110年度上字第141號

上  訴  人  黃堂榮 

訴訟代理人  張碧華 

            曾梅齡律師           

            游嵥彥律師

被  上訴人  劉希堯 

訴訟代理人  梁育慈 

            王玉珊律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年10月16日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1362號第一審判決提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於㈠主文第二至五項確認及塗銷登記部分；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。

被上訴人應將附表一所示不動產所有權移轉登記予上訴人。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 

一、上訴人主張：被上訴人為向伊借款周轉，於民國103年3月19日以附表一所示土地及建物（下稱系爭不動產）為伊設定擔保最高限額新臺幣（下同）350萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保其對伊現在及將來所負借款及票據債務（包含以被上訴人之配偶梁育慈及其子劉柏毅之名義所簽發之票據），兩造並約定若債務屆期未清償，被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予伊（下稱系爭流抵約定），且就伊本於系爭流抵約定之系爭不動產移轉登記請求權，辦理系爭預告登記。被上訴人嗣於附表二之１所示時間，接續向伊借款260萬元、50萬元及66萬元，並約定利息按月息2分計算，惟其屆期均未清償。嗣伊雖因被上訴人提供如附表二之２編號2.5.6.7.8.之支票以供擔保，而就上開債務同意其緩期清償，然該等支票，及被上訴人所交付如附表二之２編號1.3.4.之利息支票，除編號1.之支票經提示兌現外，其餘經屆期提示均遭退票。伊爰依民法第873條之1、第881條之17、系爭流抵約定之法律關係，求為命被上訴人將系爭不動產移轉登記予伊之判決（原審就本訴部分判決上訴人敗訴，就被上訴人之反訴部分判決被上訴人勝訴，上訴人就本訴及反訴均提起上訴）。並於本院上訴聲明：如主文所示。

二、被上訴人則以：伊係因經營彩券生意，於過年期間有資金周轉需求，經伊前配偶梁育慈（108年4月18日離婚）介紹，而以系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權，以利日後資金周轉。而上訴人所匯入或交付之款項，則均係其配偶張碧華與梁育慈間關於賭債之債權債務關係，並非兩造間之債權債務關係，上訴人自非得以系爭抵押權取償等語，資為抗辯。另於原審反訴主張：上訴人就系爭抵押權，已於108年間聲請拍賣抵押物裁定，經原法院以108年度司拍字第608號案件受理，則系爭抵押權所擔保之債權已告確定，而兩造間並無任何債權債務關係存在，且兩造亦無系爭流抵約定，則上訴人為保全其基於系爭流抵約定之系爭不動產移轉登記請求權而辦理如附表三之預告登記（下稱系爭預告登記），其保全之請求權自不存在。伊爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，求為判決確認系爭抵押權擔保之債權及系爭預告登記之請求權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記及預告登記。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、查，㈠被上訴人以其所有系爭不動產，於103年3月19日以擔保其對上訴人於最高限額350萬元範圍內、擔保債權確定日期113年3月16日等事項，為上訴人設定系爭抵押權；㈡因系爭抵押權契約書記載：「債權已屆清償期而為清償時，抵押物所有權移屬抵押權人所有。」之系爭流抵約定，兩造因而於系爭抵押權設定登記時，並以上訴人基於系爭流抵約定之系爭不動產移轉登記請求權辦理系爭預告登記；㈢張碧華及上訴人之媳婦蔡嘉凌先後將附表二之１編號1.2.3.4.所示款項匯至梁育慈之彰化商業銀行股份有限公司○○分行帳號00000000000000號帳戶（下稱梁育慈系爭帳戶）；㈣上訴人持有如附表二之２所示梁育慈及劉柏毅簽發之支票，然除編號1.之支票有兌現外，餘均遭退票等情，有卷附桃園市○○地政事務所109年7月3日中地登字第1090011150號函所附系爭不動產登記謄本及異動索引、系爭抵押權登記申請書等資料、110年5月10日中地登字第1100007616號函所附系爭預告登記申請書等資料、張碧華之合作金庫商業銀行股份有限公司○○○分行帳號0000000000000號帳戶（下稱張碧華系爭帳戶）歷史交易明細查詢結果、匯款申請書、支票及退票理由單可參（見原審卷第11至31、33至51、105至145頁、本院卷第137至153頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第186至188頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠如附表二之⒈之借貸債權、附表二之⒉之票據債權（除已兌現之編號1.外），是否為系爭抵押權擔保範圍？㈡若是，則上訴人依系爭流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1第1項規定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權，有無理由？㈢被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在及塗銷系爭抵押權，有無理由？㈣被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭預告登記之請求權不存在及請求塗銷系爭預告登記，有無理由？茲分別論述如下：

㈠、如附表二之⒈之借貸債權、附表二之⒉之票據債權（除已兌現之編號1.外），是否為系爭抵押權擔保範圍？

　⒈有關系爭抵押權之確定

　　⑴、按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人，且於最高限額抵押權準用之。民法第873條之1第1項及第881條之17定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依同法第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約而確定。此參見同法第881條之12第1項第5款規定自明。準此，抵押權人依流抵約款請求抵押人移轉抵押物之所有權時，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。

　　⑵、查本件系爭抵押權之抵押權契約書已載明：「債權已屆清償期而未清償時，抵押物所有權移屬抵押權人所有。」之系爭流抵約定，此約定並經登載於系爭不動產登記謄本等情，有上開抵押權契約書及系爭不動產登記謄本在卷可憑（見原審卷第13、109、113、117、135頁）。可知，兩造設定系爭抵押權登記時，就系爭不動產尚約定有上開民法第873條之1第1項所規定之系爭流抵約款，且經辦畢登記。則於上訴人之債權已屆清償期而未清償時，其對被上訴人即取得系爭不動產所有權移轉登記請求權。

　　⑶、兩造就系爭抵押權擔保債權之確定日期原雖約定為113年3月16日，惟上訴人既於109年4月16日提起本件訴訟，並以擔保債權屆清償期而未清償為由，依系爭流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1第1項規定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權，且經本院認為符合抵押權實行要件（詳下述）。揆之前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權自因此發生確定效果。

　　⑷、至上訴人前雖曾向原法院聲請許可拍賣系爭抵押權之抵押物即系爭不動產。然按抵押權人依民法第873條規定聲請裁定拍賣抵押物，卻經法院駁回確定者，應認尚無民法第881條之12第1項第5款規定確定事由存在（參見謝在全著，民法物權論〈下〉，第377頁，新學林出版股份有限公司，109年9月修訂七版）。而上訴人上開聲請許可拍賣抵押物，經原法院於109年2月5日以108年司拍字第608號裁定駁回，且未據上訴人提起抗告而確定，此經本院調閱上開案卷查明。則揆之上開說明，系爭抵押權尚不因上訴人上開聲請許可拍賣抵押物而發生確定之效果。

　⒉有關系爭抵押權設定目的

　　⑴、查辦理系爭抵押權登記及預告登記之地政士即證人陳維明於原審證述：因被上訴人的太太有欠錢，本來沒做設定才要來做設定，債權人是上訴人，當時伊聽到的債務額是270幾萬，當時在場人有兩造夫妻；被上訴人夫妻一起來設定系爭抵押權，應該是夫妻兩人都有意思要給上訴人做保證債權；因錢借來借去，不是單一債務，有借有還，所以不適合做普通抵押權；伊在旁邊聽，兩造的太太好像不只舊的欠債，還要繼續其他現金借款；支票或其他名目的錢，借錢時是上訴人的太太將錢匯到被上訴人太太的帳戶，還錢時是被上訴人的太太把錢匯到上訴人太太的帳戶；被上訴人的太太有意由被上訴人處理債務，上訴人也同意，所以抵押權設定契約書才會只寫債務人是被上訴人，設定系爭抵押權時，擔保的債務是包括被上訴人太太的債務，伊有看到被上訴人簽名開立借據等語（見原審卷第186至189頁背面）。而證人陳維明僅係代辦系爭抵押權登記及預告登記之地政士，其與兩造並無利害關係，是其證述內容，應屬可信。

　　⑵、則根據證人陳維明之上開證詞，可知梁育慈於系爭抵押權設定前，原即與上訴人夫妻間有金錢借貸等債權債務關係，而上訴人夫妻係以上訴人為貸與人或債權人，上訴人之配偶張碧華則僅係款項之收付人；且因梁育慈當時已積欠上訴人借款債務未為清償，嗣尚有再行借款或其他債務擔保之需求，被上訴人因而以系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權，以擔保上開梁育慈現在及將來之金錢借貸等債務。而兩造夫妻於申辦系爭抵押權設定登記及預告登記時，既係本於前述擔保目的，且參酌被上訴人與梁育慈當時係同居共財之夫妻關係，被上訴人設定系爭抵押權顯有以梁育慈之借款或票據等債務為自己債務而為擔保之意。從而，上訴人主張其以由張碧華之帳戶匯款至梁育慈之帳戶之方式而交付借貸款項，亦係屬於被上訴人與上訴人之借貸關係，以及系爭抵押權之擔保範圍，係包括被上訴人及梁育慈與上訴人間現在及將來所負借款及票據之債務，應屬實情。

　⒊系爭抵押權所擔保之債權

　　被上訴人設定系爭抵押權既係以梁育慈之借款或票據等債務為自己債務而為擔保之意，且系爭抵押權因上訴人依系爭流抵約定及民法第881條之17準用第873條之1第1項規定提起本件訴訟，請求被上訴人移轉抵押物即系爭不動產所有權而實行抵押權。有關系爭抵押權所擔保之債權，茲分述如下：　

　　⑴、上訴人主張260萬元借款及利息部分

　　　　①上訴人主張張碧華先後將附表二之１編號1.2.合計為260萬元【上訴人主張被上訴人就此260萬元借款，嗣已清償其中100萬元，故此部分借款餘額為160萬元】，及編號4.之84萬4000元【上訴人主張被上訴人係借款100萬元，但因預扣利息15萬6000元，其僅匯款84萬4000元】，均匯款至梁育慈系爭帳戶一節，業據其提出張碧華系爭帳戶之歷史交易明細查詢結果及匯款申請書為證（見原審卷第33、37頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第186至188頁），堪信屬實。故上訴人雖主張被上訴人此部分借出之款項，合計為260萬元，但實際上其由張碧華所匯出金額則僅為244萬4000元【160萬元＋84萬4000元＝244萬4000元】。

　　　　②而被上訴人就附表二之２編號5.6.7.合計票載金額為260萬元之支票3紙，自承係因上訴人前揭匯款，由梁育慈先簽發106年間到期票載金額合計為260萬元之支票，嗣因陸續展期所更換簽發，且梁育慈自106年起亦按年簽發以月息2分計算之1年利息62萬4000元【即260萬元年息24%＝62萬4000元】之支票予張碧華（見本院卷第263至267頁）。梁育慈既針對上訴人附表二之１編號1.2.4.之匯款，按上訴人主張之借款金額260萬元簽發支票予上訴人，並按年簽發62萬4000元支票以支付1年份之利息，堪認上訴人主張附表二之１編號1.2.4.之匯款，係上訴人因交付借貸款項所為，至附表二之２編號5.6.7.之支票，則係供擔保上開借款之清償，而由梁育慈簽發之擔保支票等節，均屬實情。

　　　　③惟按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號裁判要旨參照）。而上訴人主張此部分借款債權，既因其預扣利息15萬6000元，而實際上僅由張碧華匯款244萬4000元至梁育慈系爭帳戶，則揆之上開說明，其借貸本金債權之金額，自僅能認定係244萬4000元。又因供此借貸債務擔保所交付之附表二之２編號5.6.7.之支票，嗣經提示而遭退票（見原審卷第43至47頁），足見，此等借貸債務在上訴人提起本件訴訟前，已屆清償期且未再展延，上訴人亦迄未獲清償，則上訴人之上開244萬4000元之借貸債權，自屬系爭抵押權擔保範圍。

　　　　④又如附表二之２編號3.4.之利息支票，係上開本金債務之利息，此據兩造陳述一致（見原審卷第5頁、本院卷第263至267頁），且於系爭抵押權擔保債權確定前，上開支票亦業經提示而遭退票，有此2張支票及退票理由單可憑（見原審卷第39至41頁），而系爭抵押權所擔保範圍，亦包括借貸之利息及遲延利息，此參系爭抵押權契約書及系爭不動產登記謄本足知（見原審卷第13、109、113、117、135頁）。則此2張支票所示合計金額41萬6000元之借貸利息債務【即20萬8000元＋20萬8000元＝41萬6000元】，亦屬系爭抵押權擔保範圍。

　　　　⑤從而，此部分借貸關係為系爭抵押權擔保之債權，應包括本金債權244萬4000元及利息債權41萬6000元。

　　⑵、上訴人主張之50萬元借款部分

　　　  ①上訴人主張被上訴人向其借款50萬元，其於預扣2個月利息2萬元後，由其媳婦蔡嘉凌將附表二之１編號3.之48萬元匯款至梁育慈系爭帳戶，梁育慈嗣則簽發附表二之２編號2.票載金額為50萬元之支票交予其持有以供擔保等情，業據其提出蔡嘉凌之合作金庫商業銀行股份有限公司○○分行帳號0000000000000號帳戶之歷史交易明細查詢結果、附表二之２編號2.之支票及退票理由單等為證（見原審卷第49、51頁）。而上開匯款及上訴人提示附表二之２編號2.之支票卻遭退票等情，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第186至188頁），堪信為真。

　　　  ②被上訴人就附表二之２編號2.之支票，亦自承係透過由梁育慈更改發票日，先於107年11月27日展期至108年2月27日而支付利息3萬元，及嗣於108年2月27日再展期至108年4月27日而支付利息2萬元（見本院卷第273頁），即梁育慈亦按月息2分，計付上開展延期間之利息予上訴人【即50萬元月息2%＝1萬元，故上開展期3個月及2個月之利息，確實各為梁育慈支付之3萬元及2萬元】。梁育慈既針對附表二之２編號2.之支票按月息2分計付利息，則上訴人主張此支票係供擔保上開48萬元借款之清償，而由梁育慈簽發之擔保支票，亦應屬實情。

　　　  ③惟如前述，上訴人主張之此部分借款債權，既因預扣利息2萬元，而實際上由蔡嘉凌僅匯款48萬元至梁育慈系爭帳戶，揆之上開說明，其借貸本金債權之金額，僅能認定係48萬元。又因供此借貸債務擔保之附表二之２編號2.之支票，於上訴人提起本件訴訟前亦業經提示而遭退票（見原審卷第51頁），足見，此等借貸債務已屆清償期而未經再予展延，上訴人亦迄未獲清償，則上訴人之上開48萬元借貸債權，自亦屬系爭抵押權擔保範圍。

　  ⑶、上訴人主張之66萬元借款部分 

　　　  ①上訴人主張被上訴人於107年11月13日向其借款66萬元，其係如數交付現金予被上訴人（附表二之１編號⒌），並由梁育慈交付附表二之２編號8.之以劉柏毅名義簽發、票載金額為66萬元之支票予其持有以供擔保等情，固未據其有所舉證。然被上訴人就此支票，亦自承係梁育慈向劉柏毅借票而交付予張碧華，梁育慈並簽署借款條，及按月息2分計付先後展期至108年3月13日及展期至108年7月13日之利息（見本院卷第269至271頁）。堪認上訴人主張附表二之２編號8.之支票，係供擔保上開66萬元借款債務之清償，而由梁育慈所交付之擔保支票。

　　　  ②又因供此借貸債務擔保之附表二之２編號8.之支票，於上訴人提起本件訴訟前，亦經提示而遭退票，為兩造所不爭執（見本院卷第187頁）。足見，此借貸債務已屆清償期而未經再予展延，上訴人亦迄未獲清償，則上訴人之上開66萬元借貸債權，上開借貸債權亦屬系爭抵押權擔保範圍。

　　⑷、綜上，系爭抵押權於擔保債權確定時，所擔保之債權應包括上開244萬4000元、41萬6000元、48萬元及66萬元，合計為400萬元【244萬4000元＋41萬6000元＋48萬元＋66萬元＝400萬元】之借貸本息債權，惟因兩造就系爭抵押權所約定之擔保金額僅350萬元，是系爭抵押權雖擔保上開債權，然上訴人僅得於350萬元之範圍內取償。

　⒋被上訴人雖辯稱梁育慈與張碧華間之債務係賭債，而非借貸債務云云。經查：

　　⑴、按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，苟當事人之一造所提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，即應認其已提出適當之證明，他造若欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第483號、99年度台上字第1264號、19年上字第2345號裁判要旨參照）。

　　⑵、本院已據前揭事證，認定上訴人確有前揭受系爭抵押權擔保之借貸本息債權。被上訴人雖辯稱梁育慈與張碧華間之債務係賭債，而非借貸債務云云，然未舉證以實其說。況如前述，有關上訴人主張之借款，多有實際款項之匯付，而賭債於一般經驗上則無相當金額之交付，性質上無從相提並論。則被上訴人此部分辯解，即無從憑採。　　　　

㈡、上訴人依系爭流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1第1項規定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權，有無理由？

　⒈系爭抵押權所擔保之債權，因上訴人依系爭流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1規定，提起本件訴訟，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權而實行系爭抵押權，而在此前，上開上訴人主張合計為400萬元之借貸本息債權，則因梁育慈用以支付利息或供借貸本金債務擔保之附表二之２編號2.3.4.5.6.7.8.之支票，均經提示而遭退票，此等借貸本息債務均已屆清償期且未經再予展延，上訴人亦迄未獲清償，係屬系爭抵押權所擔保之債權，均如前述。則上訴人依系爭流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1規定，即取得系爭不動產所有權移轉登記請求權。乃上訴人據以請求被上訴人將系爭不動產移轉予其所有，自屬於法有據。

　⒉被上訴人雖抗辯兩造並無系爭流抵約定，係地政士陳維明逕將此約款寫於系爭抵押權契約書中云云。惟按聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權之預告登記，由請求權人檢附登記名義人之同意書為之，此為土地法第79條之1第1項第1款所明定。而兩造尚因為保全上訴人基於系爭流抵約款之系爭不動產移轉登記請求權，而辦理系爭預告登記，有桃園市○○地政事務所110年5月10日中地登字第11000007616號函所附系爭預告登記申辦資料可憑（見本院卷第137至153頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第187至188頁）。足見，系爭流抵約定確係兩造於設定系爭抵押權登記時明知而有意之約定。被上訴人上開抗辯，洵非可採。

㈢、被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？　　　　　　　

　　系爭抵押權所擔保之債權，包括上開上訴人主張合計為400萬元之借貸本息債權其中350萬元，業如前述，則系爭抵押權之登記，自不構成對被上訴人就系爭不動產所有權之妨害。從而，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，自均屬無據。

㈣、被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭預告登記之請求權不存在及請求塗銷系爭預告登記，有無理由？　　　　　　　

　　系爭抵押權所擔保之債權，包括上開上訴人主張合計為400萬元之借貸本息債權其中350萬元，且以系爭預告登記所保全之上訴人本於系爭流抵約款之系爭不動產移轉登記請求權，上訴人據以請求被上訴人將系爭不動產移轉予其所有係屬於法有據，亦如前述。則系爭預告登記，亦不構成對被上訴人就系爭不動產所有權之妨害。從而，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭預告登記之請求權不存在及塗銷系爭預告登記，亦均屬無據。

五、從而，上訴人依系爭流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1第1項規定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權，於法有據，應予准許；另被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，於原審反訴請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在及系爭預告登記之請求權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，則於法無據，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，及就上開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，於法均有未合。上訴人指謫原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並分別改判如主文第2、3項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由。爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　19　　日

                  民事第九庭   

                        審判長法  官  楊絮雲

                              法  官  郭顏毓

                              法  官  陳賢德

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　20　　日

　　　　　　　　    　　　　　書記官  張佳樺

附表一

土地部分：

建物部分：　　　　　　　　　　

　

附表二之１（上訴人主張借出款項）

附表二之２（上訴人主張所持票據）

附表三