臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第219號
上 訴 人 大砌塗裝有限公司
法定代理人 姚冠彰
訴訟代理人 謝秉錡律師
複 代理 人 徐湘閔律師
被 上訴 人 伯特利建設開發有限公司
法定代理人 何建智
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年12月25日臺灣臺北地方法院109年度建字第90號第一審判決提起上訴，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣參拾肆萬玖仟伍佰肆拾參元，及自民國一○九年一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國106年12月18日與被上訴人公司簽訂工程合約書（下稱系爭合約），承攬被上訴人公司位於臺北市○○區○○○路○段000○0號之世紀風華社區外牆拉皮工程，工程範圍為建物外牆5樓以上（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）220萬元。系爭工程業已完工，被上訴人迄未給付工程尾款34萬9,543元，屢經催討，均不獲置理，爰依承攬之法律關係，訴請被上訴人給付34萬9,543元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：依系爭合約第5條第3項之約定，上訴人於每道塗裝完畢後，應先與伊現場人員確認，始可再進行下一道工序施工（下稱系爭工序確認義務），然上訴人在系爭工程施工期間，從未曾通知伊前來確認塗裝情形，顯已違約，應對伊負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，經抵銷後，上訴人已無工程款餘額可請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人16萬0,714元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人34萬9,543元，及自109年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍）。
四、查，兩造於106年12月18日簽訂系爭合約，約定由上訴人負責承攬系爭工程，工程總價為220萬元（營業稅外加），工程範圍係建物外牆5樓以上，工料品名為CAPAROL塗料外牆翻修系統，且應使用彈性網，上訴人業已完工，惟被上訴人迄今尚欠工程尾款34萬9,543元並未付清等情，為兩造所不爭執（見本院卷第260至261頁），並有工程合約書、報價單、請款單等件為證（見原審卷第15至19頁、第29頁），堪信為真實。
五、按承攬之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於
工作完成時給付之，民法第505條第1 項定有明文。查，上訴人先後於107年5月31日、同年6月13日傳送檔案名稱為「0000000世紀風華-外牆翻修施工照片」予被上訴人，被上訴人亦肯認該檔案為「竣工報告」，並已向業主（即世紀風華社區之主任委員）報告系爭工程已完工而可驗收，且上訴人於107年6月28日向被上訴人催收尾款時亦未見被上訴人為何反對之意思表示，有兩造間之LINE對話記錄可參（見本院卷第78、80、82至84、86至87頁），參以被上訴人於本院審理時亦不爭執系爭工程業已完工（見本院卷第256至257頁），堪認兩造均確認上訴人已完成系爭工程無誤，且依系爭合約第4條第4項約定，給付尾款之清償期亦已屆至（見原審卷第16頁）。從而，上訴人依兩造間之承攬法律關係，請求被上訴人給付系爭工程之剩餘工程款34萬9,543元，即屬有據。
六、被上訴人雖抗辯：上訴人於系爭工程施作期間，從未曾依系爭合約第5條第3項之約定，通知伊前來確認系爭工程之塗裝情形，顯已違約，伊對被上訴人有不完全給付損害賠償債權存在，自得以此作為主動債權主張抵銷云云，惟為上訴人所否認。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被上訴人既為抵銷抗辯，依前開說明，自應由被上訴人就對上訴人有不完全給付債權存在負舉證責任。
㈡、系爭合約第5條第3項約定：「乙方（按：指上訴人）須於每道塗裝完畢後，與甲方（按：指被上訴人）現場人員確認無誤方可進行下一道工序施工」等語（見原審卷第16頁反面），被上訴人固據以主張上訴人對其負有系爭工序確認義務，惟由上開約定文義，亦可知被上訴人應於施工現場派駐人員而與上訴人確認每道已完成工序。惟被上訴人不否認伊確無現場人員派駐（見本院卷第296頁），從而，上訴人主張其因被上訴人並未派駐現場人員在現場監工，致伊無從履行系爭工序確認義務（見本院卷第257頁）等語，即非無據。被上訴人雖抗辯：如果上訴人沒有先表示哪些部分完工，因現場施工鷹架高達10幾層，伊自無可能主動去查云云，然其抗辯核與系爭合約第5條第3項之契約文義有別，已難認有據。何況，系爭合約既係由雙方公司之法定代理人親自洽談而為實質之磋商，業據被上訴人於本院審理時所自承（見本院卷第257頁），苟兩造當初確已約明被上訴人無須派駐人員於施工現場，而應由上訴人另行通知被上訴人前來確認工序，何以系爭合約未見此約定，其抗辯並無於現場派駐人員之協力義務云云，亦有可議。是上訴人主張係因被上訴人未履行派駐現場人員之協力義務，致其未能履行系爭工序確認義務，應屬有據。
㈢、按債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即係受領遲延，而債權人受領遲延，僅為權利之不行使，依民法第237條規定，債務人於債權人遲延後，祇就故意或重大過失負其責任。在雙務契約，倘債權人適時受領給付，即不致發生給付不能之問題時，除因債務人之故意或重大過失所致者外，債務人不負責任。是以債權人之受領遲延中，如非出於債務人之故意或重大過失，致不能給付者，應認係因可歸責於債權人之事由所致，債務人雖不能給付，仍得依民法第267條之規定，請求債權人為對待給付（最高法院99年度台上字第1753號判決意旨參照）。查，上訴人依系爭合約第5條第3項所負之系爭工序確認義務，既須被上訴人派駐人員在現場一同進行確認，可見上訴人上開給付義務兼須被上訴人之行為始得為之，然被上訴人並未在現場派駐人員，依前開說明，即屬受領遲延，是上訴人於被上訴人受領遲延後，自僅就系爭工序確認義務之未履行係出於故意或重大過失，始負其責。然上訴人既係因被上訴人並未派駐現場人員以致無法履行系爭工序確認義務，有如前述，則上訴人因被上訴人未協力以致無法履行系爭工序確認義務，即難認有何可歸責事由存在。此外，迄至本院言詞辯論終結時為止，被上訴人始終並未具體指明上訴人違反系爭工序確認義務究係有何故意或重大過失之情事，復自承系爭工程完工迄今均無外牆磁磚剝落之情形（見本院卷第257頁），並陳明除系爭工序確認義務以外，不主張上訴人有何未完工或施工之瑕疵（見本院卷第256頁），且被上訴人明知自己從未曾檢查系爭工程之每道具體塗裝施工情形，卻於上訴人公司歷次前來請領工程款時逕依上訴人之請求而為付款，自堪認系爭工序確認義務與系爭工程報酬之給付並非處於對待給付關係，被上訴人尤不能以上訴人未履行系爭工序確認義務而主張拒付工程尾款。至被上訴人雖抗辯：伊係因上訴人一再以資金周轉為由而請求先付工程款，始致已付工程款金額及工程比例並不相符云云（見本院卷第297頁），惟此為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，且如被上訴人果認系爭工序確認義務至關重要，當無可能於歷次付款前均未質疑或檢查上訴人之履行情形，則其空言主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任云云，即非有據，其進而以此主張對上訴人具有主動債權而請求抵銷云云，亦無可採。至被上訴人提及上訴人其餘工程履行狀況不佳，且系爭工程未使用CAPAROL塗料，伊擔心未來5年保固期間內，外牆磁磚會掉落等語（見本院卷第297頁、第259頁），惟亦表明此部分抗辯只是以拒付本案尾款促使上訴人履行其餘工程未了結之事項，並非據以於本案主張瑕疵或抵銷等語（見本院卷第297頁），自不影響本院之認定。
七、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付系爭工程餘款34萬9,543元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月4日起（送達證書見原審卷第41頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，自應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附
此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 蔡宜蓁