110年度重上字第719號

上  訴  人  詹阿珠 (宋妙林之承受訴訟人)

            宋慧蘭 (宋妙林之承受訴訟人)

            宋正輝 (宋妙林之承受訴訟人)

            宋明輝 (宋妙林之承受訴訟人)

共      同

訴訟代理人  黃繼儂律師

            陳敦豪律師

被 上訴 人  陳牒   

訴訟代理人  顏碧志律師

複 代理 人  江宇軒律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年8月31日臺灣士林地方法院108年度重訴字第364號第一審判決提起上訴，本院於112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分廢棄。

二、確認兩造間就如附表一所示不動產於民國一○七年十二月七日所設定如附表一所示之抵押權所擔保之債權，及被上訴人持有以宋妙林為發票人、發票日為民國一○七年十二月五日、票面金額為新臺幣捌佰萬元之本票債權，均不存在。

三、被上訴人應將前項所示抵押權登記予以塗銷。

四、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、上訴人之被繼承人宋妙林委任訴訟代理人於民國108年4月26日向原審提起本訴（見原審卷一第6、17頁），經原審於000年0月00日下午4時宣示判決駁回其請求（見原審卷二第11頁），宋妙林嗣於000年0月00日下午4時5分死亡（見本院卷一第37頁），依民事訴訟法第173條本文規定，本件訴訟程序因有訴訟代理人而不停止。宋妙林之訴訟代理人於110年9月24日依民事訴訟法第70條第1項但書規定之特別代理權，就原判決聲明不服，提起上訴（見本院卷一第29頁）。宋妙林之繼承人詹阿珠、宋慧蘭、宋正輝、宋明輝則於110年11月2日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷一第61至77頁），是依民事訴訟法第176條規定，即無不合，先予敘明。

二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查宋妙林於原審先位之訴主張：本件消費借貸契約不成立，被上訴人施用詐術致宋妙林陷於錯誤而訂立消費借貸契約、簽發本票、設定抵押權，宋妙林因此撤銷該等意思表示，求為判決確認借款債權與本票債權均不存在，並請求被上訴人塗銷抵押權；備位之訴主張依民法第74條規定，撤銷該等法律行為等語。嗣經原審判決駁回其請求，宋妙林死亡後由其繼承人承受訴訟而提起上訴，於本院主張依民法第72條規定，上開法律行為均屬無效等語。經核上訴人於本院之上開主張，並無變更訴訟標的，僅係補充法律上之陳述，則依上說明，非為訴之變更或追加，併予敘明。　　

貳、實體方面：　　

一、上訴人主張：宋妙林為退伍軍人，僅為國小畢業，不甚識字，於70年間以退伍金投資鴻源機構，致血本無歸，僅獲得52個靈骨塔位為賠償（下稱系爭塔位），嗣後又遭不法分子詐騙，以優惠價購買骨灰罐，並獲發給提貨券，宣稱可搭配系爭塔位出售。宋妙林於000年00月間已罹患失智症，復遭訴外人吳睿翔詐稱可協助以新臺幣（下同）2,970萬元之價格代為出售系爭塔位，惟須先繳納稅金1,188萬元，吳睿翔又建議宋妙林向被上訴人借款以繳納稅金，並以其所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）設定普通抵押權予被上訴人，致宋妙林陷於錯誤，於107年12月5日由吳睿翔、原審共同被告嚴楚翔、訴外人詹臣鑑及邵維祥陪同，至臺北市中山區地政事務所（下稱中山地政事務所）辦理系爭不動產抵押權登記（下稱系爭抵押權），並簽立借貸金額為800萬元之借款憑證（下稱系爭借款憑證）、以及票面金額800萬元、發票日為107年12月5日之本票（下稱系爭本票）予被上訴人（下稱系爭借款契約）。惟宋妙林與被上訴人間並無消費借貸之意思表示合致，被上訴人亦未交付借款予宋妙林，且宋妙林所為上開法律行為，均有背於公序良俗而無效。上訴人為宋妙林之繼承人，先位主張被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權（下稱系爭抵押債權）、系爭本票債權均不存在，如非無效，並依民法第88條第1項、第92條第1項規定，撤銷訂立系爭借款契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權之意思表示；並備位主張被上訴人乘宋妙林急迫、輕率及無經驗，使宋妙林為訂立系爭借款契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權之意思表示，依民法第74條規定撤銷之。爰依附表二所示請求權基礎，先位聲明求為命：㈠確認系爭抵押債權及系爭本票債權均不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明求為命：㈠系爭抵押權設定之債權行為及物權行為應予撤銷。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為宋妙林敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分不另贅述），並上訴聲明如附表二所示。

二、被上訴人則以：宋妙林係經由邵維祥、嚴楚翔向伊借款800萬元，宋妙林於107年12月5日簽立系爭借款憑證及系爭本票，並設定系爭抵押權以供擔保。伊委任嚴楚翔於107年12月10日交付宋妙林150萬元現金、以及票面金額為650萬元之支票1紙（支票號碼AZ0000000號、受款人為宋妙林、付款人為合作金庫商業銀行〔下稱合庫〕新明分行之支票1紙、下稱系爭支票），並經宋妙林於系爭借款憑證上簽名確認，系爭支票亦經宋妙林背書兌領，借款意思表示合致，並未違反公序良俗，自均發生效力。又宋妙林簽發系爭本票、設定系爭抵押權之動機縱屬有誤，仍不得撤銷上開意思表示，且其撤銷權之行使已罹於除斥期間。另伊不認識吳睿翔，並未與吳睿翔共同詐欺宋妙林。宋妙林為成年人，具有社會歷練，非無經驗之人，為系爭借款及辦理系爭抵押權設定登記時，並無何急迫、輕率之情事，無顯失公平等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷一第110至111頁）：

  ㈠宋妙林生前居住於系爭不動產，嗣於110年8月31日死亡，由繼承人詹阿珠、宋慧蘭、宋正輝、宋明輝承受訴訟。

  ㈡宋妙林於107年12月4日至臺北○○○○○○○○○辦理印鑑證明。

  ㈢宋妙林於107年12月5日在中山地政事務所簽立借貸金額為

　　800萬元之系爭借款憑證，並簽發票面金額800萬元之系爭本票。

  ㈣宋妙林於107年12月5日向中山地政事務所申請將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，於107年12月7日登記完畢。上開申請係由詹臣鑑地政士辦理。107年12月5日在場者尚有邵維祥。

四、兩造爭執要點為：上訴人聲明求為判決如附表二所示有無理由？茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

  ㈠先位之訴部分：

  ⒈宋妙林與被上訴人業已就系爭借款契約達成意思表示合致：

　⑴吳睿翔自稱為逸庠綜合開發有限公司業務員，經由該公司提供宋妙林之名單，由吳睿翔於107年9月聯繫宋妙林並推銷殯葬產品，為吳睿翔於108年4月16日在臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查中自陳（見108年度偵字第8249號卷第160頁）。吳睿翔於107年10月5日向宋妙林佯稱：可協助出售宋妙林所有之靈骨塔，價金為2,970萬元，但需繳納高達40%之稅金1,188萬元，宋妙林表示無力繳納稅金，吳睿翔表示可以向被上訴人借款800萬元，並以宋妙林所有系爭不動產設定抵押權供債權人擔保，經宋妙林同意，為宋妙林所自陳（見原審湖簡字卷第8頁）。吳睿翔遂聯繫靈骨塔仲介業者即訴外人簡強洲推薦代書，簡強洲即上網搜尋覓得代書，代書由吳睿翔聯繫，簡強洲沒有與代書見面，不清楚宋妙林借款過程，為簡強洲於108年10月2日在臺北地檢署偵查中自陳（見108年度偵字第8249號卷第464、469頁）。而邵維祥為從事消費借貸之仲介業者，於網站上刊登廣告吸引客戶，再找金主配合，107年配合的金主是嚴楚翔，先拿房地謄本給金主估價，再依據金主回覆可借貸金額，報價給借款人同意後，約在地政事務所辦理抵押權登記，金主不一定會到場，但金主請的代書會到場，本件是一年輕男子自稱為宋妙林的孫子，以電話聯絡邵維祥借款，該男子未說明為何知道邵維祥的手機，後來約在中山地政事務所辦理抵押權設定，到場者有邵維祥、宋妙林、該年輕男子、代書詹臣鑑、金主嚴楚翔，為邵維祥於111年9月22日在臺北地檢署偵查中自陳（見110年度偵緝續字第11號卷二第375至376、378頁）。則綜合觀察吳睿翔、宋妙林、簡強洲、邵維祥上開陳述，足以證明宋妙林確實有意以系爭不動產設定抵押借款

　　800萬元。

　⑵被上訴人為從事放款之金主，委任嚴楚翔處理放款事宜，被上訴人只是交錢給嚴楚翔，本件放款800萬元予宋妙林，都是嚴楚翔處理，被上訴人並無前往交付金錢現場，嚴楚翔只用社群通訊軟體 LINE 通知被上訴人，並將系爭本票交付被上訴人，被上訴人從頭到尾均無與宋妙林見面，不知宋妙林有無簽收800萬元，亦不知系爭不動產所在，由嚴楚翔估計不動產價值並判斷可以放款，被上訴人不知代書服務費用為若干，僅每月固定向嚴楚翔收取8萬元利息，為被上訴人於

　　108年5月7日在臺北地檢署偵查中自陳（見108年度偵字第

　　8249號卷第183至184頁）。嚴楚翔則為房地產仲介業者，與被上訴人合作放款，本件是邵維祥介紹宋妙林向嚴楚翔居間向被上訴人借錢，總共在中山地政事務所辦理2次，嚴楚翔2次均有到場，只看到宋妙林、代書詹臣鑑，但地政事務所人很多，不知宋妙林有無其他人陪同前往，為嚴楚翔於108年5月7日在臺北地檢署偵查中自陳（見108年度偵字第8249號卷第184至185頁）。詹臣鑑與嚴楚翔合作10次以上，與被上訴人合作多次，本件為嚴楚翔委任詹臣鑑辦理，詹臣鑑於107年12月5日第1次見到宋妙林，之前沒有與宋妙林連絡過，當天是一位年輕人帶宋妙林到中山地政事務所，詹臣鑑不知該年輕人是做甚麼的，詹臣鑑事先製作系爭借款憑證、本票、土地登記申請書等資料，當天當面幫宋妙林蓋章，為詹臣鑑於108年7月24日在臺北地檢署偵查中自陳（見108年度偵字第8249號卷第361頁）。則綜合觀察被上訴人、嚴楚翔、詹臣鑑之陳述，足以證明被上訴人確實有意貸與款項800萬元予宋妙林，並委任嚴楚翔處理放款事宜，嚴楚翔再委任詹臣鑑辦理系爭抵押權設定登記。上訴人及宋妙林亦不爭執系爭借款憑證及系爭本票（見原審卷一第20、22頁）為宋妙林所親簽（見原審及本院不爭執事項、原審卷二第10頁、本院卷一第110頁），足證宋妙林與被上訴人確實就系爭借款契約達成意思表示合致。

　⑶上訴人雖主張：宋妙林於107年12月5日向被上訴人借款後，於108年1月30日即經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷為罹患輕度失智症，足見其意思表示能力有所欠缺云云，固據其提出診斷證明書影本為憑（見原審卷一第122頁）。經查宋妙林既無經法院為輔助之宣告，則其依法仍有完全行為能力，尚無從依事後診斷證明結果而推認其於締約當時之意思表示有瑕疵。是其此部分主張，尚屬無據。

　⒉被上訴人確實已交付系爭借款予宋妙林：

  ⑴被上訴人於107年12月10日經由嚴楚翔交付150萬元現金及系爭支票予宋妙林，宋妙林並於系爭支票上書寫「宋妙林107.12.10 收」等字樣，有支票、被上訴人所有合庫存款存摺明細影本可證（見原審卷一第24、85、154至155頁）。嚴楚翔於原審陳稱：宋妙林本來要求全部現金，伊說拿那麼多現金，路上有危險，也怕宋妙林有危險，所以最後拿150萬元現金及650萬元銀行支票。當天支票與現金是伊帶到現場的，伊並拍攝影片存證，有錄到詹臣鑑點收現金，以及宋妙林簽收的畫面。系爭支票是伊跟陳牒（即被上訴人）、陳牒的老婆去銀行開立等語（見原審卷一第306頁反面至307頁、308頁反面至309頁、310頁）。詹臣鑑亦於原審到庭結證稱：第1次遇到宋妙林是在中山地政事務所，當天只是送件登記，有些文件要宋妙林本人簽名。伊向宋妙林說明借款憑證內容、借款金額、設定標的、設定金額、償還期限，現場有伊、嚴楚翔、宋妙林、還有2位介紹被上訴人、嚴楚翔的中人，宋妙林聽得懂伊說的話。第2次遇到宋妙林是在中山地政事務所領件、交付現金、支票，讓宋妙林簽收，伊的工作就結束了。設定資料、宋妙林簽的借款憑證、本票、系爭不動產所有權狀都當場交給嚴楚翔。系爭借款是嚴楚翔當場拿出來交給宋妙林手上，800萬元是650萬元支票、150萬元現金等語（見原審卷一第166頁正、反面）。經查依嚴楚翔於107年12月10日在中山地政事務所錄攝影片截圖影本所示（見原審卷一第134至150頁），詹臣鑑確實向宋妙林說明借款金額、系爭本票與借款憑證之內容，並當場點交系爭650萬元支票、150萬元現金予宋妙林，核與嚴楚翔之陳述、詹臣鑑之證言相符，且宋妙林確實於系爭借款憑證第2條「現金收取簽名」欄簽名並書立日期（見原審卷一第20頁），為宋妙林於原審所不爭執，則據此足證被上訴人確實已交付系爭借款予宋妙林，並經宋妙林收受。

　⑵系爭支票嗣後經宋妙林背書讓與簡強洲，再經簡強洲提示兌現，有系爭支票、交易傳票、支票存款相關資料、簡強洲於合庫所有存款帳戶交易明細影本可證（見原審卷一第131至

　　132、207至208頁），且系爭支票背書所蓋用之印文與宋妙林印鑑證明所示印文為同一，為宋妙林於原審所不爭執（見原審卷二第10頁），則據此足證宋妙林確實已收受系爭支票。至於宋妙林將系爭支票背書讓與簡強洲，其原因關係為何，雖經簡強洲於偵查中辯稱：是吳睿翔說宋妙林要買骨灰罐，並問伊650萬元可以買幾個，伊說一個一至二萬元，吳睿翔於107年底與宋妙林一起將系爭650萬元支票交給伊，伊拿到支票就存入合庫帳戶，伊領了250萬元現金，後經吳睿翔指示，再將50萬元現金交給宋妙林，100萬元現金給吳睿翔作介紹費用，剩餘100萬元給骨灰罐業者作定金，伊抽佣

　　300萬元，骨灰罐業者也有抽佣云云（見臺北地檢署108年度偵字第8249號卷第464至465頁），惟宋妙林與簡強洲間就系爭支票之原因關係是否存在，尚與本件無涉，無從據以證明被上訴人未交付借款。上訴人雖主張：宋妙林並未持有上開印鑑，該印文非宋妙林親自蓋用，否認曾收受系爭支票並為背書云云。然印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，系爭支票上所蓋用之宋妙林印文既為真正，為上訴人所不爭執，則依民事訴訟法第358條第1項規定，該項背書即應推定為真正。上訴人既未舉證證明該印鑑係遭人盜蓋，則上訴人此部分主張，尚屬無據。

　⒊上訴人主張：宋妙林係遭吳睿翔及被上訴人共同詐欺，始陷於錯誤而為本件借款、簽署系爭本票、設定系爭抵押權云云。經查：

　⑴按納稅義務人購買靈骨塔時，尚非所得稅計課之範圍，而於出售靈骨塔獲取之所得，係屬所得稅法第14條第7類財產交易所得，應併入出售年度個人綜合所得總額計課所得稅。又財產交易所得非屬所得稅稅法第88條規定扣繳範圍之所得，納稅義務人於出售時不須預先支付所得稅款，固有財政部臺北國稅局108年3月26日函文影本可稽（見臺北地檢署108年度偵字第8249號卷第611至612頁），則據此固然足以證明宋妙林若有意出售系爭塔位，無須預先支付所得稅款，故吳睿翔若確實對宋妙林宣稱出售系爭塔位需先繳納稅金等語，即屬施用詐術，且吳睿翔、簡強洲確因詐欺取財罪經臺北地檢署檢察官提起公訴（108年度偵字第8249號、見原審卷一第

　　322至324頁），現為臺灣臺北地方法院審理中（110年度易字第579號詐欺案件、尚未終結、影印卷宗外放）。惟本件上訴人係以被上訴人為被告，主張被上訴人施用詐術，向原審提起本訴，並非以吳睿翔為被告，則上訴人即須另行舉證證明被上訴人對宋妙林使用詐術，並使宋妙林陷於錯誤，始訂立系爭借款契約。

　⑵被上訴人與吳睿翔、簡強洲素不相識，係經簡強洲上網蒐尋覓得邵維祥，經邵維祥居間介紹嚴楚翔，再由嚴楚翔代理被上訴人與宋妙林訂立系爭借款契約，已如前述，而上訴人並無另行舉證證明被上訴人或其代理人嚴楚翔與吳睿翔、簡強洲有何詐欺宋妙林之意思聯絡或行為分擔，亦無證明被上訴人、嚴楚翔欲使宋妙林陷於錯誤，故意示以不實之事，令宋妙林因錯誤而為系爭借款之意思表示。此外宋妙林生前對嚴楚翔、被上訴人、詹臣鑑、邵維祥提出詐欺告訴，惟經臺北地檢署檢察官對嚴楚翔、被上訴人、詹臣鑑為不起訴處分（110年度偵字第1787號、見原審卷一第361至365頁）。宋妙林聲請再議後，經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）發回臺北地檢署續行偵查（110年度上聲議字第5366號），仍經臺北地檢署檢察官於110年10月20日為不起訴處分（110年度續偵字第320號、影印卷宗外放）。當時宋妙林已死亡，雖經宋妙林之子宋正輝聲請再議，惟因宋正輝並非告訴權人，其再議即因不合法而告確定。嗣經宋妙林之配偶詹阿珠另為獨立告訴，仍經臺北地檢署檢察官為不起訴處分（112年度偵字第11365號），詹阿珠聲請再議，經高檢署駁回其再議確定（112年度上聲議字第4049號、影印卷宗外放）。邵維祥則因未到案而經台北地檢署通緝，嗣經緝獲到案後，臺北地檢署檢察官對邵維祥為不起訴處分（110年度偵緝字第912號）；宋妙林聲請再議後，經高檢署發回臺北地檢署續行偵查（112年度上聲議字第6581號），仍經臺北地檢署檢察官為不起訴處分確定（110年度偵緝續字第11號、影印卷宗外放）。則上訴人主張依民法第88條第1項、第92條第1項規定，撤銷訂立系爭借款契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權之意思表示云云，即屬無據。

  ⒋宋妙林訂立系爭借款契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權之法律行為，有背於公序良俗而無效：

　⑴按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第72條定有明文。而民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之。倘違反公序良俗之動機已表示於外部或已提升為法律行為的一部時，其法律行為應屬無效（最高法院107年度台上字第2166號判決要旨參照）。　　

　⑵次按民法第74條第1項規定意旨，係違背公序良俗及誠信原則的特殊形態，因行為人違反公平交易原則，其法律行為的內容欠缺社會妥當性，法律允許不利益當事人事後減輕其給付，避免暴利行為之相對人獲取暴利，而有不公平情事發生（最高法院96年度台上字第2470號判決意旨參照）。從而若不具備暴利行為之要件，則應進一步審查該法律行為，有無暴利行為以外違反公序良俗之其他情況存在，即學說上所謂「準暴利行為」，蓋民法第74條第1項規定僅為公序良俗之具體化，並非用以排除或限制公序良俗。「準暴利行為」之判斷標準，客觀上需有「給付與對待給付間有重大而特別明顯的失衡之程度」，主觀上需受暴利者「有可非難之惡意」，並依客觀失衡之事實推定其主觀上之惡意（吳從周教授，「論暴利行為：兼評最高法院103年度台上字第2445號判決」，臺大法學論叢第47卷第2期，107年6月，第907、

　　922至923頁，見本院卷二第239、254至255頁）。

　⑶經查刑法第344條規定重利罪，乃係禁止巧取利益以維持公共秩序；而取得顯失公平利益者，本非一般國民道德觀念所容許，核屬善良風俗。且行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）鑑於高齡人士遭受金融剝削風險日益增加，自104年起要求金融機構應有具體保護作為，例如加強臨櫃關懷提問、推銷金融商品時應加強KYC（認識客戶）、KYP（認識商品）等措施，並應設置對高齡人士交易監控及加強查核機制，有金管會全球資訊網關於「發展高齡化金融商品與服務」之政策說明與新聞報導影本可稽（見本院卷二第291至

　　299頁）。則據此足證為保障高齡人士之資產及生存權，金融機構就高齡人士之金融交易負有保護義務，已形成我國公序良俗之內涵，並經媒體、主管機關之宣導，而成為社會所得共見共聞之事實，且應認為非屬金融機構之自然人從事金融放款業務者，亦負有相同保護高齡人士之義務。

　⑷被上訴人因系爭借款契約、系爭本票及系爭抵押權之設定，

　　所得利益遠高其所貸與金額，其給付與對待給付間有重大而特別明顯失衡之情形：

    ①系爭借款憑證第5條關於利息之約定為空白，系爭抵押權設定契約書第22條亦約定：「利息（率）無」（見原審卷一第20頁、湖簡字卷第85頁）。但被上訴人之代理人嚴楚翔於原審陳稱：伊與宋妙林約定按每個月2分計算利息，宋妙林付過3個月利息，是第2次在中山地政事務所交錢給他時，他拿自己的錢付了3個月的利息，1個月16萬元，所以是48萬元，但不是預扣，伊有把800萬元全部給他等語（見原審卷一第307頁正面、310頁反面）。姑不論該48萬元是否係屬預扣利息，而應自本金扣除，該部分消費借貸契約不成立。縱認被上訴人係貸與800萬元予宋妙林，其既已預收3個月利息合計48萬元，相當於週年利率24%，遠高於當時民法第205條規定之法定週年利率20%，則據此足證被上訴人之給付與宋妙林之對待給付間顯有重大而特別失衡情形。

    ②依系爭抵押權設定契約書第18條約定擔保債權總金額為

　　　1,200萬元，第21條約定債務清償期為108年3月4日，第24條約定違約金按每日以每100元2角計算（見原審湖簡字卷第85頁），從而系爭抵押權擔保債權額高達系爭借款800萬元之1.5倍，且宋妙林違約時，每年應給付之違約金高達584萬元，相當於週年利率73%（計算式：0.2元×800萬元÷100元×365日＝584萬元，584萬元÷800萬元＝73%）。故本件自清償期屆至即108年3月4日起至本件言詞辯論終結即112年11月1日止，計算宋妙林應給付相當於4年8月之違約金高達2,725萬3,333元，則據此可證被上訴人之給付與宋妙林之對待給付間顯有重大而特別失衡情形。

    ③系爭抵押權設定契約書第8項約定：「流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」（見原審湖簡字卷第84頁）。經查系爭不動產位於治磐新村，依內政部不動產交易實價查詢服務網所示，該社區內其他不動產於107年至108年實價登錄之成交均價為

　　　1,604萬元（扣除最低成交價1,140萬元及最高成交價

　　　1,920萬元之極端值後計算，見本院卷二第301頁），於

　　　110年至111年實價登錄成交價則約為2,000萬元以上（見本院卷一第405頁）。故本件於108年3月4日清償期屆至後，宋妙林未清償系爭借款債務，被上訴人依約即可取得價值高達約1,600萬元以上之系爭不動產，相當於系爭借款800萬元之2倍以上，則據此益證被上訴人之給付與宋妙林之對待給付間顯有重大而特別失衡情形。

　　⑸被上訴人主觀上顯有可非難之惡意：

      宋妙林高齡88歲，於107年12月5日經吳睿翔帶領至中山地政事務所，第1次與被上訴人之代理人嚴楚翔見面，而被上訴人自始至終均無與宋妙林見面談判磋商，已如前述，且嚴楚翔要求宋妙林當場簽署系爭借款憑證、辦理系爭抵押權登記，惟系爭借款憑證並無載明貸與人資料，亦無載明還款方式，顯然無意使宋妙林清償借款。被上訴人貸與800萬元予宋妙林時，即已預收3個月收取利息合計48萬元，相當於年利率24%，違約金按每日以每100元2角計算，則計算宋妙林及其繼承人至今應給付相當於4年8月之違約金約為2,725萬3,333元，且系爭抵押權擔保債權額高達系爭借款800萬元之1.5倍，亦如前述，甚至於先將系爭不動產信託登記為嚴楚翔所有（見原審湖簡字卷第92至96頁），則綜合觀察宋妙林與被上訴人之代理人嚴楚翔締約之過程與關係、給付與對待給付嚴重失衡之內容、宋妙林依法無須借款以預繳稅金等一切情狀，應認為被上訴人主觀上顯有可非難之惡意。

    ⑹從而被上訴人因系爭借款契約、系爭本票及系爭抵押權之設定，所得利益遠高其所貸與金額，其給付與對待給付間有重大而特別明顯失衡之情形，主觀上顯有可非難之惡意，巧取宋妙林賴以為生之系爭不動產，則依上說明，系爭借款契約、系爭本票之簽發、系爭抵押權之設定，依民法第72條規定，均因背於公序良俗而無效。故上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權、及被上訴人持有系爭本票債權均不存在，依民法第767條中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權等語，應屬有據。至於上訴人另主張依民法第184條第1項前段規定請求部分，因不影響上開判斷，自無審酌之必要，附此敘明。　　

  ㈡備位之訴部分：

　　上訴人先位之訴既屬有理由，其備位之訴主張：被上訴人利用宋妙林急迫、輕率及無經驗而訂立系爭借款契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權，依當時情形顯失公平，為此依民法第74條第1項規定撤銷該等法律行為，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記部分即無庸審究，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人先位之訴請求確認系爭抵押債權及系爭本票債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人之上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第

　　78條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日

                  民事第二庭   

                      審判長法  官  陳容正

                            法  官  紀文惠

                            法  官  邱  琦

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　  書記官  廖月女

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　

附表二：上訴人之上訴聲明