110年度重上更一字第44號

上  訴  人  林淑慧

            林貴煌

            林淑燕

            林淑彬

共      同

訴訟代理人  陳俊傑律師

被 上訴 人  湯○峰 

法定代理人  湯○君 

            黃○萍 

訴訟代理人  鄧湘全律師

            洪國華律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年11月9日臺灣士林地方法院105年度重訴字第238號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人林淑慧負擔百分之三七，餘由上訴人林貴煌、林淑燕、林淑彬負擔。

被上訴人（民國00年0月出生）主張：伊因繼承取得被繼承人黃玉女（103年5月14日死亡）所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分9000分之2092（下稱系爭土地）所有權，該土地雖登記有附表一編號1、2及附表二編號3-3、4-3、5-3、6-3、7-3、8-3（即原判決附表編號1、2、6、10、14、19、23、27）所示抵押權人為上訴人林淑慧（下稱甲抵押權），附表二編號3-1、4-1、5-1、6-1、7-1、8-1（即原判決附表編號4、8、12、17、21、25）所示抵押權人為上訴人林貴煌（下稱乙抵押權），附表二編號3-2、4-2、5-2、6-2、7-2、8-2（即原判決附表編號5、9、13、18、22、26）所示抵押權人為上訴人林淑燕（下稱丙抵押權），附表二編號3-4、4-4、5-4、6-4、7-4、8-4（即原判決附表編號7、11、15、20、24、28）所示抵押權人為上訴人林淑彬（下稱丁抵押權）之最高限額抵押權。然黃玉女生前嗜賭，上開抵押權均係擔保賭債，賭債之借款人並無實際上之借款交付行為，各該抵押權所擔保之債權均不存在且亦罹於請求權消滅時效，且上訴人未於該等抵押權擔保之債權消滅時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權均已消滅，伊自得以系爭土地共有人地位，請求上訴人塗銷上開抵押權。爰依民法第767條第1項規定，求為命林淑慧、林貴煌、林淑燕及林淑彬分別塗銷甲、乙、丙、丁抵押權（以下合稱系爭抵押權）之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之敗決，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人業由其法定代理人於103年9月11日辦理拋棄對黃玉女之繼承，其不得繼承黃玉女所遺系爭土地。訴外人簡陳罔於104年1月6日向原法院合法表示拋棄繼承，被上訴人於同年3月20日以簡陳罔為被告向原法院提起104年度重家訴字第17號確認繼承權存在事件，其當事人不適格，而為無效判決，該判決效力不能拘束伊，在黃玉女之繼承人未確定前，伊之借款請求權時效不完成。依林新程與黃玉女間之借款契約書、抵押權設定契約書內容，足見系爭抵押權擔保之債權為借款及本票債權，而林淑慧之抵押權，係其父林新程借名林淑慧名義所設定，林淑慧之抵押權設立契約書及本票等正本雖暫未尋獲，惟均係由同一代書陳正平辦理，故林淑慧之抵押權自與其父林新程所取得抵押債權，同係擔保借款及本票債權。黃玉女係依上開借款契約書之約定而簽發該等本票，如其未收到借款，豈會交付該等本票予林新程及林淑慧。又黃玉女簽發系爭本票金額即為各該借款本金金額。林新程及林淑慧參與原法院85年執字第2391號拍賣黃玉女所有不動產之分配而中斷時效之重新起算點分別為92年4月24日、同年4月23日之翌日，則系爭抵押債權均未罹於消滅時效，自亦未罹於實行抵押權之期間等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

系爭土地原為黃玉女所有，黃玉女於103年5月14日死亡後，被上訴人以繼承原因於106年9月13日登記為所有權人。黃玉女曾為林淑慧設定如附表一編號1、2抵押權，為林新程設定附表一編號3至8抵押權。林新程於89年10月18日死亡，其繼承人即上訴人於105年間辦理繼承登記如附表二所示。林淑慧於85年5月16日強制執行事件聲請狀，陳稱黃玉女於80年4月24日向其借貸120萬元，清償日為81年4月27日等語。林新程與黃玉女81年9月9日所立借款契約書，其中除約定黃玉女向林新程借款之金額，及提供系爭土地設定附表一編號5所示抵押權外，並於該借款契約書第7項記載黃玉女同意開具支票或本票交付等語之事實，為兩造所不爭執（筆錄見本院卷第106至107頁），堪信為真實。

被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在且亦罹於請求權時效，且上訴人未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權均已消滅，請求上訴人塗銷系爭抵押權。為上訴人以上開情詞所拒。經查：

  ㈠被上訴人得行使系爭土地之所有權能。

 　 1.不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。黃玉女於103年5月14日死亡後，被上訴人以繼承原因於106年9月13日登記為所有權人，被上訴人為系爭土地登記之所有權人，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第129頁），推定被上訴人適法有此權利。上訴人並非被上訴人直接前手之真正權利人，依上開說明，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。上訴人未舉證證明有依法定程序塗銷登記名義人之登記，故無從推翻系爭土地為被上訴人所有之登記推定力。 

 　 2.上訴人抗辯：原法院104年度重家訴字第17號確認繼承權存在事件之被告簡陳罔業於被上訴人法定代理人黃○萍為自己及被上訴人利益向原法院辦理拋棄繼承，並通知次順位簡陳罔，而簡陳罔亦於104年1月6日出具繼承權拋棄書向原法院家事庭提出聲請拋棄繼承備查，已喪失繼承權，被上訴人提起確認繼承權存在事件應依民法第1176條第2項規定準用無人承認繼承之規定而依民法第1177條或1178條由親屬會議選定遺產管理人或向法院聲請選任遺產管理人為被告，原法院104年度重家訴字第17號確認繼承權存在事件欠缺當事人適格，該判決屬無效判決，上訴人及本院均不受拘束云云。查黃玉女103年5月14日死亡後，其直系血親卑親屬黃○萍（子女）及被上訴人（孫子女）以存證信函通知次順位繼承人簡陳罔（黃玉女之妹）後，向原法院拋棄繼承，經原法院以103年度司繼字第885號准予備查，嗣被上訴人之法定代理人發現黃玉女之遺產大於負債，其為被上訴人拋棄繼承非基於被上訴人利益所為之處分行為，應屬無效，為簡陳罔所否認，被上訴人即以簡陳罔為被告，向原法院起訴請求確認其對黃玉女之繼承權存在之訴，經原法院104年度重家訴字第17號判決被上訴人勝訴確定之事實，為兩造所不爭執（筆錄見本院卷第107至108頁）。被上訴人在原法院104年度重家訴字第17號確認繼承權存在事件起訴主張其為黃玉女之繼承人，因法定代理人為其所為拋棄繼承無效，則次順位之簡陳罔尚非繼承人，簡陳罔既非繼承人，依民法第1174條規定，其所為拋棄繼承之表示不能認為有效，但因簡陳罔否認被上訴人之繼承權，則被上訴人以簡陳罔為被告起訴請求確認繼承權，其當事人適格，並無欠缺當事人適格情形。上訴人此部分所辯並不足採。

  ㈡附表編號一編號1至8抵押權所擔保之債權不存在。

    1.被上訴人主張：黃玉女生前嗜賭，系爭抵押權均係擔保賭債，賭債之借款人並無實際上之借款交付行為等語。上訴人抗辯：系爭抵押權擔保之債權為借款及本票債權，黃玉女如未收到借款，豈會交付本票予林新程及林淑慧等語。

    2.96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」第2項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，最高限額抵權所擔保之債權必須自此一定範圍內所生者為限。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後之民法第881條之15亦定有明文。且依民法物權編施行法第17條規定可知，前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。本件附表一編號1至8所示抵押權雖係於96年9月28日前所設定之最高限額抵押權，然依民法物權編施行法第17條規定，亦適用修正後之民法第881條之1第1項、第881條之15規定。

    3.林淑慧如附表一編號1、2所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

    　⑴附表一編號1、2林淑慧之抵押權，土地登記謄本之「清償日期」、「利息（率）」等均記載：「依照各個契約約定」，並未記載最高限額抵押權所擔保之債權種類，亦即未登記「由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」（土地登記謄本見本院卷第129至130頁）。林淑慧已表示其「抵押權設立契約書及本票等正本暫未尋獲」（見本院卷第235頁），又卷內亦無抵押權設定契約書影本等資料，無從確定黃玉女與林淑慧於設定該等抵押權時所約定之「由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」為何。

    　⑵原法院85年度執字第2376號拍賣抵押物強制執行事件林淑慧85年5月16日聲請狀記載：訴訟標的金額120萬元，黃玉女於80年4月24日向林淑慧借款120萬元，清償期為81年4月27日，經85年度拍字第798號裁定准予拍賣，檢附民事裁定1件、抵押權設定契約書1件、他項權利證明書1件、土地及建物登記謄本1件、本票1件聲請強制執行（原法院85年度執字第2376號卷面及聲請狀見本院卷第143至149頁），由擔保債權金額及存續期間觀之，此應僅為附表一編號1之抵押權。換言之，85年度拍字第798號裁定之抵押物為附表一編號1之抵押權，而無從認為有及於附表一編號2之抵押權。上開拍賣抵押物強制執行聲請狀雖有記載「借款」、「本票」之文字，然林淑慧之上開聲請狀僅提出本票為證，並未提出借據，其後陳報債權亦未提及借款及借據（如下⑶)，此外，林淑慧未再舉證林新程與黃玉女有借貸之合意，故僅能認為附表一編號1之抵押權所擔保之債權為本票債權。

    　⑶附表一編號2之抵押權所擔保之債權，除下述林淑慧之86年1月9日陳報狀提及債權憑證為本票之外，並無借款之相關證據，則附表一編號2之抵押權所擔保之債權至多能認為係本票債權。

    　⑷原法院85年度執字第2391號嗣併入85年度執字第2391號執行，甲標及乙標於85年12月23日第3次拍賣時拍定（甲標拍得464萬9,000元、乙標拍得386萬5,000元)，執行法院於86年1月6日通知債權人陳報債權後，林淑慧於86年1月9日陳報除附表一編號1之抵押債權利總價值最高限額144萬元、債權憑證為本票、本金120萬元、利息年利率6%、違約金無、遲延利息無、計152萬4000元外，一併陳報附表一編號2之抵押債權利總價值最高限額96萬元、債權憑證為本票、本金80萬元、利息年利率6%、違約金無、遲延利息無、計101萬6000元，可知林淑慧陳報之債權均為本票債權。關於附表一編號1、2抵押債權之清償日期不明，依其抵押權存續期間推論其清償期為抵押權存續期間之末日，即依次為81年4月23日、81年6月24日，則依民法第322條第1款規定，應先抵充附表一編號1之抵押債權，次抵充附表一編號2之抵押債權。執行法院製作86年2月4日分配表分配，林淑慧受分配執行費6,028元、甲標部分79萬1,866元、乙標部分109萬9,666元，共計受分配189萬1,532元（利息計算至85年12月30日），不足額106萬2,178元，可知附表一編號1之抵押債權已因全部受償故抵押權不存在，然附表二編號2之抵押權未足額受償。

    　⑸依民法第129條第1項第1款規定消滅時效因起訴而中斷，同條第2項第5款規定開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。所謂「開始執行行為」，指法院依職權對假扣押、假處分或假執行的裁判所為之強制執行。所謂「聲請強制執行」，指其他依債權人聲請而開始的強制執行。時效中斷時期，在依職權開始強制執行行為者，自法院將裁判正本移付於執行處時起中斷，在聲請為強制執行者，自債權人提出民事強制執行聲請狀於法院時起中斷。林淑慧85年5月16日拍賣抵押物強制執行聲請狀係持原法院85年度拍字第798號裁定就附表一編號1之抵押權聲請強制執行（如上⑵所述），但關於附表一編號2之抵押權及抵押債權並無執行名義，僅係因其為併案債權人經執行法院通知而於86年1月9日具狀陳報債權時自行一併陳報附表一編號2抵押權之債權(見本院卷第445至449頁），不符民法第129條第2項第5款規定，並無中斷時效之效力。由於林淑慧於本件訴訟中並未提出附表二編號2抵押債權之本票，則其發票日及到期日之記載不明，惟其於86年1月9日持前開本票為債權證明，向士林地院陳報債權，應認該本票本票債權於86年1月9日已處於可得行使本票債權之情形，僅能推測其到期日為86年1月9日。本票之時效依票據法第22條規定為自到期日起3年，則其消滅時效於89年1月9日完成，林淑慧未於附表一編號2所示最高限額抵押權所擔保之本票債權請求權消滅時效完成後5年內前實行最高限額抵押權，則該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。林淑慧抗辯其抵押債權時效自執行法院發還抵押權證明文件及本票送達翌日即92年4月24日重新起算15年時效云云，並不足採。

　　4.上訴人如附表二、三編號4-1至5-4所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

　　  ⑴附表一編號4、5（即附表二、三編號4-1至5-4）之抵押權，其抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載「設定原因：借款以及其他債務之擔保」（見本院卷第180、188頁），可知附表一編號4、5抵押權所擔保之債權種類為「借款」，至「其他債務」並未載明一定法律關係所生之債權。

　　  ⑵上訴人主張附表一編號4之抵押債權有借款債權及本票債權，並提出借款契約書及本票為證。經查該借款契約書之債務人欄記載黃玉女，債務人簽名欄有黃玉女之簽名，但債權人欄、債權人簽名欄及日期欄均為空白（見本院卷第181頁），無從因此認為林新程與黃玉女有借貸之合意。又上訴人未舉證證明林新程有將借款交付黃玉女收受，而無從認為有借款之交付。再上訴人所提出附表三編號4-1至4-4之本票乙紙（見本院卷第183頁），票載到期日為82年1月3日，該本票請求權之消滅時效於85年1月3日完成，則該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

　　  ⑶上訴人主張附表一編號5之抵押債權有借款債權及本票債權，並提出借款契約書及本票為證。查該借款契約書第7條記載：「乙方（即黃玉女）同意應甲方要求開具利息及本金有關之支票或本票期款交付，俟期限到期日以現金逐一回收上述期票。」（見本院卷第189頁）。然上訴人未舉證證明林新程有將借款交付黃玉女收受，而無從認為有借款之交付。再上訴人所提出如附表三編號5-1至5-4所示本票乙紙（見本院卷第191頁），票載到期日為82年9月10日，則請求權消滅時效於85年9月10日完成，故該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

　　  ⑷附表一編號4、5之抵押權及抵押債權並無執行名義，僅係因林新程為抵押權人經執行法院通知而於86年1月9日具狀陳報債權(見本院卷第453至457頁），不符民法第129條第2項第5款規定，並無中斷時效之效力。上訴人抗辯其此部分抵押債權時效自執行法院發還抵押權證明文件及本票由林新程之配偶收受之翌日即92年4月25日重新起算15年時效云云，並不足採。

　　5.上訴人如附表二、三編號3-1至3-4、6-1至8-4所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

　　  ⑴附表一編號3、6、7、8（即附表二、三編號3-1至3-4、6-1至8-4）之抵押權，其抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載「設定原因：借款以及其他債務之擔保」（見本院卷第172、196、204、214頁），又「不動產抵押權設定契約書之其他約定事項」約定：「立不動產抵押設定契約書人黃玉女（以下簡稱立約人茲向林新程（以下簡稱債權）為擔保黃玉女（以下簡稱債務人）對債權人所負現在已將來所負在本抵押權契約書所定債權本金最高限額內之借款、貸款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金及因債務不履行而發生之損害賠償之清償。特將前開不動產設定抵押權予債權人…」（見本院卷第173、197、205、215頁）。綜合上開約定觀之，可知附表一編號3、6、7、8抵押權所擔保之債權種類為「借款、貸款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金及因債務不履行而發生之損害賠償之清償」，並非僅借款及票據債權。

　　  ⑵上訴人主張附表一編號3、6至8之抵押債權，僅提出本票為證。上訴人未舉證證明林新程與黃玉女間有借貸之合意及借款之交付。上訴人所提出如附表三編號3-1至3-4、6-1至8-1之Ｄ欄所示本票4紙（見本院卷第175、199、207、217頁），票載到期日分別為81年7月21日、83年2月10日、82年10月10日、83年2月10日，本票請求權之消滅時效分別於84年7月21日、86年2月10日、85年10月10日、86年2月10日完成，則該等債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

　　  ⑶附表一編號3、6、7、8之抵押權及抵押債權並無執行名義，僅係因林新程為抵押權人經執行法院通知而於86年1月9日具狀陳報債權(見本院卷第453至457頁），不符民法第129條第2項第5款規定，並無中斷時效之效力。上訴人抗辯其抵押債權時效自執行法院發還抵押權證明文件及本票由林新程之配偶收受之翌日即92年4月25日重新起算15年時效云云，並不足採。

　　  ⑷票據乃文義證券及無因證券，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟上訴人辯稱上開本票交付之原因關係為消費借貸，最高限額抵押權擔保之債權為消費借貸債權，既為被上訴人所否認，則就消費借貸契約之成立（借貸合意及借款交付）之事實，自應由上訴人負舉證責任。又交付票據之原因甚多，可能為借貸、買賣、損害賠償等多端，「不動產抵押權設定契約書之其他約定事項」亦記載抵押債權包含借款、貨款、票據、保證、損害賠償等（如上⑴），是僅有交付票據之事實，尚難據以認定有借貸關係之存在。故尚難僅憑黃玉女曾簽發本票予林新程，即遽認林新程與黃玉女間有借貸關係及交付借款。

綜上所述，系爭抵押權之存續期間均已屆至（81年4月3日至83年2月8日間屆至，如附表一之Ｅ欄所載)，所擔保之債權不存在，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項但書，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　17　　日

                  民事第十八庭 

                      審判長法  官  黃明發

                            法  官  林政佑

                            法  官  周美雲

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  呂  筑

附表一謄本顯示黃玉女為林淑慧、林新程設定抵押權之登記內容

 

附表二謄本顯示上訴人抵押權之登記內容

附表三上訴人抵押債權種類及抵押權不存在理由