準，並通知被上訴人限期改正，經核尚無不當。且其後BTTG實驗室出具之初複驗併列報告及系爭審驗文件，亦均認同得以初、複驗10個數值之平均數，作為是否符合等級2之認定依據，更足見上訴人所為前揭通知，應屬妥適。況細觀系爭契約第12條第7項之約定，亦未見上訴人應檢附何種試驗報告文件，或詳予說明認定及計算依據，始得通知被上訴人改正之約定內容，是被上訴人以前揭理由，主張上訴人之通知未符約定云云，自難認可採。

　3.又查，被上訴人既不否認業已收受上開改正通知，復未能提出任何證據，以證明其在該通知所定45個日曆天之期限內，曾為任何改善、拆除、重作、換貨之改正行為，自屬未於通知期限內完成改正甚明。至被上訴人所提106年6月9日廣字第2017060901號函（見本院卷第153頁），內容僅稱被上訴人向上訴人申請此案送測後之驗收等語，尚無從據此認定被上訴人有何具體改正之情事，自不足作為被上訴人業已完成改正之證明，併此說明。從而，上訴人依系爭契約第17條第1項第9款之約定，解除系爭契約，核屬有據，應生解除契約之效力。

  ㈢被上訴人得否請求上訴人給付買賣價金24,276,129元？

　　系爭契約業經上訴人合法解除，業如前述，是被上訴人請求上訴人給付買賣價金24,276,129元，自屬無據，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第3條、第5條第1項及民法第367條規定，請求上訴人給付買賣價金24,276,129元，及自106年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付上開金額本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日

                  民事第二十庭 

                        審判長法  官  周祖民

                              法  官  鄭威莉

                              法  官  馬傲霜

　　　

附表：

　

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日

    　　　　　　　　　　　　　書記官  崔青菁