110年度勞上字第103號

上  訴  人  張郡峯 

被 上訴 人  即刻送有限公司

法定代理人  熊立宇 

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國110年4月19日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬參仟貳佰參拾貳元，及自民國一一０年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應提繳新臺幣捌萬陸仟肆佰零柒元，至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

本件上訴人於原審起訴及本院主張： 

㈠伊自民國106年3月13日起，擔任被上訴人快遞員，採按件計酬，約定上訴人每送1件為新臺幣（下同）25元，被上訴人自106年3月起至109年5月止，各給付上訴人如附表「實領所得」欄所示金額，並每月自應領所得中扣除如附表「福利金」欄所示之金額。惟被上訴人於109年5月擅自更換伊之服務地區，伊拒絕接受派遣，竟遭被上訴人解僱。伊離職後發現被上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）提繳6%勞工退休金，且有未依同法給付特別休假未休工資，更有違法剋扣薪資之情形，此外，被上訴人亦未交付非自願離職證明書予伊。爰依勞基法第38條第4項規定請求特別休假未休工資3萬5,118元，依兩造間之勞動契約關係（下稱系爭契約）請求被上訴人給付扣款之福利金7,800元，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定請求提繳8萬6,407元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），及依勞基法第19條之規定請求被上訴人開立非自願離職證明書等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人4萬2,918元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應提繳8萬6,407元至勞退專戶；㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人；㈣願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人對伊所為之給付，已屬人力制度上之目的性、固定性給與，並非臨時性之給與，亦非雇主基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為之福利措施。且被上訴人將已屬工資性質之給付，包裝成承攬，顯巧立名目，藉以規避其所僱用之勞工相關高額資遣費、退休金或職業災害補償等之支付。又縱認兩造間之關係有承攬性質，亦不排除兩造間有承攬與僱傭關係之混合契約，從而兩造間亦具有勞動契約關係之性質。原判決不察，未細究兩造間之實質關係，縱有承攬性質，是否為承攬與僱傭關係之混合契約，率爾做出有利於被上訴人之認定，原判決顯有疏誤。且原判決完全不調查明顯具調查必要性之證據，泛稱證人無調查必要性，違反民事訴訟法第286條之規定，自有應調查而未予調查之違法，而有判決違背法令之處。　

被上訴人則以：上訴人對於快遞服務如何完成具有絕對的人格自主性，其得自由決定是否接受站長分派之收送件，可以自行決定是否去收，或收了件是否自己去送件，亦可收後再自行委外給高屏地區的快遞公司送件，伊從未干預上訴人選擇何種路線收送件，全由上訴人自行決定，上訴人亦可自由在外兼差，無須每日上班及打卡，兩造間無人格上從屬性。又上訴人並無底薪，全以收送件數多寡分拆約定比例獎金計酬，其報酬來源有客戶自行向上訴人要求服務、上訴人自願接受伊公司站長之派件，甚至是上訴人進伊公司或以電話連絡站長之方式，請站長指派收送件，以109年2月為例，上訴人未透過伊指派所獲得之派件比例約為69%，意即上訴人提供收送件服務，每10件中有近7件為客戶直接與上訴人聯繫，上訴人甚至不透過伊公司合作之高屏地區快遞業，而是自尋其他快遞業者完成送件服務，顯見上訴人係為自己營業勞動成果而取得報酬，並非以每日均出勤而領取底薪，與伊無經濟上從屬性。再伊並不會因上訴人拒絕站長派件而加予懲處，當上訴人拒絕派件後，站長會立即詢問其他司機派案，上訴人顯然可以依其自由意志隨時脫離伊公司組織運作，伊的運送體系並不會因欠缺上訴人之參與而有難以運作之情形，上訴人顯不受伊公司組織上從屬關係之拘束，自屬欠缺組織上從屬性。實則係上訴人以僱傭制會使薪資變少、上班時間變固定，不像承攬制自由及如有薪資恐被債權人聲請強制執行等原因，拒絕伊改僱傭制之提議，上訴人後因其他原因以訴訟改主張兩造為勞動契約，有違民法規定之誠信原則，且為濫用訴訟資源之舉。綜上所陳，兩造間為勞務承攬關係，非屬具從屬性之勞動契約關係，無勞基法之適用，上訴人亦無權依勞退條例請求伊提繳退休金。至福利金乃用於繳納互助福利金之會員，諸如聚餐禮金、住院慰問金，且上訴人亦踴躍參與其會員活動，顯經上訴人支持，況福利金支出遠大於收入，更證明此福利金之收取，並非以營利為目的，故無所謂未經上訴人同意無端扣除其承攬報酬等語，資為抗辯。

原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人4萬2,918元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應提繳8萬6,407元至勞退專戶；㈣被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人；㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人自106年3月10日起，擔任被上訴人快遞員，採按件計酬，約定上訴人每送1件為25元，被上訴人自106年3月起至109年5月止，各給付上訴人如附表「實領所得」欄所示金額，並每月自應領所得中扣除如附表「福利金」欄所示之金額，有即刻送快遞承擔金明細、轉帳明細可參（見原審卷第35-53頁）。

㈡以如附表「實領所得」之金額，對照勞工退休金提繳工資分級表，其各月之月提繳工資，各詳如附表「月提繳工資」欄所示。

㈢兩造於109年4月21日在中華民國勞資關係協進會進行勞資爭議調解，調解不成立，有調解紀錄可參（見原審卷第31-32頁）。

本件之爭點：㈠兩造間係僱傭關係或承攬關係？㈡上訴人依勞基法第38條第4項之規定，請求被上訴人給付特別休假未休工資3萬5,118元，是否有理由？㈢上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付扣款之福利金7,800元，是否有理由？㈣上訴人勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人提繳8萬6,407元至勞退專戶，是否有理由？㈤被上訴人是否合法終止系爭契約？上訴人依勞基法第19條之規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分別析述如下：

㈠兩造間所定系爭契約之性質為勞動契約：

⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬勞動契約或承攬契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號判決要旨參照）。基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院109年度台上字第2215號判決要旨參照）。

⒉經查：　

⑴證人即曾擔任被上訴人快遞員之員工古世璿、黃元延，及現為被上訴人員工負責外務收受與派遣調度之徐鐘棋分別到庭證述如下：

①證人古世璿證稱：伊自106年6月1日起至108年8月底，在被上訴人公司任職，工作內容係被上訴人派件給伊，伊依照公司的指示收件及送件，如果是在伊負責的區域內，就依照公司的指示收件及送件，如果收件要送的區域不是伊負責的區域，就要送回公司分給該區域的同事送，不同區域同事收到的如果要送伊負責的區域就交給伊送件；報酬按三七比例計算，一件25元，月底加總業績後再做三七分帳，就是伊三，公司七，每月收入平均大概為3萬5,000到4萬元，客戶的來源是公司提供的，是公司原本的客戶，不是伊招攬的，外務公司容許自行帶客戶進來，帶進來就是公司的客戶；伊任職期間，上訴人已經在公司，上訴人比伊早任職，上訴人之工作內容與伊一樣，伊不知道上訴人之客戶來源；公司上班需要打卡，上午9點打卡，伊不知道遲到，公司會如何處理，因為伊都是準時，而且公司都有30分鐘的緩衝，超過就沒有全勤，全勤有分上下各半個月，沒有遲到就各發500元，之後改一個月發一次1,000元，後又沒有全勤獎金；每個員工都要下載公司的APP，外出去送件與收件時，公司會透過APP告訴我們說要去那裡收件，收件以後就看是否伊負責的區域，如果是的話，伊的順道去送件，如果不是的話，時間到就回到公司對班，有主管會分件，差不多90分鐘一班，被上訴人的派送員是固定90分鐘回公司一趟作對班，伊確定上訴人每90分鐘都回到公司對班，上訴人負責跑 松山區，上訴人跑的區域是否除松山區外，還有其他區域，伊不知道；員工不可以拒絕公司指派的收件與交件，上訴人也不可以，因為要養家活口，怎麼會拒絕公司，除非是件太多才會委由他人送件，因為如果件多的話，90分鐘是很趕的，伊依照公司指示自收送，上訴人應該也是，他有下載公司的APP，上訴人有下載公司APP，派送任務應該是公司指派給他的，因為伊看上訴人都一樣收件跑件，上訴人是否有被規定跑件的路線順序，伊不清楚；外送時要穿公司制服，沒有穿制服，有罰則，因為伊都有穿制服所以沒有被罰過，但是伊有聽同事講過，因為沒有穿制服被罰500元；下班不用打卡，最後一趟跑完就下班了，大約六點多；如果送貨過程中，客戶交送物件毀損，公司會幫忙處理，但如果要賠償，送的人要自行賠償等語（見本院卷第180-188頁）。

②證人黃元延證稱：伊大約是在108年2月間任職在被上訴人公司，做超過半年，離職確切時間忘記了，伊任職期間，上訴人也任職在被上訴人公司，離職時，上訴人還在被上訴人公司任職，伊在被上訴人公司負責文件之收取與送達，伊有負責的區域，是由伊負責送件與收件，送件被上訴人公司行政人員會告訴伊，這些東西要從A點送到B點，收件是由APP做通知，我們下載公司的APP，公司透過APP告訴我們要去收件；報酬是按件計費，一件按三七抽成，如果全勤的話還有全勤獎金，全勤獎金2,000元或1,000元，確切數額忘記了；上班需要打卡，9點以前要到，遲到一分鐘扣5元，上訴人也需要打卡，下班不需要打卡，基本上是送完就回家了；伊接受公司的指派外送，需要定時回到公司，每90分鐘一次，做收送件的交接，伊收件如果不是負責的區域，要拿回公司，交給該區域的人送達，如果要送伊負責的區域，就會交給伊，伊的收送件都是公司指派，我們可以招攬客戶，帶入公司變成公司的客戶，上訴人的工作內容一樣是收送件，他的收送件也是由公司指派，還是他自己招攬的，伊不知道，上訴人也要每90分鐘回公司一次，我們都下載公司APP，由公司統一指揮調度，有特殊急件經公司同意，可以跨區送件，就急件處理部分，有任何突發狀況，需先向公司報備等語（見本院卷第188-192頁）。

③證人徐鐘棋證稱：伊在被上訴人公司任職六年多，擔任調度，負責派單工作，即負責外務的收受與派遣，伊是公司的調度，「站長」只是外務叫的比較好聽一點，上訴人任職期間，伊均在職，上訴人的報酬如何計算，伊不清楚，伊只負責外務的文件收送，上訴人上班，有時候有打卡，有時候沒有，這是他自由心證，上訴人是靠行；上訴人的客戶來源都是他自己提供的客戶，客戶都是打電話給他，沒有經過被上訴人公司，他自己去收送，有他送不過來的情形下，才會跟伊說，請我們外務支援，上訴人沒有事的時候，會問公司有沒有需要幫忙，他沒有事的時候，公司會派一些客戶給他，讓他去收送，即上訴人沒有事的時候，會到公司接受伊的派件，頻率很少，一星期幫忙個1、2次；公司有規定外送員必須下載公司的APP，每90分鐘回到公司去接受指派，上訴人都沒有每90分鐘回到公司，他有空路過公司，會到公司看看，需要我們幫忙的時候，就會在會班的時間回來，拿給其他外務幫忙，上訴人是否有下載公司的APP，伊忘記了，因為他離開太久了，之前伊派件給他都是用line，之前有無用APP已經記不清楚了，上訴人沒有負責的區域，公司的外務員須每90分鐘要回公司，由伊指派收送的客戶，上訴人不需要每90分鐘回到公司，伊也沒有指派上訴人收送客戶，他自己客戶他自己收送，除非他需要幫忙的時候，他會找伊，伊就會派員幫忙，都是用line，上訴人偶爾會將他的客戶會交給伊指派給其他外送員送，頻率伊不知道，他有時候跑得過來，有時候跑不過來，有時候沒有經過伊，私底下拿現金給外務，請外務自己跑，沒有經過公司，他是有時候有經過公司，有時候沒有經過公司，次數沒有特別去記，隨他高興；上訴人每天跑件時，就是他現在當庭所著服裝，大家員工都知道這是上訴人的招牌服裝，只是換不同顏色，不是公司的制服；上訴人自身客戶不透過公司，自己直接收送件，不須要經過伊的同意，上訴人離開被上訴人公司後，是有將其客戶帶走，至於帶到哪家伊不清楚；曾經因為上訴人的客戶，伊請其他外務幫忙送，上訴人在公司對伊咆哮，伊還有對他提訴訟，後來老闆說算了，大家都是同事，這是去年的事情，他咆哮、拍伊的桌子、摔伊的水杯，法院也有判決，伊與上訴人在109年間，因為工作爭執，上訴人除了打破伊的馬克杯，也在公司的群組裡面污衊毀謗伊，伊有提告，後來才2萬元和解，是老闆勸伊等語（見本院卷第256-263頁）。

⑵被上訴人具狀陳稱：上訴人自行帶來之客戶得不透過被上訴人，自行聯繫上訴人叫件，上訴人應配合被上訴人建立之行政作業流程，將作為收送件證明之快遞託運契約單（下稱託運契約單）內各應填載之事項完成填載，不需要如其他司機當日須依被上訴人規定之集合時間送回被上訴人，只需要在第二天內務上班時間內送回被上訴人；倘上訴人願意每日上午到被上訴人公司完成打卡及繳回完成填載之託運契約單，被上訴人願給付一個月1,000元之獎金及支付上訴人之機車公會月會費；上訴人之承攬報酬為每件客戶給付運送費之65%至72%不等（每年有不同約定），由被上訴人統計當月上訴人送回之完整填載託運契約單後，計算上訴人之當月承攬報酬，於次月30日匯至上訴人之妻陳淑惠之帳戶；被上訴人公司站長詢問上訴人是否接受分派之收送件，上訴人得自由決定是否接受，上訴人得不附理由拒絕，相較其他司機，上訴人拒絕之比例極高；上訴人以被上訴人司機名義承攬機車快遞服務，不得有吃檳榔、對客戶態度欠佳、遲延及收送件毀損等傷害被上訴人公司商譽之行為；被上訴人發給上訴人之制服，上訴人於收送件過程中得自由決定是否穿著，如雙方承攬關係結束，上訴人應返還被上訴人，上訴人極少在收送件過程穿著被上訴人公司制服，被上訴人並無懲處；107年9月加註「109年9月轉正職」及承攬表現獎金1,000元，而在此之前，上訴人尚有其他工作，迄自109年9月，上訴人始停止其他工作，開始每日早上9點前到被上訴人公司打卡，以爭取1,000元獎金，可見上訴人可另行自由在外兼差，且無須每日上班及打卡；上訴人無底薪，全以收送件數多寡分拆約定比例獎金計酬，其報酬來源為客戶自行向上訴人要求服務、上訴人自願接受被上訴人公司站長之派件，甚至是上訴人進被上訴人公司或以電話連絡站長之方式，請站長派件送件，而上訴人之客戶叫件比例通常超過6成等語（見原審卷第69、77、79頁），並到庭陳稱：外送員招攬之客戶，會由被上訴人開立發票向客戶請款，被上訴人向客戶請款，會有外送員繳回之快遞單收據，被上訴人依據收據去向客戶請款，收到款項之後再按比例計酬；薪資單上有「107年9月轉正職」，是鼓勵司機繳快遞簽單收據，上訴人每天確實來繳，我們就會給1整個月獎勵1,000元；薪資單中記載「實領成數」、「業績抽成」，實領成數就是論件計酬的送件獎金，所載的成數就是被上訴人所收取的服務費應給付給上訴人的比例，業績抽成也是一樣的意思，業績抽成是實際上兩造間的實拿承攬獎金的比例，實領成數是業績抽成後，因為被上訴人公司多負擔團保費用，所以會變成公司額外給外送員的福利，故實領成數會高於業績抽成的成數，應該是可以忽略，兩造間就業績抽成成數，係約定為被上訴人就上訴人跑件所收取之當月服務費，按被上訴人35%、上訴人65%之比例分配；從提供的單據上面清楚瞭解上訴人高比例的自收自送，跟兩位證人的模式完全不一樣，這兩位證人的模式轉運車僱用司機、靠行外送員，他們兩人屬於區域型的承包外送員，跟上訴人屬於靠行外送員不同，靠行外送員的特徵往往有以下特徵，1.他帶客人進來，客人隨著上訴人的介紹進到公司，也隨著上訴人離開我們的公司而被他帶去下一家公司，2.高比例的客人都是電聯上訴人獨立收送件，3.上訴人可以任意委由貨運公司完成收送任務，而我們的承攬獎金依然針對上訴人做發放，4.我們公司並沒有對上訴人有任何的罰則，可從薪資條看出，縱使上訴人沒有所謂穿制服，甚至不按時打卡，只要上訴人跟我們說當天有上工，我們即承認他有資格領勤工獎金，另兩位證人是區域型承包外送員，特徵是：團隊合作，在他負責的區域，收取物件後，需要依照我們約定的時間回到站所做交換物件，增加配送的效率，並且可以拉攏該區域的客戶為自己的業績爭取，而調整客戶的價格；被上訴人公司的確有讓每位外送員下載我們的ＡＰＰ，這毫無爭議等語（見本院卷第76-77、154-155、162-163頁）。

⑶是由證人古世璿、黃元延前揭證述，上訴人之工作內容與古世璿、黃元延相同，報酬是月底加總業績，按約定之例計算，上班均需於上午9點打卡，全勤被上訴人發給1,000元全勤獎金，每個員工均須下載被上訴人公司之APP，外出送件與收件時，公司會透過APP告訴員工要去那裡收件，被上訴人之外送員須固定90分鐘回公司一趟作對班，上訴人亦每90分鐘都回到公司對班，外送時要穿公司制服，外送員可以自行招攬客戶，帶入公司變成公司的客戶等情，核與被上訴人前揭所述：上訴人每日上午到被上訴人公司完成打卡及繳回完成填載之託運契約單，被上訴人願給付一個月1,000元之獎金，薪資單上於107年9月加註「109年9月轉正職」及承攬表現獎金1,000元，係因在此之前，上訴人尚有其他工作，迄自109年9月，上訴人停止其他工作，開始每日早上9點前到被上訴人公司打卡，以爭取1,000元獎金，上訴人無底薪，全以收送件數多寡分拆約定比例獎金計酬，其報酬來源為客戶自行向上訴人要求服務、上訴人接受被上訴人公司站長之派件，被上訴人公司確有讓每位外送員下載的APP等情，大致相符。又被上訴人要求外送員不得有吃檳榔、對客戶態度欠佳、遲延及收送件毀損等傷害被上訴人公司商譽之行為，且就上訴人所招攬之客戶，係由被上訴人開立發票向客戶請款，被上訴人向客戶請款時，係依據上訴人繳回之快遞單收據向客戶請款，收到款項之後再按約定比例與上訴人計酬，亦據被上訴人前揭陳明在卷。是由上開各情可知，上訴人在被上訴人所經營之企業組織內，除親自履行服勞務外，應下載公司之APP，接受公司站長之派送件，於固定之工作時間上班，且上班均須打卡，顯然須服從雇主即被上訴人及其指派之管理人之管理，具有人格上從屬性；且上訴人按月向被上訴人領取被上訴人就上訴人跑件所收取之當月服務費，按被上訴人35%、上訴人65%之比例分配之薪資，不負盈虧或管理之責，顯非為自己之營業勞動，而從屬於被上訴人，為被上訴人之經營目的而勞動；並納入被上訴人所經營之生產組織體系，並與其他同僚間居於分工合作狀態。揆諸前開說明，自具有從屬性，兩造間勞務契約為勞動契約甚明。

⑷雖被上訴人辯稱：兩造係成立承攬契約關係云云，並提出承攬人委任代理人合約（見本院卷第93頁），且證人陳徐鐘棋亦證稱：上訴人係靠行等語。惟查：

①依被上訴人前揭所述：被上訴人公司站長詢問上訴人是否接受分派之收送件，上訴人得自由決定是否接受，上訴人得不附理由拒絕，相較其他司機，上訴人拒絕之比例極高；107年9月加註「109年9月轉正職」及承攬表現獎金1,000元，而在此之前，上訴人尚有其他工作，迄自109年9月，上訴人始停止其他工作，開始每日早上9點前到被上訴人公司打卡，以爭取1,000元獎金；上訴人無底薪，全以收送件數多寡分拆約定比例獎金計酬，其報酬來源為客戶自行向上訴人要求服務、上訴人自願接受被上訴人公司站長之派件，甚至是上訴人進被上訴人公司或以電話連絡站長之方式，請站長派件送件，而上訴人之客戶叫件比例通常超過6成，被上訴人公司的確有讓每位外送員下載我們的APP等情，是以，上訴人之報酬來源既為客戶自行向上訴人要求服務、上訴人自願接受被上訴人公司站長之派件，或上訴人進被上訴人公司或以電話連絡站長之方式，則被上訴人公司之站長自應有詢問上訴人是否接受被上訴人公司分派之收送件情事，且上訴人亦確有每日上班打卡，及下載被上訴人APP之情形。而證人徐鐘棋為被上訴人站長，負責外送員之派件調度，對上開各情，當知之甚詳。然其到庭對上開各情證述之內容避重就輕，其證稱：上訴人上班，有時候有打卡，有時候沒有，這是他自由心證，上訴人沒有事的時候，會問公司有沒有需要幫忙，他沒有事的時候，公司會派一些客戶給他，讓他去收送，頻率很少，一星期幫忙個1、2次，公司有規定外送員必須下載公司的APP，上訴人是否有下載公司的APP，伊忘記了等語，參以，上訴人任職被上訴人公司期間，因與徐鐘棋發生工作爭執，而遭徐鐘棋提告，雖事後兩人和解，但已心生嫌隙，且徐鐘棋現仍任職於被上訴人公司，更難期所為證言無偏頗之虞，是本院尚無法以徐鐘棋前揭避重就輕之證言，作為被上訴人抗辯系爭契約係屬承攬事實認定之依據。

②按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之（最高法院106年度台上字第301號判決要旨參照）。又基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，應為有利於勞務提供者之認定。所謂當事人明示成立承攬契約，係指當事人間勞務契約之實質內容屬於承攬契約之法律性質。如有爭執，法院應審查勞務契約之實質內容，不得囿於當事人所簽書面契約使用之名稱，始可避免雇主罔顧勞基法等勞動法令之義務要求勞工簽署名稱或內容含有承攬語詞之文件（最高法院110年度台上字第3159號判決要旨參照）。準此，被上訴人以上訴人曾簽立承攬人委任代理人合約，抗辯兩造間係承攬契約云云，自無可採。

㈡上訴人依勞基法第38條第4項之規定，請求被上訴人給付特別休假未休工資3萬3,232元，為有理由：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日；二、一年以上二年未滿者，七日；三、二年以上三年未滿者，十日；四、三年以上五年未滿者，每年十四日；五、五年以上十年未滿者，每年十五日；六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞基法第38條第1項定有明文。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，同條第4項亦定有明文。又勞動基準法施行細則第24條之1第2項規定：「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。……二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給。（二）契約終止：依第九條規定發給」。

⒉經查：

⑴上訴人於擔任被上訴人快遞員之上開期間，與被上訴人所訂之系爭契約既屬勞動契約，業如前述，則上訴人於擔任快遞員期間均未請休特別休假，其於任職期間，應有如下之特別休假，及應按於年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額計算，分別發給如下之工資：

①自106年3月10日起至106年12月31日止，上訴人係繼續工作滿六個月以上一年未滿，計有3日之特別休假，106年度終結前最近一個月正常工作時間即106年12月所得之工資為3萬1,227元，除以三十所得之金額為1,041元〔計算式：31,227÷30＝1,041，元以下四捨五入（下同）〕，上訴人未休之3日，被上訴人應發給之工資計3,123元（計算式：1,041×3＝3,123）。

②自107年1月1日起至107年12月31日止，上訴人係繼續工作滿一以上二年未滿，計有7日之特別休假，107年度終結前最近一個月正常工作時間即107年12月所得之工資為5萬6,657元，除以三十所得之金額為1,889元（計算式：56,657÷30＝1,889），上訴人未休之7日，被上訴人應發給之工資計1萬3,223元（計算式1,889×7＝13,223）。　

③自108年1月1日起至108年12月31日止，上訴人係繼續工作滿二以上三年未滿，計有10日之特別休假，108年度終結前最近一個月正常工作時間即108年12月所得之工資為3萬2,986元，除以三十所得之金額為1,100元（計算式：32,986÷30＝1,100），上訴人未休之10日，被上訴人應發給之工資計1萬1,000元（計算式1,100×10＝11,000）。　

④自109年1月1日起至109年5月20日止，上訴人係繼續工作滿三以上五年未滿，按任職比例計算，計有5.4日之特別休假〔計算式：14×（4＋20/31）÷12＝5.4〕，契約終止前最近一個月正常工作時間即109年4月所得之工資為3萬2,709元，除以三十所得之金額為1,090元（計算式：32,709÷30＝1,090），上訴人未休之5.4日，被上訴人應發給之工資計5,886元（計算式1,090×5.4＝5,886）。　　

⑵從而，被上訴人應給付上訴人上開特別休假未休工資合計為3萬3,232元（計算式：3,123＋13,223＋11,000＋5,886＝33,232），為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。　

㈢上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付扣款之福利金7,800元，為無理由：

⒈查被上訴人每月自員工薪資中扣款200元作為福利金，係經員工之同意，已經證人黃元廷、徐鐘棋等人到庭證述明確（見本院卷第191、260頁）。因此，被上訴人每月自薪資中扣款200元之福利金，既係經各員工之同意，則上訴人於同意扣款作為福利金後，再依系爭契約，請求被上訴人返還扣款之福利金7,800元，自屬無據。

⒉至被上訴人將員工繳納之福利金，作為拜拜、員工聚餐、婚喪喜慶等之用，其用途是否適當，並不影響員工所為同意繳納該福利金之意思，是以，上訴人尚無法以被上訴人使用福利金之用途不當，而請求被上訴人返還扣款之福利金。

㈣上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人提繳8萬6,407元至勞退專戶，為有理由：

⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第31條亦定有明文。 

⒉查上訴人自106年3月起至109年5月止，被上訴人各按月給付上訴人如附表「實領所得」欄所示金額（見不爭執事項㈠），又承前所述，系爭契約既屬勞動契約，被上訴人自應依上開規定按月提繳勞工退休金。再者，以如附表「實領所得」之金額，對照勞工退休金提繳工資分級表，被上訴人各月應為之月提繳工資，各詳如附表「月提繳工資」欄所示，合計為8萬6,407元（見不爭執事項㈡）。則上訴人請求被上訴人補提繳8萬6,407元至其之勞退專戶，即屬有據。　　

㈤上訴人依勞基法第19條之規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，為無理由：

⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條固有明文。然所謂非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3 項亦有明定。

⒉查被上訴人抗辯其係於109年5月20日與上訴人結束承攬關係，並沒有依勞基法之規定，終止系爭系爭契約一節，已據其陳述明確（見本院卷第311-312頁）。又上訴人沒有主動終止系爭契約，沒有要離職之意思，亦據其陳明在卷（見本院卷第311-312頁）。因此，被上訴人終止系爭契約之事由，顯與就業保險法第11條第3項規定所列非自願離職事由不符，則上訴人依前開規定請求被上訴人發給非自願離職證明書，即屬無理由，應予駁回。

綜上所述，上訴人㈠依勞基法第38條第4項之規定，請求被上訴人給付上訴人3萬3,232元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年2月21日（見原審卷第65頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人提繳8萬6,407元至上訴人之勞退專戶，均有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　20　　日

                  勞動法庭

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  吳燁山

                              法  官  謝永昌

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  王增華　　　

　　　

附表：