110年度重上更一字第166號

上訴人即附

帶被上訴人  泰宣企業股份有限公司

法定代理人  宋秉恩 

訴訟代理人  江衍德 

            吳啟玄律師

被上訴人即 

附帶上訴人  翔聚股份有限公司

法定代理人  鄭紹甫 

訴訟代理人  林明正律師

複 代理 人  林育生律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年11月29日臺灣士林地方法院105年度建字第69號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加及減縮，經最高法院第1次發回更審，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：

原判決除確定部分外關於㈠命上訴人給付逾新臺幣壹佰柒拾貳萬參仟玖佰捌拾柒元，及其中新臺幣壹拾伍萬陸仟柒佰貳拾陸元，自民國一０五年十二月二十三日起加計法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，㈡駁回被上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定及減縮部分外）均廢棄。

上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人應再給付被上訴人新臺幣伍萬元，及自民國一０五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾肆萬壹仟零貳拾玖元，及其中新臺幣壹拾壹萬壹仟壹佰壹拾壹元自民國一０八年十一月二十二日起、新臺幣壹拾貳萬玖仟玖佰壹拾捌元自民國一一三年四月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人之其餘上訴駁回。

被上訴人之其餘附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。

第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，除確定及減縮部分外，由上訴人負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。

壹、程序方面

按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定代理人原為黃朝祺，嗣變更為宋秉恩，茲據其聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、民事委任書附卷可稽（見本院重上更一字卷第23-25頁），核無不合，應予准許。

次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查被上訴人於原審依兩造於民國105年1月20日簽訂之工程承攬契約（下稱系爭契約）第28條第9項約定，請求上訴人給付第一審律師費新臺幣（下同）10萬元，原審判決駁回此部分之請求後，被上訴人就其中5萬元部分提起一部附帶上訴，並於更審前本院主張因上訴人提起上訴，伊另外支出第二審律師費，依同上約定追加請求11萬1,111元（見本院重上字卷二第61頁），嗣經最高法院發回更審後，再於本院主張伊因鑑定支出鑑定費，依同上約定追加請求29萬1,900元（見本院重上更一字卷第403-409頁），核其追加請求之原因與起訴請求原因均源於同一契約所生，請求基礎事實同一，依上規定，所為追加之訴，應予准許。又被上訴人於本院就追加部分外之請求（除確定部分外）減縮聲明確定為上訴人應給付被上訴人324萬4,661元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。

貳、實體方面

被上訴人主張：伊於105年1月20日與上訴人締結系爭契約，施作上訴人向訴外人中影股份有限公司（下稱中影公司）所承攬新世界大樓修繕工程中之拆除、雜項裝修、電力及排水更新工程（下稱系爭工程），設計及空調發包訴外人詮越國際工程股份有限公司（下稱詮越公司），盤體設備發包訴外人奇陣電機有限公司。上訴人於施工期間另委託伊施作如附表所示之追加工程（下稱系爭追加工程），伊已完成全部工程，同年6月30日完成驗收，上訴人僅給付原約定工程款1,220萬元（未稅），而遲未依系爭契約第10條約定給付如附表所示工程款，嗣伊提起本件訴訟後，上訴人於本件二審期間陸續給付80萬8,710元、60萬3,200元（未稅）之工程款，尚積欠經鑑定後如附表D所示工程款146萬3,906元（未稅）及營業稅10萬3,355元（含60萬3,200元部分之營業稅3萬0,160元）迄未給付，另上訴人之專案經理即訴外人蔡晉豪，就如附表第23、24、25、

　26、27、29項（第29.2項除外）部分之追加工項自行代墊38萬8,000元（未稅)予施工廠商及購買材料（下稱系爭代墊款），嗣伊受讓系爭代墊款債權，得向上訴人請求返還系爭代墊款38萬8,000元及營業稅1萬9,400元，上訴人依系爭契約第8條第2項、第28條第9項約定及債權讓與之法律關係應如數給付，並應支付逾期違約金122萬元，及因訴訟而生之一審律師費用5萬元、二審律師費用11萬1,111元、鑑定費29萬1,900元等情。爰依系爭契約、民法第505條第1項規定及債權讓與之法律關係，求為命上訴人再給付364萬7,672元，其中324萬4,661元自105年9月30日起，11萬1,111元自附帶上訴狀繕本送達之翌日起，29萬1,900元自113年4月9日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日起，加計法定遲延利息（非本院審理範圍，茲不贅述）。

上訴人則以：伊對如附表D所示工程鑑定之金額146萬3,906元無意見，惟上開鑑定金額已內含營業稅，實務上亦無再就鑑定之金額另外請求營業稅之理，被上訴人請求該部分營業稅7萬3,195元為無理由。就已付工程款60萬3,200元部分，業經判決確定，且被上訴人亦不爭執此部分追加工項之款項均已支付，故被上訴人請求已付工程款之營業稅部分為無理由。另被上訴人未舉證證明蔡晉豪所轉讓之系爭代墊款債權存在，此部分請求應屬無據。又被上訴人請求之系爭追加工程款，並非原合約工項之工程款，應無系爭契約第28條第9項約定違約金之適用，且兩造就系爭追加工程之價格遲遲未能達成協議，係因被上訴人報價過高所致，非可歸責於伊，被上訴人不得請求違約金；縱伊需給付違約金，應以146萬3,906元之10%為上限，且因違約金為損害賠償預定之總額，被上訴人亦不得再另外請求遲延利息。再者，上訴人就系爭追加工程款已依系爭契約第10條約定盡議價義務，係因兩造認知之金額差距過大，導致意思表示未能達成一致，非伊遲延或未履行合約之義務，被上訴人不得請求律師費及鑑定費。縱伊應負擔鑑定費，因被上訴人之報價，超過鑑定金額一倍以上，如令伊負擔全部鑑定費，亦顯失公平，鑑定費用應作為訴訟費用之一部，由雙方依照勝敗比例分擔等語，資為抗辯。

原審（除確定部分外）判命上訴人給付319萬4,661元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就律師費5萬元提起附帶上訴，並追加11萬1,111元本息，更審前本院判決：廢棄原判決（除確定部分外），駁回被上訴人第一審之訴、附帶上訴及追加之訴。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審。上訴人續聲明：

㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

　被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

  並為附帶上訴及追加，附帶上訴聲明：上訴人應再給付被上訴人5萬元，及自105年9月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　追加聲明：

㈠上訴人應給付被上訴人11萬1,111元，及自民事附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡上訴人應給付被上訴人29萬1,900元，及自113年4月9日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　上訴人則為答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。

兩造所不爭執之事項：

㈠兩造於105年1月20日簽訂系爭契約，約定工程總價為1,220萬元（未稅），由被上訴人施作中影公司新世界大樓之拆除、雜項裝修、電力及排水更新工程（即系爭工程)，系爭工程於105年6月30日完工驗收完成，上訴人已付被上訴人工程款1,220萬元（未稅）。被上訴人主張追加之工程項目，經上訴人以「中影新世界系統工程差異說明」向業主中影公司提出，有系爭契約、上訴人105年7月14日泰字（105）第028號函、項目對照表等可參（見原審卷一第12-30、166-167頁），且為兩造所不爭（見原審卷一第229-230頁、本院重上字卷一第97頁）。

㈡就被上訴人請求之系爭追加工程款，其中各項目、上訴人對中影公司報價、被上訴人一審請求金額、一審判決金額、被上訴人二審請求金額等各項，均詳如附表所示（見本院重上更一字卷第411-413頁）；上訴人於更審前本院審理期間，上訴人已支付80萬8,710元本息，並依更審前本院判決給付60萬3,200元本息。

㈢蔡晉豪簽立債權轉讓書（下稱系爭轉讓書）予被上訴人（見原審卷二第16頁）。

㈣被上訴人於105年11月1日、108年11月19日各支付委任律師費5萬元、11萬1,111元（見本院重上字卷二第63、65頁之收據）。

㈤上訴人分別於105年9月29日收受起訴狀繕本（見原審卷一第37頁），於108年11月21日收受民事附帶上訴狀繕本，於113年4月16日收受被上訴人之113年4月9日民事辯論意旨狀繕本。

本件之爭點：㈠被上訴人依承攬及系爭契約第10條第1、2、4項之約定，請求上訴人給付如附表D所示工程款146萬3,906元及營業稅7萬3,195元、已付60萬3,200元工程款之營業稅3萬0,160元，是否有理由？㈡被上訴人依系爭轉讓書、民法第294條、第176條第1項之規定，請求上訴人給付系爭代墊款38萬8,000元及營業稅1萬9,400元，是否有理由？㈢被上訴人依系爭契約第8條第2、3項之約定，請求上訴人給付122萬元逾期違約金，有無理由？㈣被上訴人依系爭契約第28條第9項之約定，請求上訴人給付一、二審律師費各5萬元、11萬1,111元，及鑑定費29萬1,900元，是否有理由？茲分別析述如下：

㈠被上訴人依承攬及系爭契約第10條第1、2、4項之約定，請求上訴人給付如附表D所示工程款146萬3,906元及營業稅7萬3,195元、已付60萬3,200元工程款之營業稅3萬0,160元，合計156萬7,261元，為有理由：

⒈如附表D所示之追加工程款146萬3,906元及營業稅7萬3,195元部分：

⑴本件就如附表D部分之各工項有無施作？若有施作，是否為原合約工項？或係新增工項？若為新增工項，其合理金額為何？各工項如上訴人主張之對應之原合約工項，被上訴人有無施作？若未施作，應否為追減金額？其追減之金額為何？等各項囑託中華民國電機技師公會鑑定，經該公會派員鑑定後，製有鑑定報告書可參，其鑑定結論如下表：

⑵上開鑑定係鑑定機關指派電機工程技師王廷興，及電機、冷凍空調工程技師阮人壽為鑑定人負責辦理，並經兩造同意，先於112年8月25日在該會會議室進行報價前鑑定會議，繼之鑑定技師分別於112年11月30日、112年11月30日、112年12月20日三次現場進行現場會勘會議，兩造及中影公司電機長張展榮皆出席會勘會議，鑑定技師計三次現場實際核對圖說及會勘，以作為本院囑託鑑定有關兩造爭議工程事實之證據，鑑定技師依本院提示之工項，逐項就事實做出鑑定及分析，為能確實就水電專業事實，公平、公正予以鑑定及確認，除於鑑定過程中要求兩造補提各項鑑定必要資料外，更在現勘時由兩造有充分陳明之機會，並請中影公司電機長張展榮全程參與，鑑定技師仔細勘察施工現場後，依專業知識技術及實務經驗，做出公平合理的事實認定。其工程概分成水電工程、空調工程及裝修工程三部份。就電力系統工程而論，依林錦聰技師提出台電審核通過之圖說，係採高壓供電，動力部分以3Φ1000kVA變壓器22.8kV/11.4kV-220V供電力用電，而以22.8kV/11.4kV-208Y/120V　500kVA變壓器以3Φ208Y/120V供燈載使用，另由發電機分二路供電，一路3Φ220V，另一路3Φ220V經由3Φ220V-208Y/120V　200kVA變壓器供緊急照明使用；其有關爭議係由上開變壓器主盤接至二次側之變更線路及施工費，至於各分盤後之部分，係屬裝修工程，不在此次鑑定範圍。惟因原爭議之計價模式係由被上訴人提出，僅以lLot表示，依工程實務及慣例顯有不當，故此次現勘後，由鑑定技師依工程實務及慣例，補足其實際施作之管線及其長度，忠實反應其施作數量及金額，至於究係屬契約內之工項或應否扣減事，皆依契約及實情認定，以完成該鑑定報告書，有鑑定報告書可參。

⑶本院審酌鑑定機關委任之鑑定人，具專業知識，其等藉由兩造參與鑑定程序提出說明，而本其專業就相關資料進行綜合評估，提出上開專業意見，並將鑑定過程詳載於鑑定報告書，且兩造對鑑定報告書之內容，亦均不爭執（見本院重上更一字卷第404、425頁），是上開鑑定之意見，自堪採為認定附表D所示各項目之工程費用。

⑷依上開鑑定之結論上訴人應給付被上訴人146萬3,906元（未稅），業如前述，又依系爭契約約定之工程款係屬未含營業稅之價格，為上訴人所不爭執（見本院重上更一字卷第430頁）

　；另上訴人前所給付之80萬8,710元，係外加營業稅後之金額，亦據被上訴人陳明在卷（見本院重上更一字卷第418頁）

　。從而，被上訴人依承攬及系爭契約第10條第1、2、4項之約定，請求上訴人給付如附表D所示追加工程款，合計146萬3,906元，並加計營業稅7萬3,195元，為有理由，應予准許。

⒉已付60萬3,200元工程款之營業稅3萬0,160元部分：

⑴本院更審前判決確定所命上訴人給付60萬3,200元部分，係第10、11、21、22項之工項合計金額為60萬3,200元（詳見本院更審前判決書第10頁），並未外加營業稅，故被上訴人請求上訴人給付此部分之營業稅3萬0,160元，應屬有據。

⑵雖上訴人抗辯此部分請求已經確定，且被上訴人於二審始為追加，已罹於2年之時效等語。惟查：

①被上訴人就追加工程款545萬1,075元之各追加工程項目、單位、數量、單價、複價及附註等各項，於原審提出原證4之報價單為證（見原審卷一第127-128頁），該報價單所列之單價、複價，均不包含營業稅，而係於報價單最後所列合計之金額下方，再另列加計5%之營業稅（見原審卷一第128頁背面），則被上訴人主張其於起訴時，已請求此部分之營業稅一節，應為可採。故上訴人抗辯此部分請求已罹於2年之時效，即屬無據。

②又本院更審前判決所維持原審判命上訴人給付第10、11、21、22項之工項合計金額60萬3,200元部分，並廢棄原審所命上訴人給付之其餘部分，而駁回被上訴人其餘之訴，然被上訴人就敗訴部分，已提起第三審上訴，就本院更審前判決駁回被上訴人之第一審其餘之訴部分，業經最高法院廢棄發回，是以此部分之營業稅請求，尚未確定，故上訴人抗辯此部分已確定，尚不足採。

⒊從而，被上訴人依承攬及系爭契約第10條第1、2、4項之約定，請求上訴人給付如附表D所示工程款146萬3,906元及營業稅7萬3,195元、已付60萬3,200元工程款之營業稅3萬0,160元，合計156萬7,261元，為有理由，應予准許。

㈡被上訴人依系爭轉讓書、民法第294條、第176條第1項之規定，請求上訴人給付系爭代墊款38萬8,000元及營業稅1萬9,400元，為無理由：　

⒈按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第297條、第299條第1項分別定有明文。

⒉被上訴人於原審陳稱：第28項電梯幹線增設更新B1至RF機房，是蔡晉豪叫被上訴人列入一併辦理追加減，所以該部分不在105年3月21日會議討論範圍內；上開工程是蔡晉豪自己叫人去做，說他的公司不能報追加減，所以要放在下包商裡面去請款，我們請求的金額包含這部分（見原審卷一第347頁背面-348頁）；第29項係他人施作，非被上訴人施作（見同上卷第368頁背面）；於107年10月22日提出民事準備狀主張：第23、24、25、26、27、29項為蔡晉豪所施作，併入被上訴人請求，依據為蔡晉豪將對上訴人之工程款債權讓與被上訴人等情，並提出系爭轉讓書為憑（見原審卷二第15-16頁）。又依蔡晉豪出具之未記載日期之系爭轉讓書所載，項次第23、24、25、26、27、29項係上訴人臨時新增項目，不及辦理工程追加，由蔡晉豪自行僱工施作，工程款計43萬元，全部讓與被上訴人等情（見同上卷第16頁）。是以，被上訴人主張其依系爭轉讓書受讓蔡晉豪之系爭代墊款43萬元債權，然其並舉證證明於107年10月22日提出民事準備狀前，有將系爭債權讓與之事實，通知上訴人，則依上說明，系爭代墊款債權讓與應於前揭民事準備狀送達上訴人之時，始對上訴人發生效力。

⒊被上訴人就其受讓蔡晉豪之系爭代墊款債權，主張上開工項係蔡晉豪自行僱工施作、支付款項之事實，固據其提出原證8即賀台企業社開立之發票（見原審卷一第185頁），及原證9即全城電業顧問有限公司（下稱全城公司）開立之發票（見原審卷一第186頁）等為證，惟查：

⑴賀台企業社就中影公司之「用電增設代辦工程」，於105年3月29日開立買受人為被上訴人、金額8萬8,095元、應稅4,405元、總計9萬2,500元之原證8發票（見原審卷一第185頁）。再於105年11月7日就「系統接地配線工程」開立買受人為上訴人、金額12萬8,571元、應稅6,429元、總計13萬5,000元之發票，於105年12月7日向上訴人請款，上訴人已105年12月18日給付賀台企業社該款項，有上訴人轉帳傳票、採購請款單-工程發包類、發票、請款單等可參〔見臺灣士林地方檢察署108年度他字第1229號偵查卷（下稱他字偵卷）第67-68頁〕。證人即賀台企業社負責人積興國於蔡晉豪被訴背信等刑事案件（下稱相關刑案）偵查中證稱：於105年間有施作第26項「高壓變電站系統接地改善工程」，工程款是上訴人付的，105年11月7日發票與第26項是同一工程，工程款就是一筆，發票金額有收到，應該是收到支票，伊收過一次款項，有可能是工程先作之後再簽合約，因為現場案子非常趕，伊無法確定收款日期，但確定只有一筆；嗣改稱第26項部分不是伊做的；105年11月7日之發票金額13萬5,000元，上訴人是開支票給伊，該發票之工程與第26項是否為不同之工程，伊無法確定；第29項「台電跑照」、「圖審」、「送電」伊都是對被上訴人，伊沒有直接收現金的等語〔見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11641號偵查卷（下稱偵字偵卷）第50、51、53、68頁〕。是以，依證人積興國前揭證述之內容觀之，原證8之發票與105年11月7日之發票，是否為第26項之同一工程，其前後證述不一，無法確認，但就105年11月7日之發票款項，已由上訴人開支票支付，另第29項部分是對被上訴人，其沒有直接收到現金等情。故僅憑原證8之發票，尚無法證明第26項之工程係賀台企業社所施作，亦無法證明被上訴人或蔡晉豪有支付第26項之工程款。

⑵全城公司就中影高壓配電設備竣工檢驗工程，先於105年3月31日開立買受人為被上訴人、金額4萬元、應稅2,000元、總計4萬2,000元之原證9發票（見原審卷一第186頁），再於106年1月10日開立買受人為上訴人、金額4萬2,000元、應稅2,100元、總計4萬4,100元之發票，於106年1月23日向上訴人請款，上訴人已106年2月5日給付全城公司該款項，有上訴人轉帳傳票、採購請款單-工程發包類、發票、報價單等可參（見他字偵卷第70-72頁）。全城公司負責人黃慶林於相關刑案偵查中證稱：第29項「檢測」工程，是上訴人委託，伊記得是急件，工程款是上訴人付的，當時上訴人派人來公司向伊要檢驗報告，伊只記得當時來拿檢驗報告時，就把現金拿給伊；第29項之「檢測」是上訴人委託全城公司施作，施作時間是105年3月，伊105年間第一次是先開發票給被上訴人，到了106年間蔡晉豪跟伊說想麻煩伊重開發票，伊說要再加5%稅金，變成4萬4,100元，上訴人有電匯4萬4,100元給伊，之後伊就匯款4萬元還給蔡晉豪等語（見偵字偵卷第50、51、68、69頁）。是以，依證人黃慶林前揭證述之內容觀之，原證9之發票於重開為106年1月10日發票後，上訴人已將款項給付黃慶林，再由黃慶林將原收之款項返還蔡晉豪等情。

⑶詮越公司就中影案送電工程，於106年1月12日開立買受人為上訴人、金額19萬5,000元、應稅9,750元、總計20萬4,750元之發票，於106年1月20日向上訴人請款，有上訴人轉帳傳票、採購請款單-工程發包類、發票等可參（見他字偵卷第54頁）。

⑷蔡晉豪於相關刑案陳述如下：

①其於相關案件108年9月4日偵查時，到庭陳稱：就上訴人所稱第26項賀台企業社之10萬5,000元及第29項全城公司之4萬2,000元，上訴人已給付相關之費用一事，他們所講的項目不只講這些項目，還有很多項目，伊在本件民事訴訟講的是，被上訴人有很多工程，有很多公司跟上訴人有工程契約在，因為上訴人沒有付款給被上訴人，所以之後很多小工程就不願意做，伊有壓力，所以請外面師傅來施作，包括送電的，都委外施作，這些錢在當初105年3月至4月間結束工程，應該付款給施作廠商，是伊代墊付款的，之後伊要離職，為了符合上訴人請款標準作業流程，所以才會跟賀台企業社的積興國及全城公司黃老闆說，請他們再開發票給上訴人，這樣才符合上訴人請款流程；第26、29項伊有支付，當時有開發票，第一次付錢是給賀台企業社及全城公司，他們兩家發票都是開給被上訴人，所以伊沒有發票，發票在被上訴人那裡，後來伊再請賀台企業社及全城公司新開一次發票，但賀台企業社沒有開，因為是重複開發票，他要收開發票費用較高，所以伊是請全城公司分包商開發票；伊沒有背信，第一，工程項目裡面，包括伊在原法院作證時就講過，伊在上訴人公司任職時，對於被上訴人部分，伊只能認定他有施作，至於是不是合約內項目，並非伊能認定，所以與中影公司開協議會時，伊有說，如果一直無法認定，是否屬於原合約項目，請雙方法務自行協議，伊認定被上訴人有無施作，業主中影公司他們認定是合約內一定要施作，不然就違約；這裡面伊會要求下包商去施工，但針對被上訴人報價到伊離職、到法院都沒共識，因為報價不是伊認定的，也不是伊同意的，伊在兩造開協調會時，總經理及被上訴人其他同仁都在，兩造都沒有共識（見偵字偵卷第23-25頁）。是由蔡晉豪上開陳述之內容可知，其稱有支付第26、29項之款項，當時有開發票，第一次付錢是給賀台企業社及全城公司，他們兩家發票都是開給被上訴人，發票在被上訴人那裡，嗣後其要離職，為了符合上訴人請款標準作業流程，其再請賀台企業社及全城公司新開一次發票，但賀台企業社沒有開，其是請全城公司分包商開發票等情。故蔡晉豪所稱之第26、29項之發票，應即為原證8、9之發票。

②其於相關案件108年11月12日偵查時，到庭陳稱：伊在105年3、4日間將系爭轉讓書交付被上訴人，伊是在105年3、4月間用現金幫上訴人先代墊工程款給賀台企業社、全城公司，000年0月間伊從上訴人公司離職時，上訴人以詮越公司名義返還第29項包括賀台企業社及全城公司，這些是上訴人有返還給伊的，上訴人已經還給伊23萬7,000元，就是追加項目第29項，第26項部分有分大樓內、外部，賀台企業社部分是為了符合台電的要求而簽約，是做大樓內部，這不是第26項，第26項是中影公司另外要求的，是做大樓外部，伊請現場李國然主任去找人來做的，伊已經先付款了，但是上訴人沒有還伊錢；第29項部分，105年3月伊派李國然去全城公司拿現金給黃慶林，4萬2,000元之發票是伊請黃慶林開給被上訴人，到了106年3月伊離職，所以伊就請全城公司的黃慶林開立106年1月10日之發票給上訴人，上訴人應該是匯款或拿支票給黃慶林，然後黃慶林再交付現金4萬元給伊，另外2,000元是稅金等語（見偵字偵卷第52-53頁）。是由蔡晉豪上開陳述之內容可知，其係稱其於106年3月離職，離職前，上訴人以詮越公司名義返還第29項包括賀台企業社及全城公司合計23萬7,000元予蔡晉豪，賀台企業社做的不是第26項，第26項是中影公司另外要求，其請現場李國然主任去找人來做等情。

③蔡晉豪於108年11月18日在相關刑案具狀陳稱：第29項係委託全城公司施作，105年3月施工完成後，伊委託李國然拿現金到全城公司給付工程款，於本件訴訟中，伊將自上訴人公司離職，經取得上訴人同意返還代墊金額，而請全城公司重複開立同金額之發票請款；另詮越公司19萬5,000元之發票部分，實際施作廠商為賀台企業社，施作工程為第29項之「台電跑照」5萬元、「圖審」4萬元、「送電」10萬5,000元，合計19萬5,000元，係在施工完成後由伊親自在施工現場以現金交付工程款予賀台企業社負責人積興國；第29項金額合計23萬7,000元，經伊向上訴人請款核准支付，已返還伊先前之代墊款項等情，有刑事辯護意旨㈡狀可參（見偵字偵卷第60頁）。是由蔡晉豪上開具狀之內容可知，其係稱第29項係委託全城公司施作，款項係其於105年3月間支付，嗣其自上訴人公司離職前，上訴人同意返還代墊金額，其請全城公司重複開立同金額之發票請款，詮越公司19萬5,000元之發票部分，實際施作廠商為賀台企業社，施作工程為第29項之「台電跑照」5萬元、「圖審」4萬元、「送電」10萬5,000元，合計19萬5,000元，係在施工完成後由其親自在施工現場以現金交付工程款予賀台企業社負責人積興國；第29項金額合計23萬7,000元，經其向上訴人請款核准支付，已返還先前之代墊款項等情。故蔡晉豪代墊之第29項工程款，已經上訴人返還，另原證8之發票非屬第26項之工程款。

④綜上蔡晉豪於相關刑案之陳述，在蔡晉豪於106年3月間離職前，上訴人已核准支付包括全城公司、賀台企業社所施作之第29項工程，合計23萬7,000元之款項，並已將蔡晉豪先前之代墊款項返還，則蔡晉豪請求上訴人返還代墊第29項工程款之債權，已因清償而消滅一節，堪可認定。從而，蔡晉豪請求上訴人返還代墊之第29項工程款債權，於其106年3月間離職前，既已因上訴人已經清償而消滅，嗣上訴人於收受被上訴人107年10月22日以提出民事準備狀之送達為債權讓與之通知時，自得以第29項工程款債權已經消滅之事由，對抗被上訴人，則被上訴人依系爭轉讓書、民法第294條、第176條第1項之規定，請求上訴人給付第29項之工程款，洵屬無據。

⑸蔡晉豪分別於原審及本院證述如下：

①其於原審106年10月13日言詞辯論時到庭證稱：被上訴人提出之報價單所列的項目，有些部分是後面業主驗收過程中又另外再施作的部分，是伊自己本身處理，有些不是被上訴人施作的，第26、27、29項是伊另外請人處理的，其他小項目伊處理但是不記得，這3項施作的費用已經支付，是伊自己支付；原證8、9這2張發票是屬於第29項，因為伊支付的代付金額很多，因為沒有辦法走公司的流程，時間來不及，所以伊只好先墊，因為伊是公司的員工，不能以個人名義向公司申報，所以才請施作商賀台企業社、全城公司以原金額先開發票給承包商即被上訴人，第26、27項也是如此，是先併到下包商之追加工程款，再合併辦理向上訴人請款，有些代墊款項，伊現在都還沒有拿到，因為有爭議；第26、27、29項這些項目之所以由伊個人處理，是因為屬於原合約外的項目，做完之後，因為這是現場馬上要處理的工程，伊要請公司發包再請施作商來做，要重新發包，時間會拉很長，所以伊就現場叫人處理，伊就把這些項目歸列到被上訴人追加的項目。至於上開以外其他的部分，與原合約沒有一致，以工程的認定，可能會有爭議的部分，在原合約的細項不會寫的那麼清楚，有些是認為內含，有些是認為追加。伊的認定就如同上訴人向中影公司請款的明細表欄位中所述的明細表，這就是工程內容爭議應內含的項目；被上訴人所主張的追加項目有些應該是屬於原合約圖說上有包含，但是項目可能不清楚項目等語（見原審卷一第233-236頁）。是由蔡晉豪上開證述之內容可知，其係稱第26、27、29項是其委由廠商施作，其亦已將費用支付給廠商，上開項目是屬於原合約外之項目，其在現場叫人處理，並將這些項目歸列到被上訴人追加之項目，原證8、9之發票，係屬於第29項等情。然依上所述，蔡晉豪於106年3月間離職前，上訴人已支付包括全城公司、賀台企業社所施作之第29項工程，合計23萬7,000元之款項予蔡晉豪，但蔡晉豪於106年10月13日到庭作證時，竟隻字未提，其所為證言顯有偏頗之情事。

②蔡晉豪於本院108年11月11日準備程序時，到庭證稱：系爭轉讓書是伊簽的，真正日期忘記了，但那應該是工程案快結束時，大約105年3、4月份的時候，不是3月就是4月，105年3月底追加工程都應該已經結束，應該是3月底簽的，上面所列的工項，都是報給上訴人，這是現場要完工前提出的項目，要完工就要把這些項目提出來，款項有支付，伊是上訴人的員工，這是追加的項目，公司沒有錢給伊付款，是伊自己先墊錢，伊給廠商錢，這些是追加項目的錢，因被上訴人還在現場施作，也有追加項目，所以把伊追加的工項併在被上訴人追加工程裡面；因為工程很趕，3月底要完工，這些工項是伊請外面的人做的，不是被上訴人做的，現場還有一個工地主任李國然，是由李國然去調工，買材料，伊有請施作廠商開發票，開給被上訴人，原證8、9，設備檢驗是4萬2,000元，另外還有送電的費用，其他的發票有一部分是支付工資，是由李國然支付；關於上訴人付給全城公司的4萬2,000元部分，伊還在公司時，這些伊自付的項目，也都納在被上訴人的項目，公司也有開會，伊也明白表示那些是伊自己員工支付的，那時候公司也沒有給伊錢，也沒有要付給伊，直到伊在106年3月離職，全城公司這張發票，是在106年上訴人同意先付給伊，那時候伊才請全城公司開發票向上訴人請款，那筆錢是後來上訴人有給付全城公司，在開系爭轉讓書的時候那筆錢沒有付，是後來付的，所以債權讓與證明中的款項要扣掉該筆4萬2,000元等語（見本院重上字卷二第45-50頁）。是由蔡晉豪上開證述之內容可知，其係稱105年3月底追加工程都已經結束，其在3月底簽系爭轉讓書，上面所列工項，上訴人沒有錢給其付款，是其自己先墊錢給廠商，因被上訴人還在現場施作，也有追加項目，所以把追加的工項併在被上訴人追加工程裡面，其在106年3月離職，全城公司之發票，上訴人在106年同意給付，其全城公司開發票向上訴人請款，後來上訴人有給付全城公司，在開系爭轉讓書時還沒有付，系爭轉讓書之款項要扣掉該筆4萬2,000元等情。然依上所述，蔡晉豪於106年3月間離職前，上訴人已支付包括全城公司、賀台企業社所施作之第29項工程，合計23萬7,000元之款項予蔡晉豪，且上情其於相關案件108年11月12日偵查中，已明確陳明在案，但蔡晉豪於前一日之108年11月11日到庭作證時，竟隱瞞第29項工程已全部返還之事實，僅提及全城公司之4萬2,000元應扣除，益證其於本院作證時，未公允陳述，而隱瞞不利上訴人之事實，並有刻意偏袒被上訴人之情事，所為前揭證言顯有重大之瑕疵。

③是以觀之蔡晉豪前揭證言，其先係於106年10月13日作證時，對上訴人已償還第29項款項一事，隻字未提，繼之，於108年11月11日到庭作證時，再隱瞞第29項工程已全部返還之事實，而僅提及全城公司之4萬2,000元應扣除等情，其於原審及本院作證時，就系爭代墊款，是否清償之重要事項，竟刻意所有隱瞞，其所為證言顯有重大之瑕疵。參諸，蔡晉豪有積欠被上訴人10萬元，其向被上訴人借款，才會把系爭債權轉讓給被上訴人等情，已據其證述在卷（見本院重上字卷二第50頁），則被上訴人能否就讓與之系爭代墊款債權受償，與蔡晉豪積欠被上訴人之借款是否得以清償，兩者間存有重大之關聯，足認蔡晉豪就系爭代墊款債權是否存在，顯具有重大之利害關係，更難期其為公允證言，而無偏頗之情事。從而，本院尚難以蔡晉豪前揭偏頗而有所隱瞞之具有重大瑕疵之證言，作為認定蔡晉豪或被上訴人有支付第23項至第27項工程款項之判斷基礎。

⑹綜上，在蔡晉豪於106年3月間離職前，上訴人已返還包括全城公司、賀台企業社所施作之第29項工程，合計23萬7,000元之款項，則被上訴人所提出之原證8、9發票部分，自不足以證明上訴人有積欠蔡晉豪第29項工程款之事實，且蔡晉豪前揭證言因有前述之重大瑕疵，而無法證明上訴人有積欠第23項至第27項之工程費用，被上訴人復未提出其他證據，以資證明蔡晉豪或被上訴人有支付第23項至第27項工程費用之情事。準此，被上訴人依系爭轉讓書、民法第294條、第176條第1項之規定，請求上訴人給付系爭代墊款38萬8,000元及營業稅1萬9,400元，為無理由，應予駁回。

㈢被上訴人依系爭契約第8條第2、3項之約定，請求上訴人給付15萬6,726元，為有理由：

⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因（債務）不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。準此，除當事人另有訂定外，本條文所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定（最高法院99年度台上字第812號判決意旨參照）。經查：

⑴系爭契約第8條第2項、第3項約定：「甲方（即上訴人）如未依照契約規定付款，應支付乙方（即被上訴人）逾期違約金，每日逾期罰承攬總價之千分之一。但甲方因天災或事變等不可抗力之原因，或可歸責乙方之事由者，得免去該部分之逾期罰款」、「逾期違約金之金額以採購契約總價10%為上限」（見原審卷一第16頁）。上開約定未約定係屬懲罰之性質，自屬於損害賠償約定性質之逾期違約金。

⑵雖被上訴人主張；系爭契約第8條第2項係約定上訴人未依約付款，每日逾期「罰」承攬總價之千分之一，係以上訴人不履行一定之行為為處罰條件；同條第3項約定不履行該行為之罰則係以一定金額為上限，此與遲延利息係計算至清償為止，並無上限有所不同；再參以第28條第9項約定，上訴人如有遲延或未履行契約義務之情形，除違約金外另應給付訴訟產生之所有費用，足證第8條第2項之違約金絕非損害賠償預定性質，而屬懲罰性違約金等語。惟查：

①系爭契約第8條第2項固約定：上訴人如未依照契約規定付款，應支付被上訴人逾期違約金，每日逾期罰承攬總價之千分之一。然按所謂賠償總額，並不以自始預定其數額為限。倘於當事人間已約定有一定之計算方式，而其計算式中之各要素，於違約事由發生時，均可得確定者，亦應屬之（最高法院99年度台上字第812號民事判決可參）。是以系爭契約第8條第2項既約定上訴人未依照契約規定付款時，按每日逾期罰承攬總價之千分之一計算違約金數額，可見其違約金計算式中之各要素（逾期天數、承攬總價、比例），於違約事由發生時，均可得確定，即不得僅以違約金之數額（賠償總額）係以按日計算方式，非約定之整筆數額，而認其性質為懲罰性之違約金。且因系爭契約第8條第2項就逾期罰款標準，已約定為每日以承攬總價之千分之一計算，此應即係被上訴人因上訴人逾期付款所造成之每日損失額之約定，故僅須上訴人有逾期付款之事實，被上訴人無需經法律或其他手續或損失之證明，即得請求上訴人按上開計算式之賠償，是依上開約定，尚無從遽認系爭違約金之性質為懲罰之性質。

②系爭契約第28條第9項係上訴人遲延給付時，被上訴人因行使權利而支出之包括但不限律師費、訴訟費、仲裁費、鑑定費、調查費、公證費等費用，約定應由上訴人負擔（見原審卷一第25頁），因被上訴人有關上開費用之支出與上訴人遲延給付所致之損害，兩者間原不具相當因果關係，被上訴人本不得請求上訴人賠償，惟系爭契約第28條第9項約定由上訴人負擔，此仍屬兩造間之特約，自難據此特約認定系爭違約金之性質屬懲罰之性質。

③從而，被上訴人主張系爭違約金屬懲罰性違約金，既不足採，且系爭契約復未約定係屬懲罰之性質，堪認系爭違約金應屬於損害賠償總額約定性質之逾期違約金。　

⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項、第3項定有文。經查：

⑴系爭工程於105年6月30日完工驗收完成（見不爭執事項㈠），則被上訴人自得請求上訴人給付系爭追加工程款。又被上訴人於105年7月29日寄發臺北古亭郵局第850號存證信函予上訴人，催告上訴人10日給付追加工程款545萬1,075元，該存證信函於105年8月2日送達上訴人等情，有該存證信函及回執可參（見原審卷一第31-33頁）。準此，就上訴人所負應給付被上訴人之追加工程款範圍，上訴人自催告期限屆滿時即105年8月12日起負遲延責任，應可認定。

⑵雖上訴人抗辯：被上訴人請求之系爭追加工程款，並非原合約工項之工程款，應無系爭契約第8條第2、3項約定違約金之適用，且兩造就系爭追加工程之價格遲遲未能達成協議，係因被上訴人報價過高所致，非可歸責於伊，被上訴人不得請求違約金等語。然查，兩造就有關系爭工程之追加，係約定依系爭契約第10條有關工程變更之約定辦理，且未排除第8條第2、3項約定之適用，則就系爭追加工程款，自有第8條第2、3項之適用。再者，上訴人雖係因兩造就系爭追加工程之價格無法達成協議，致未給付追加之款項，但兩造無法達成協議一事，並無法作為卸免上訴人給付該項款之義務，其仍應自被上訴人催告期限屆滿時起，負遲延責任。是上訴人前揭抗辯，尚不足採。

⒊又按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例要旨參照）。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年台上字第1606號判決要旨參照）。再者，契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害(即可享受之預期利益)及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號、86年度台上第1084號判決要旨參照）。經查：

⑴系爭契約第8條第2項約定上訴人未依照契約規定付款時，按每日逾期罰承攬總價之千分之一計算違約金數額，換算年息，其利率已高達年息36.5%，因此，就上訴人積欠之系爭追加工程款156萬7,261元之違約金，如按承攬總價即1,220萬元計算違約金，衡諸現今社會經濟狀況，以1,220萬元按年息36.5%計算每日之違約金，顯屬過高。據此，同條第3項約定以採購契約總價10%為上限，亦有過高之情事。

⑵上訴人就系爭追加工程款固有遲延給付之情事，然依系爭契約第10條之約定，兩造就工程變更部分，如有增加或扣減，應經兩造協議，且上訴人認可後依系爭契約約定計價給付之（參第1項）；如屬新增項目部分，應由兩造協議訂定合理單價（參第3項）。而本件兩造就系爭追加工程部分有無施作？若有施作，是否為原合約工項？或係新增工項？若為新增工項，其合理金額為何？各工項如上訴人主張之對應之原合約工項，被上訴人有無施作？若未施作，應否為追減金額？其追減之金額為何？等各項均有所爭議。又上訴人於更審前本院審理期間，已支付80萬8,710元本息，並依更審前本院判決給付60萬3,200元本息予被上訴人（見不爭執事項㈡）。另被上訴人原請求之追加工程款中，將蔡晉豪所稱之系爭代墊款43萬元，亦列入追加工程款之中，且請求金額高達545萬1,075元，與前揭應付之156萬7,261元，及加計已付之80萬8,710元、60萬3,200元，合計297萬9,171元，兩者相較相差將近一倍，則上訴人因此不同意付款，致遲延至今逾百日而未付款，被上訴人亦難辭其咎，而同具可歸責性。

⑶綜上，本院審酌上開客觀之事實、社會經濟狀況、被上訴人實際上所受損害，及上訴人如能如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益，暨上訴人逾期情節及被上訴人就本件遲延亦有可歸責性等各情，認本件違約金按原約定以承攬總價及採購契約總價，作為計算基礎，顯屬過高，應酌減至相當為遲延給付之156萬7,261元之10%，方屬適當。據此，上訴人抗辯系爭契約第8條第2、3項約定之系爭違約金122萬元之違約金過高，應酌減至按156萬7,261元10%計算，即15萬6,726元（計算式：1,567,261×10%＝156,726），核屬有據，逾前開範圍，則無理由。

㈣被上訴人依系爭契約第28條第9項之約定，請求上訴人給付一、二審律師費各5萬元、11萬1,111元，及鑑定費12萬9,918元，為有理由：

⒈按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性。又解釋契約須以邏輯推理及演繹分析之方法，必契約之約定與應證事實間有必然之關聯，始屬該當，否則即屬違背論理法則（最高法院103年度台上字第713號判決意旨參照）。經查：

⑴系爭契約第28條第9項約定「甲方（即上訴人）如遲延或未履行本契約之任何義務或責任，致乙方（即被上訴人）以訴訟或其他方式請求甲方履行者，則甲方除應依本契約規定按日給付遲延違約金予乙方外，並應給付乙方因此訴訟或事件而給付或代墊之所有費用，包括但不限於律師費、訴訟費、仲裁費、鑑定費、調查費、公證費」（見原審卷一第25頁）。依上開約定之文義觀之，被上訴人於上訴人遲延付款，致被上訴人以訴訟方式請求上訴人履行時，上訴人應給付被上訴人因訴訟所支出之律師費、訴訟費、鑑定費等各項。

⑵被上訴人因訴訟所支出之律師費、訴訟費、鑑定費等各項費用，在兩造未有特別約定下，其中有屬於訴訟費用者，如裁判費、三審委任律師之律師費、因法院囑託鑑定而支出之鑑定費等皆屬之，此部分之訴訟費用負擔，應由法院依民事訴訟法第78條以下有關訴訟費用負擔之規定，命一造負擔、或兩造以比例分擔、或兩造各自負擔。至如非屬訴訟費用者，如一、二審委任律師之律師費等，則應由被上訴人自行負擔。

⑶系爭契約第28條第9項固約定被上訴人於上訴人遲延付款，致被上訴人以訴訟方式請求上訴人履行時，上訴人應給付被上訴人因訴訟所支出之律師費、訴訟費、鑑定費等各項，但審酌因提起訴訟所支出之律師費、訴訟費、鑑定費等各項支出，並非上訴人遲延給付所致之損害，兩者間原不具相當因果關係，因此，屬於訴訟費用者，本應由法院依民事訴訟法有關訴訟費用負擔之規定命應負擔者負擔，非屬訴訟費用者，則由當事人自行負擔。故由上開約定所根基之目的，兩造顯無變更按相關訴訟費用規定所定負擔方式之真意，而僅係約定由上訴人負擔原非屬因其遲延給付所致之責任。蓋兩造上開約定之真意倘係包括變更依法應負擔之訴訟費用在內，豈非謂不須依訴訟勝負之比例定兩造各自應負擔之裁判費，而係全數均應由上訴人負擔。此觀被上訴人僅請求上訴人應負擔一、二審之律師費，而不及於屬訴訟費用之一、二、三審裁判費及三審委任律師之律師費等情，益證兩造並無變更依相關訴訟費用規定所定負擔方式之真意。

⑷從而，兩造就系爭契約第28條第9項有關上開約定之真意，既無變更按相關訴訟費用規定所定負擔方式之意思，僅係約定由上訴人負擔原非屬因其遲延給付所致之責任，依此目的，自應區分被上訴人因訴訟所支出之上開各項費用，是否屬訴訟費用之一部，而定上訴人應給付之內容。換言之，於兩造上開特別約定下，就非屬訴訟費用者，如一、二審委任律師之律師費等，改由上訴人負擔，就屬訴訟費用者，仍應依民事訴訟法有關訴訟費用負擔之規定，定上訴人應給付之金額。準此，本院審酌兩造簽訂系爭契約第28條第9項有關上訴人應給付因訴訟所支出之律師費、訴訟費、鑑定費等各項之約定，所根基之原因事實及其經濟目的，該約定係使上訴人負擔原非屬因其遲延給付所致之責任，而據此經濟目的，兩造上開之約定，上訴人因此負有給付上開各項費用之義務，是依兩造所欲使上開約定發生之法律效果而為探求，應認上開約定上訴人應給付被上訴人因訴訟所支出之律師費、訴訟費、鑑定費等各項，非屬訴訟費用者，應由上訴人全額負擔，如屬訴訟費之一部者，應依民事訴訟法有關訴訟費用負擔之規定，定上訴人應給付之部分。且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則等各情，亦認上開約定，有關上訴人給付律師費、訴訟費、鑑定費等各項，非屬訴訟費用者，應由上訴人全額負擔，如係屬訴訟費之一部者，應按民事訴訟法有關訴訟費用負擔之規定，定上訴人應給付之部分。

⒉被上訴人於105年11月1日、108年11月19日各支付委任律師費5萬元、11萬1,111元（見不爭執事項㈣）。又上開律師費為一、二審之律師費，非屬本件訴訟費用之一部，因此，被上訴人依系爭契約第28條第9項之約定，請求上訴人給付一、二審律師費各5萬元、11萬1,111元，為有理由，應予准許。

⒊本院就如附表D所示項目囑託中華民國電機技師公會鑑定，被上訴人因此支出鑑定費29萬1,900元，有兩造所不爭執之該公會函文可參（見本院重上更一字卷第421頁）。是以，上開鑑定費係屬本件訴訟費用之一部，堪可認定。又被上訴人就附表D所示項目原請求之金額合計為328萬9,100元，經鑑定之結果為146萬3,906元。故依上說明，屬本件訴訟費用一部之此部分鑑定費，即應依民事訴訟法第79條規定，以勝負之比例命上訴人負擔。準此，上訴人應給付之鑑定費為12萬9,918元（計算式：291,900×1,463,906/3,289,100＝129,918）。從而，上訴人依系爭契約第28條第9項之約定，請求上訴人給付鑑定費12萬9,918元，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，即乏所據，應予駁回。

㈤再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。另按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。次按遲延之債務係以支付金錢為標的者，如違約金為懲罰之性質，除請求違約金外，尚得依民法第233條之規定，請求給付遲延利息；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院96年度台上字第1610號判決要旨參照）。經查：

⒈系爭契約第8條第2、3項約定之爭違約金既屬於損害賠償總額約定性質之逾期違約金，業如前述，則被上訴人自不得就系爭追加工程款156萬7,261元再依民法第233條之規定，請求給付遲延利息。

⒉一、二審律師費，屬無確定期限之給付，被上訴人於原審以民事準備㈠暨追加狀，追加請求一審律師費，上訴人於105年12月22日收受該追加狀，有該追加狀可參（原審卷一第124-125頁）。又被上訴人於本院更審前以民事附帶上訴狀，追加請求二審律師費，上訴人於108年11月21日收受民事附帶上訴狀繕本（見不爭執事項㈤）。依上開規定，被上訴人請求上訴人給付一、二審律師費各5萬元、11萬1,111元之遲延利息，依序應各自105年12月23日、108年11月22日起算。

⒊末按當事人約定之損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時，債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利率計算之遲延利息。至最高法院62年台上字第1394號原判例所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息賠償損害而言，並非違約金「本身」遲延給付時，仍不得請求給付法定遲延利息，二者所示情形不同（最高法院109年度台上字第3234號判決要旨參照）。查系爭契約第8條第2、3項約定之違約金，為損害賠償總額預定性質，屬無確定期限之金錢給付，被上訴人於原審以民事準備㈠暨追加狀，追加請求系爭違約金，上訴人於105年12月22日收受該追加狀，有該追加狀可參（原審卷一第124-125頁）。則上訴人自該追加狀繕本送達翌日起負遲延責任，被上訴人請求就該違約金15萬6,726元，自105年12月23日起加付法定遲延利息，應屬有據。

綜上所述，被上訴人㈠依承攬及系爭契約第10條第1、2、4項之約定，請求上訴人給付被上訴人156萬7,261元，㈡依系爭契約第8條第2、3項之約定，請求上訴人給付被上訴人15萬6,726元，及自105年12月23日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈢依系爭契約第28條第9項之約定，請求上訴人給付被上訴人5萬元，及自105年12月23日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其敗訴部分假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。從而原審（除確定部分外）就超過上開㈠、㈡應予准許部分，即命上訴人給付超過172萬3,987元（計算式：1,567,261＋156,726＝1,723,987），及其中15萬6,726元自105年12月23日起加計法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上開㈢被上訴人請求上訴人給付5萬元，及自105年12月23日起加計法定遲延利息，應予准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第3項所示。原判決就被上訴人超過上開㈢部分本息之請求，及命上訴人給付上開㈠、㈡本息部分，而分為兩造敗訴之判決，前者並駁回被上訴人此部分假執行之聲請，後者並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。兩造之上訴及附帶上訴意旨各指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院依系爭契約第28條第9項之約定，追加請求上訴人給付二審律師費11萬1,111元、鑑定費12萬9,918元，及分別自108年11月22日、113年4月17日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第4項所示，至逾此範圍之追加請求，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日

                  民事第十一庭 

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  鄭貽馨

                              法  官  謝永昌

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  王增華　　　　

附表

附表D：