109年度重勞上更一字第11號

上  訴  人  周立仁 

訴訟代理人  李明洲律師

被 上訴 人  國光汽車客運股份有限公司

法定代理人  王雅萱 

訴訟代理人  蔡順雄律師

            鄭凱威律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年3月13日臺灣新北地方法院105年度重勞訴字第19號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院於112年11月7日言詞辯論終結，判決如下： 

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾肆萬陸仟貳佰貳拾玖元，及自民國一○五年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面：

    上訴人之法定代理人原為陳麒盛，於訴訟進行中變更為王雅萱，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第53至62頁），於法相符，應予准許。　　　　　

貳、實體方面：　　

一、上訴人主張：伊自民國102年11月25日起受僱於被上訴人，擔任高速公路國光巴士駕駛員。因被上訴人排班調度，違反當時之勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項、第2項及汽車運輸業管理規則（下稱系爭規則）第19條之2等規定，伊長期超時工作，精神不濟，於103年5月10日凌晨0時25分許，駕駛大客車在國道一號北向43.9公里輔助車道處，撞擊前方車輛（下稱系爭事故），而受有雙側股骨幹骨折、骨盆骨折、腹部鈍挫傷併膀胱全層破裂、雙下肢擦傷、臉部撕裂傷等傷害（下稱系爭傷害），並於104年7月6日經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核定為第7級職業傷病「下肢機能失能」。伊自105年7月31日起至同年8月9日止，因系爭傷害併發肌肉骨骼組織出血及血腫，在臺北市立聯合醫院陽明院區（下稱陽明醫院）接受開放性右側股骨幹復位術等手術，醫囑尚需復健治療至骨折癒合為止，伊向被上訴人請假獲准，尚在醫療期間中，詎被上訴人於同年9月22日通知伊終止兩造間之勞動契約，違反勞基法第13條前段規定，不生合法終止之效力，伊除得請求被上訴人按月給付薪資外，另得依職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條、民法第487條之1、第184條第2項、第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項規定（上開各規定合稱職災保護法等規定），請求賠償看護費用新臺幣（下同）76萬2000元及精神慰撫金200萬元，共計276萬2000元。爰以先位之訴求為命①確認兩造間之僱傭關係自105年9月28日起繼續存在。②被上訴人應自105年9月28日起至上訴人回復原職之日止，按月於每月5日前給付上訴人5萬1636元，及各自每月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息（下稱5萬1636元本息）。③被上訴人應給付上訴人276萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息（下稱276萬2000元本息）之判決。如認兩造間之僱傭關係已非存在，被上訴人違反民法第483條之1所定僱用人對受僱人保護義務，自有過失，伊得依職災保護法等規定，請求賠償勞動能力減損之損害288萬1770元、看護費用76萬2000元及精神慰撫金200萬元，共計564萬3770元。爰以備位之訴求為命被上訴人應給付上訴人564萬3770元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息（下稱564萬3770元本息）之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、被上訴人則以：上訴人於104年7月6日經勞保局認定「下肢機能失能」符合第7等級職業傷病，為永久失能，無法再透過治療獲得醫學上實質治療效果，其因系爭事故之醫療期間即已終止，上訴人其後接受之診療，與勞基法第59條所稱「醫療中」有別。上訴人自103年5月10日至105年6月請公傷假長達2年，逾勞基法第59條之醫療期間，伊雖將上訴人轉調符合其身體狀況所能負荷之內勤工作，但上訴人以薪資不如以往為由拒絕調動，伊依勞基法第11條第5款規定終止僱傭契約，未違反同法第13條之規定。系爭事故發生前，上訴人並無休息不足而疲勞駕駛之情事，上訴人所指疲勞駕駛與系爭事故之發生，亦無因果關係。縱伊對上訴人應負損害賠償責任，然上訴人未證明其所受損害金額，請求之精神慰撫金亦屬過高，況其請求權已罹於時效而不得請求，且上訴人行車時未注意車前狀況而與有過失，應依民法第217條第1項規定減輕或免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄，發回本院更審。上訴人並上訴聲明：⑴先位聲明：①原判決關於駁回後開第2、3、4項之訴部分廢棄。②確認兩造間之僱傭關係自105年9月28日起繼續存在。③被上訴人應自105年9月28日起至上訴人回復原職之日止，按月於每月5日前給付上訴人5萬1636元本息。④被上訴人應給付上訴人276萬2000元本息。⑤願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：①原判決關於後開第2項之訴部分廢棄。②被上訴人應給付上訴人564萬3770元本息。③願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第242頁）：

  ㈠上訴人自102年11月25日起受僱於被上訴人，擔任高速公路國光巴士駕駛員。

  ㈡上訴人於103年5月10日凌晨0時25分許，駕駛被上訴人所有車號000-00大客車，在國道一號北向43.9公里輔助車道處，撞擊前方車號000-00營業半聯結車（即系爭事故），而受有系爭傷害，並致乘客訴外人陳俊智等10餘人受傷，嗣陳俊智向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）對上訴人提起業務過失傷害刑事告訴，經該署檢察官以103年度偵字第25386號聲請簡易判決處刑，雙方於臺灣桃園地方法院刑事庭調解成立，陳俊智撤回刑事告訴，並由該院以104年度交易字第367號刑事判決公訴不受理確定在案。

  ㈢上訴人因系爭事故受傷後在財團法人林口長庚醫院（下稱林口長庚醫院）治療，經勞保局於104年7月6日認定其失能程度符合第7等級之「下肢機能失能」，核發上訴人職業傷病失能給付96萬5778元，勞保局另核發上訴人自103年5月11日起至105年5月31日止之職業傷病給付59萬3359元。

  ㈣被上訴人自103年5月11日起至105年5月31日止，給付上訴人工資補償總計51萬3972元，並於105年8月5日給付上訴人工資補償24萬6647元，加計勞保局核發上訴人之職業傷病給付59萬3359元，合計135萬3978元（51萬3972元＋24萬6647元＋59萬3359元＝135萬3978元）。被上訴人另於105年5月31日以後，陸續給付上訴人105年6月1日起至105年9月30日之薪資，每月各5萬1636元，共20萬6544元，以上總計156萬0522元（135萬3978元＋20萬6544元＝156萬0522元）。

  ㈤被上訴人於105年9月22日以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，發函自105年10月1日起終止兩造間之勞動契約，並給付上訴人資遣費1.458個基數，經上訴人於105年9月28日收受該函文。

五、得心證之理由：

  ㈠上訴人先位之訴確認兩造間之僱傭關係自105年9月28日起繼續存在，及請求被上訴人自105年9月28日起至上訴人回復原職之日止，按月於每月5日前給付5萬1636元本息，有無理由？

　⒈按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第13條本文、第59條第2款、第3款分別定有明文。參酌勞工保險條例第54條第1項規定，被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得請領失能補償費。足見勞基法第59條所稱之醫療期間，係指勞工因職業災害接受醫治、療養之期間，經治療後症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經診斷為永久失能者，應認因職業災害所為之治療終止，而非以勞工形式上有無再赴醫院追蹤治療為斷。

　⒉上訴人主張其在勞基法第59條所稱之醫療期間，並向被上訴人請假獲准，被上訴人竟於105年9月22日以勞基法第l1條第5款為由終止兩造間之勞動契約，違反勞基法第13條規定云云，固提出勞保局104年7月6日保職核字第104031016905號函、陽明醫院診斷證明書、勞工保險傷病診斷書、104年1月8日至104年12月31日X光檢查照片、105年5月3日至107年1月30日X光檢查照片及光碟為證（見原審重司勞調卷第28、30、31頁，原審卷一第129、197、231頁，原審卷三第367、第515至576頁）。惟上訴人因系爭事故受有系爭傷害送往林口長庚醫院急救，於103年5月13日接受雙側股骨外固定手術，於103年5月17日轉入普通病房，復於103年5月20日接受雙側股骨復位鋼釘內固定手術，再於103年5月22日接受骨盆復位鋼釘鋼板內固定手術後，於000年0月0日出院，需使用輪椅輔助活動等情，有林口長庚醫院103年5月27日、103年10月6日、103年11月28日診斷證明書可稽（見原審重司勞調卷第24至26頁）。上訴人並向勞保局申請勞工保險失能給付，經陽明醫院於104年6月18日診斷永久中度失能，終身僅能從事輕便工作，勞保局於104年7月6日以保職核字第104031016905號函通知上訴人符合失能給付標準附表第7等級「下肢機能失能」，按診斷永久失能之當月起前6個月平均投保薪資發給7等級職業傷病失能給付96萬5778元，另核發上訴人自103年5月11日起至105年5月31日止之職業傷病給付59萬3359元，有勞保局106年11月3日保職失字第10610133970號函所負之申請書及核定文件可憑（見原審卷三第275至296頁），且為兩造所不爭執。足見上訴人已於104年6月18日經陽明醫院診斷為中度永久失能，其因系爭事故所受傷害症狀業已固定，再行治療仍不能期待其治療效果，應認上訴人就系爭事故所受傷害之治療已經終止。上訴人雖於105年7月31日起至同年8月9日止，另因併發肌肉骨骼組織出血及血腫，在陽明醫院接受開放性右側股骨幹復位術等手術，醫囑尚需復健治療至骨折癒合為止，並向被上訴人請假獲准，有105年6月28日陽明醫院診斷證明書及公傷假紀錄可考（見原審重司勞調卷第30、31頁，原審卷一第208、209頁）。然依陽明醫院診斷證明書所載，上訴人係因右側股骨骨折術後不癒合合併骨髓內釘斷裂而進行手術（見原審重司勞調卷第30頁），距離陽明醫院104年6月18日診斷為中度永久失能，時間已達1年，且新增骨髓內釘斷裂之事實，足見上訴人於104年6月症狀固定後在陽明醫院之治療，應與勞基法第59條所稱醫療期間有別。另上訴人提出前開X光檢查照片及光碟，僅可證明上訴人右側股骨骨折未癒合，無法證明勞保局104年6月18日診斷下肢骨折未癒合而失能之情形有所變動。上訴人提出之陽明醫院105年11月15日、105年12月19日、106年3月21日、107年1月30日、107年6月6日診斷證明書（見原審卷一第129、197、231頁，原審卷三第575頁，本院卷二第101頁），亦僅可證明上訴人右側股骨骨折術後不癒合合併脊髓內鋼釘斷裂，亦無法證明勞保局104年6月18日診斷下肢骨折未癒合而失能之情形有所變動。是上訴人於105年7月31日以後治療右側股骨骨折未癒合，難認屬勞基法第59條所稱之醫療期間，上訴人主張被上訴人於105年9月22日發函終止兩造間之勞動契約，尚在勞基法第59條之醫療期間內云云，尚非可採。

　⒊又按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10之1條著有規定。另按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：…二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作者，職業災害勞工保護法第23條第2款規定明確。本件上訴人自系爭事故發生翌日即103年5月11日起即向被上訴人請公傷病假，迄至000年0月間已達2年，有上訴人請假資料可佐（見原審卷一第208至223頁）。上訴人經勞保局於104年7月6日核定為第7級「下肢機能失能」乙節，亦如前述。而大客車駕駛員工作時，常有踩踏煞車之動作，上訴人下肢機能失能，顯已不適合繼續從事原來駕駛員之工作，被上訴人乃先後於105年6月14日、105年7月15日與上訴人協調，將上訴人轉調符合其身體狀況所能負荷之內勤站務員工作，惟均經上訴人拒絕等情，有被上訴人提出之105年7月18日簽辦單為證（見原審卷三第385頁），並經證人李夢盈（被上訴人人事課經理）到庭證稱：有跟上訴人表示可以在臺北車站當站務人員，只要坐在那邊售票，配合上訴人需求，安排適合他的班，不用和別的站務人員輪班，給他固定的班別，固定的上班時間，不是一直坐著，如果有需要感覺身體不適，都可以走動，或是請同仁協助，但上訴人表示薪資差異太大，無法接受轉任站務人員等語明確（見原審卷三第373至377頁）。被上訴人於000年0月0日出席勞資爭議調解時，仍表示願意提供上訴人體力堪以勝任之內勤工作，薪資視職務而定，惟上訴人仍拒絕接受轉調而調解不成立，有桃園市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見原審卷一第57、58頁）。則上訴人之下肢機能已失能，無法再從事原來駕駛員之工作，被上訴人於上訴人公傷病假滿2年後，擬將上訴人轉調臺北車站之站務員職務，月薪約2萬5000元至2萬6000元，工作內容為售票，並告知可配合上訴人需求，安排適合上訴人之班別，無庸與其他站務人員共同輪班，且售票工作不一定是坐著，如有需要，或感覺身體不適，亦可走動，或請同仁協助，雖駕駛員工作月薪約5萬餘元與站務員月薪約2萬5000元至2萬6000元有別，然因職務之性質與繁簡，本有不同之薪資結構，被上訴人亦告知上訴人如轉任站務員，薪資則依站務員職級薪資而定，堪認被上訴人將上訴人轉調內勤站務員工作，符合勞基法第10條之1規定，而屬合法調動。惟上訴人仍表明不同意轉調站務員之工作，但其身體狀況已無法勝任原來駕駛員之工作，足認上訴人對於所擔任之駕駛員工作確不能勝任。則被上訴人於105年9月22日以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，發函自105年10月1日起終止兩造間之勞動契約，上訴人並於105年9月28日收受（見兩造不爭執之事實㈤），應屬合法，亦未違反職災保護法第23條第2款規定。

　⒋準此，兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，上訴人先位之訴確認兩造間之僱傭關係自105年9月28日起繼續存在，及請求被上訴人應自105年9月28日起至上訴人回復原職之日止，按月於每月5日前給付5萬1636元本息，均難認有據。

　㈡上訴人先位之訴請求被上訴人賠償看護費用76萬2000元及精神慰撫金200萬元，有無理由？

　⒈按受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防，民法第483條之1定有明文。另106年5月26日修正前系爭規則第19條之2規定：「營業大客車業者派任駕駛人駕駛車輛營業時，其調派駕駛勤務並應符合下列規定：一、每日最多駕車時間不得超過10小時。二、連續駕車4小時，至少應有30分鐘休息，休息時間如採分次實施者每次應不得少於15分鐘。但因工作具連續性或交通壅塞者，得另行調配休息時間；其最多連續駕車時間不得超過6小時，且休息須一次休滿45分鐘。三、連續兩個工作日之間，應有連續10小時以上休息時間。但因排班需要，得調整為連續8小時以上，一週以2次為限，並不得連續為之」。前開工時、休息時間之規定，無非係避免營業大客車駕駛人因過度疲勞駕駛影響行車安全，而致生命、身體、健康受到危害，自屬雇主依民法第483條之1規定對於勞工應負之保護義務，並為民法第184條第2項規定所稱保護他人之法律。

　⒉依被上訴人出具之上訴人102年12月至103年5月薪資明細（見本院卷一第39至41頁），包括駕駛工時、超一加班、超二加班、總工時、出車收班等時數之記載而如附表所示，又被上訴人自承：駕駛工時係指駕駛員每日開始駕駛時起算(以本件為例，係上訴人自五股停車場開始駛往臺北車站時起算)，駕駛工作8小時內之駕駛工時總和；超一加班係指駕駛工時（即排班駕駛區間工時及五股停車場往返臺北車站之駕駛時間）加上出車收班時間（非駕駛時間），每日超過8小時至滿10小時間之加班時數；超二加班係指駕駛工時加上出車收班時間每日超過10小時之加班時數；總工時係指駕駛員當月每日駕駛工時之加總，包含排班駕駛區間工時以及五股停車場至臺北車站往返之駕駛工時（即俗稱手握方向盤之時間）；出車收班係指駕駛員抵達五股停車場領取駕駛憑單、接受酒測、檢查車輛三油三水等出車前之準備工作，及駕駛員返回停車場繳回駕駛憑單、進行車輛清潔等收班後之整理工作，被上訴人就出車及收班給予駕駛員各20分鐘之準備時間等語明確（見本院卷一第63頁，本院卷二第157、159頁）。準此，超二加班既為駕駛工時加上出車收班時間每日超過10小時之加班時數，出車收班則係駕駛員抵達五股停車場出車前之準備工作，及駕駛員返回五股停車場收班後之整理工作，被上訴人就出車、收班給予駕駛員每日各20分鐘即共40分鐘之準備時間，則超二加班時數（C）減去出車收班時數（E），即為上訴人當月每日駕車工時超過10小時之累計時數，而如附表「每日駕車工時超過10小時之累計時數（F＝C-E）」欄所示。其中102年12月為無，103年1月為14小時32分，103年2月為10小時36分，103年3月為8小時23分，103年4月為34小時3分，103年5月（僅1日至10日）為10小時17分，則被上訴人對於上訴人之排班調度，就103年1月、2月、3月、4月、5月部分，確有違反系爭事故發生時之系爭規則第19條之2第1款「每日最多駕車時間不得超過10小時」規定之情事。

  ⒊再按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限，職災保護法第7條著有規定。所謂職業災害，依職業安全衛生法（原名勞工安全衛生法）第2條第5款規定，係指勞工因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡而言。上訴人為被上訴人之受僱人，因駕駛被上訴人所有大客車而發生系爭事故，受有系爭傷害，自屬職業災害，依上規定，除被上訴人能證明其為無過失外，應對上訴人負賠償責任。另按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項分別規定明確。本件被上訴人未盡勞工於提供勞務服務時，保護、預防渠等生命、身體、健康遭受傷害之責，而有違反系爭事故發生時之系爭規則第19條之2第1款有關保護勞工生命、身體、健康之法律，已如前述，又上訴人駕駛被上訴人所有車號000-00大客車，因未注意車前狀況，而撞擊前方車號000-00營業半聯結車，受有系爭傷害，有國道公路警察局第一公路警察大隊道路交通事故初步分析研判表、道路交通事故調查報告表可憑（見本院卷一第429至435頁），則被上訴人違反系爭規則第19條之2第1款規定，與上訴人過度疲勞駕駛、未注意車前狀況而發生系爭事故間，兩者顯具因果關係。被上訴人辯稱：上訴人所指疲勞駕駛與系爭事故之發生間並無因果關係云云，實無可採。再者，被上訴人並未提出確切證據足以認定其就系爭事故之發生並無過失，則上訴人依職災保護法第7條、民法第184條第2項規定，請求被上訴人應負損害賠償責任，自屬有據。茲就上訴人請求之看護費用及精神慰撫金損害，分論如下：

　①看護費用部分：

　　上訴人主張：伊於103年5月10日至103年6月2日、105年8月1日至105年8月9日、105年12月9日至105年12月19日、107年5月28日至107年6月6日，住院手術治療共計51日（23＋9＋10＋9＝51），另出院後需專人照護期間共計11個月（3＋1＋3＋2＋2＝11），依一般醫院看護工每日費用2000元計算，伊受有看護費用76萬2000元損害等語。經查，上訴人於000年0月0日出院後因多處損傷宜休養3個月，該3個月休養期間宜有專人照顧，有長庚醫院106年7月25日（106）長庚院法字第0516號函可佐（見原審卷三第23頁）。上訴人於000年0月0日出院後需專人照顧1個月，復健治療1年，復健治療需看護時間約為3個月，有陽明醫院診斷證明書、病情說明表單可稽（見原審重司勞調卷第31頁，原審卷一第249頁），至000年00月00日出院後，上訴人未提出需專人照顧2個月之證明，且與前開復健治療需3個月看護時間有所重疊，尚難認受有看護費用之損害。又上訴人於107年5月28日手術後需要約2個月專人照顧期間，亦有陽明醫院病情說明表單可憑（見本院卷二第41頁），上開期間共計9個月（3＋1＋3＋2＝9）。另上訴人於103年5月10日至103年6月2日、105年8月1日至105年8月9日、105年12月9日至105年12月19日、107年5月28日至107年6月6日住院期間，除上訴人於103年5月10日至000年0月00日間係住在加護病房（有長庚醫院診斷證明書可考，見原審重司勞調卷第31頁），應無專人照顧必要外，其餘期間應認有專人照顧必要，扣除該8日後為43日（51－8＝43）。而被上訴人就看護費用1日以2000元計算並不爭執（見本院卷一第242頁），是上訴人得請求看護費用損害為62萬6000元（2000元×30×9＋2000元×43＝62萬6000元）。 

　②精神慰撫金部分：　

　　按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準，則可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本院審酌上訴人正值壯年，發生系爭事故受有系爭傷害，並陸續進行4次手術，目前僅適合從事間歇性、輕度體力、下肢轉換頻繁性低之工作，精神上必受有相當之痛苦，並參酌兩造年收入、名下財產、資本額等一切情狀，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、被上訴人變更登記表可佐（見本院前審卷第217至353頁，本院卷二第57頁），認上訴人所受非財產上即精神慰撫金之損害為80萬元為適當，上訴人請求200萬元，核屬過高，超過部分，不能准許。

　③綜上，上訴人得請求被上訴人賠償看護費用62萬6000元及精神慰撫金80萬元，共計142萬6000元。　

  ⒋惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項規定明確。查被上訴人排班調度違反系爭事故發生時之系爭規則第19條之2第1款規定，致上訴人自103年1月起至同年5月10日依序超時工作14小時32分、10小時36分、8小時23分、34小時3分、10小時17分，於103年5月10日凌晨0時25分因疲勞駕駛肇事而受有系爭傷害，業經本院認定如前，固為系爭傷害發生之主因。然上訴人於103年5月8日僅隨車見習，翌（9）日14時始自臺北發車至臺南（有當日駛車憑單可憑，見本院卷一第48頁），於該日已有連續10小時之休息時間，上訴人於103年5月7日以前雖有超時工作及疲勞駕駛之情事，但於同年5月8日及9日14時前，既無超時工作之情事，上訴人如能妥適調配休息時間，亦可防止系爭事故之發生或損害之擴大，且證人陳俊廷（當時搭乘國光巴士之乘客）於警詢時陳稱：由臺南往臺北途中，上訴人疑似有打瞌睡的情況，且途中有喝咖啡及吃口香糖的動作等語（見桃園地檢署103年度偵字第25386號卷第25頁），上訴人於檢察官訊問時亦自承：當時因為晃神所以發生系爭事故等語（見同上偵卷第69頁），可認上訴人於當日駕駛過程中即已發現自身精神狀況不佳，卻未如當日自臺北發車至臺南，曾至臺中休息10分鐘（見原審卷一第52頁），或採取其他足以有效回復精神之措施，而繼續駕駛國光巴士，終致因晃神、未注意車前狀況而發生系爭事故，致受有系爭傷害之結果，是本院認上訴人就系爭傷害之損害結果，有防範之義務及可能，其未盡注意義務，應負35％之與有過失責任，即被上訴人應負65％之賠償義務，是被上訴人賠償之金額應減為92萬6900元（142萬6000×65％＝92萬6900元），又上訴人已領取勞保局職業傷病失能給付96萬5778元，高於被上訴人應賠償之92萬6900元，扣抵後，上訴人先位之訴已無從對被上訴人有所請求。

　㈢上訴人備位之訴請求被上訴人賠償勞動能力減損之損害288萬1770元，有無理由？

　⒈被上訴人排班調度違反系爭事故發生時之系爭規則第19條之2第1款規定，致上訴人因疲勞駕駛肇事而受有系爭傷害，被上訴人應依職災保護法第7條、民法第184條第2項規定負損害賠償責任，已如前述。上訴人另主張：伊00年0月0日出生，可工作至123年3月2日，伊經臺北榮民總醫院鑑定工作功能受限程度約21％至30％，而伊任職被上訴人月薪5萬1636元，每年勞動能力減損金額18萬5890元（5萬1636元×12×30％≒18萬5890元，元以下四捨五入，下同），被上訴人應賠償伊勞動能力減少損害為288萬1770元等語。經本院就上訴人受系爭傷害後之勞動能力減損程度，囑託兩造合意（見本院卷二第509、510頁）之臺北榮民總醫院進行鑑定，鑑定結果認定：就客運/大客車駕駛一職，上訴人較難長時間持續駕駛、搬運與抬舉行李、上下樓梯及駕駛噸數大的車輛，上下車的姿勢轉換困難，也較不適合駕駛路面較為顛簸（因震動會使腰部和髖部疼痛）或車流多容易塞車的路徑（長坐時間增加，亦會增加不適感），但上訴人尚可使用雙手功能，並從事間歇性、輕度體力、下肢轉換頻繁性低之工作任務（如：駕駛短程平坦的路途或駕駛中途可短暫停留停車站的路程、簡單車輛清潔及安全檢查、輕量物品之搬運）。依據功能性能力評量法（Functtional capacity evaluation，FCE），就上訴人所從事之原工作（客運駕駛、大貨車駕駛）而言，個案工作功能受限程度約為21％至30％。部分工作任務或任務達成程度明顯受限，需要進行工作調整；工作發展已受限等語，有臺北榮民總醫院復健醫學部工作功能評估報告可考（見本院卷二第69、70頁），本院審酌前開鑑定結果，認上訴人受系爭傷害之勞動能力減損比例應為25％。又上訴人為00年0月0日生，受系爭傷害時每月薪資為5萬1636元，每年勞動能力減損損害為15萬4908元（5萬1636元×12×25％＝15萬4908元），則依霍夫曼計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）後，自兩造間之勞動契約終止日105年10月1日起至法定退休年齡65歲123年3月3日，上訴人得請求勞動能力減損損害為197萬7087元【計算式：154,908×12.00000000＋(154,908×0.00000000)×(13.00000000-00.00000000)＝1,977,086.0000000000。其中12.00000000為年別單利5％第17年霍夫曼累計係數，13.00000000為年別單利5％第18年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(153/365＝0.00000000)】。而上訴人應負35％之與有過失責任，被上訴人應負65％之賠償義務，故被上訴人賠償勞動能力減損之金額應減為128萬5107元（197萬7087元×65％≒128萬5107元）。又上訴人已領取勞保局職業傷病失能給付96萬5778元，經扣抵被上訴人先位之訴應賠償之92萬6900元後，尚餘3萬8878元（96萬5778元－92萬6900元＝3萬8878元），再為扣抵後，上訴人得請求被上訴人賠償勞動能力減損之損害為124萬6229元（128萬5107元－3萬8878元＝124萬6229元）。至上訴人備位之訴請求看護費用76萬2000元及精神慰撫金200萬元部分，因該等部分本院在先位之訴業已認定而如前段㈡所述，本院自不再為審酌，併為敘明。

　⒉被上訴人雖辯稱：系爭事故於103年5月10日發生，上訴人於105年10月26日提起本件訴訟，其請求權已罹於2年時效云云。然按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，為民法第197條第1項所明定。所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言。人身侵害之被害人因不法行為受有傷害後，經相當之期間始呈現後遺障害或損害呈現底定者，因其程度或內容於不法行為發生時並不明確，須經漸次的治療而於醫學上已至無法治癒，損害程度始能底定，故除非於被侵害伊始，已得確定其最終底定狀態，而為被害人所知悉，否則，自難謂被害人對此損害於不法行為發生之初即得預見；且症狀持續變化或惡化，醫療費用、勞動能力喪失或減損、慰撫金等損害亦無算定之可能，客觀上亦難認被害人已可行使損害賠償請求權，是其消滅時效應自被害人知悉（認識）損害程度底定時起算（最高法院109年度台上字第1747號判決參照）。查上訴人因系爭事故受有系爭傷害送往林口長庚醫院急救，於103年5月13日接受雙側股骨外固定手術，復於103年5月20日接受雙側股骨復位鋼釘內固定手術，再於103年5月22日接受骨盆復位鋼釘鋼板內固定手術後，於000年0月0日出院，需使用輪椅輔助活動，嗣上訴人向勞保局申請勞工保險失能給付，經陽明醫院於104年6月18日診斷永久中度失能，終身僅能從事輕便工作，勞保局於104年7月6日以保職核字第104031016905號函通知上訴人符合失能給付標準附表第7等級「下肢機能失能」，發給7等級職業傷病失能給付96萬5778元，已如前述，足見上訴人於104年6月18日經陽明醫院診斷為中度永久失能，其因系爭事故所受系爭傷害症狀方已底定，上訴人損害賠償請求權時效亦自其知悉損害程度底定時即104年6月18日起算，則上訴人於105年10月26日提起本件訴訟，有原法院收狀戳可憑（見原審重司勞調卷第3頁），未逾民法第197條所定之2年時效期間。被上訴人所為時效抗辯，並非可取。

六、從而，上訴人備位之訴依職災保護法第7條、民法第184條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人124萬6229元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月16日（見原審重司勞調卷第36頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。因本件命被上訴人給付部分不得上訴第三審，本院判決後即確定，無宣告假執行之必要，故無廢棄原判決此部分駁回之諭知再另為駁回之必要。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。　

八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　5 　　日

                  勞動法庭

                      審判長法  官  何君豪

                            法  官  高明德

                            法  官  張文毓

正本係照原本作成。

國光汽車客運股份有限公司不得上訴。

周立仁如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　5 　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  劉文珠

　　　　　　　　　　　　　

附表：