111年度上字第1617號

上　訴　人　加諾康貿易有限公司

法定代理人　梁博盛　　

訴訟代理人　楊元豪律師

被　上訴人　順易利實業有限公司

法定代理人　王薇琦　　

訴訟代理人　詹振寧律師　　　　　　　　　　

上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年10月27日臺灣臺北地方法院110年度訴字第2880號判決提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。　

　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人於民國109年6月間所銷售予伊之醫用3層過濾口罩（Medical Face Mask 3 ply，下稱系爭口罩）22萬5,000片未符合所約定美國ASTM F1862 Level 3

　　（下稱ASTM Level 3）規格，且未提出系爭口罩符合ASTM 

　　Level 3規格之試驗報告，乃構成債務不履行，伊已按民法

　　第256條給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，乃依民法第

　　259條回復原狀、第179條不當得利規定請求被上訴人返還伊

　　所給付系爭口罩買賣價金新臺幣（下同）106萬3,125元，依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人按月賠償伊所支出倉儲費用2,612元（見原審卷第312頁、本院卷一第40頁）。嗣上訴人於本院準備期日主張另按民法第254條給付遲延規定解除系爭口罩買賣契約（見本院卷一第98頁、本院卷二第6、168頁）。上訴人所為依民法第254條給付遲延規定解除契約主張，核屬補充事實上及法律上之陳述，非訴之變更，先此敘明。

一、上訴人主張：伊於109年6月2日收到被上訴人之業務人員蕭登豐所提供系爭口罩之報價單，於同年6月8日以電子郵件向蕭登豐詢問系爭口罩於美國之分類屬於何種等級，經蕭登豐回覆屬於ASTM Level 3規格，伊乃於同年6月17日向被上訴人買受系爭口罩52萬5,000片，匯款248萬0,625元予被上訴人給付買賣價款，被上訴人則於109年7月中旬交付第一批系爭口罩22萬5,000片（下稱第一批口罩），經伊完成清關程序運達至伊位於加拿大之倉庫，然後交付予伊客戶，嗣伊以系爭口罩之批號（batch number）於被上訴人官網進行產品

　　規格確認查詢，竟發現系爭口罩僅符合美國ASTM F1862 

　　Level 2（下稱ASTM Level 2）規格，被上訴人亦未提出系爭口罩符合ASTM Level 3規格之試驗報告，伊已無從以通過ASTM Level 3規格檢驗之醫用口罩名義販賣系爭口罩予加拿大之醫療機構，且伊曾將系爭口罩送至台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）實驗室檢驗，第一批口罩未能通過

　　合成血液滲透阻力（Synthetic Blood Penetration 　Resistance）160mmHg之測試，不符合ASTM Level 3規格，

　　該批口罩包裝盒更印製不符合約定之80mmHg口罩包裝，被上訴人之給付不合系爭口罩買賣契約債之本旨，嗣伊與被上訴人協商，被上訴人僅同意於同年8月10日退回尚未出貨第二批口罩價金141萬7,500元，拒絕全額退款及回收第一批口罩，伊乃於同年8月25日委請律師發函被上訴人提出賠償方案以協商賠償事宜，詎被上訴人未為置理，伊再於同年12月2日委請律師發函被上訴人，以被上訴人所交付第一批口罩不符合系爭口罩買賣之債之本旨，構成債務不履行，依民法給付不能、給付遲延規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還伊已給付第一批口罩買賣價金106萬3,125元本息，依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償已支出第一批口罩貨運費用54萬1,486元、加拿大

　　海關清關費用6萬1,743元、申報醫療器材許可證費用7萬

　　4,943元、進口服務費用6萬0,460元、人力費用成本48萬

　　7,648元、雙語標籤費用4,354元、陸運費用8,708元、無法銷售第一批口罩所失利益258萬8,817元，合計382萬8,159元本息，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人應自同年6月17日起至被上訴人受領系爭口罩之日止，按月賠償伊所支出倉儲費用2,612元等語。

二、被上訴人則以：美規醫療口罩分為3個等級，主要差別在血液穿透能力，分別為第一等級80mmHg、第二等級120mmHg、第三等級160mmHg，上訴人於109年6月2日向伊洽購系爭口罩時，上訴人需求為馬上交貨，然斯時第三等級口罩包裝盒需另外客製化，客製化產程時間約需2至3週，上訴人因國外需求在即，伊乃建議以第一等級口罩包裝盒包裝伊所交付第三等級口罩，並經上訴人同意，又上訴人向伊訂購系爭口罩時，伊即提供財團法人紡織產業綜合研究所（下稱紡織研究所）之檢驗報告，說明伊所生產口罩均符合ASTM Level 3 規格標準，上訴人事後爭執系爭口罩不符合ASTM Level 3 規格，伊曾將同批口罩送至尼爾森實驗室（Nelson Labs）檢驗，亦符合ASTM Level 3規格，並無上訴人所主張規格不符情事，至於伊官網所載系爭口罩批號（batch number）記載120mmHg，是因所登載為最新一期檢驗報告檢驗方法及結果為120mmHg，非系爭口罩不符合ASTM Level 3規格，且上訴人所收受第一批口罩已於加拿大銷售完畢，第二批口罩係因伊產能有限無法短期內交付，也沒有相對應ASTM Level 3規格之包裝，加以上訴人不願意客製化包裝，伊方全額退款，非有系爭口罩規格不符情事，伊所給付系爭口罩符合債之本旨，未有上訴人主張債務不履行情事，伊亦否認上訴人所主張受有債務不履行損害事實等語資為抗辯。

四、兩造不爭執事項（本院卷一第40、41頁、本院卷二第169頁）：

　㈠上訴人於109年6月17日以採購訂單（Purchase Order）向被上訴人購買ASTM Level 3規格口罩，並於同日上午11時許匯款248萬0,625元至被上訴人帳戶，作為購買52萬5,000片口罩之買賣對價。

　㈡被上訴人於109年7月中旬將第一批口罩22萬5,000片完成清關並運達上訴人位於加拿大之倉庫。

　㈢被上訴人於109年8月10日退回第二批口罩之貨款141萬7,500元予上訴人。

　㈣上訴人提出之原證1、2、3、4、6、7、8之形式為真正。

五、上訴人主張系爭口罩不符合Level 3規格，且被上訴人未依約提出系爭口罩符合Level 3規格檢驗報告，上訴人已按民法第254條、第256條給付遲延、給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定

　　請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬

　　3,125元，依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用2,612元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠上訴人是否同意被上訴人以第一等級80mmHg(即ASTM Level 1規格）包裝盒包裝系爭口罩？㈡被上訴人所交付第一批口罩，是否符合系爭口罩買賣契約所約定ASTM Level 3規格之債之本旨？㈢上訴人依民法第254條、第256條給付遲延、給付不能

　　規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第

　　179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭

　　口罩買賣價金106萬3,125元，依民法第227條、第226條第

　　1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所

　　受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第

　　179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用

　　2,612元，有無理由？

  ㈠上訴人是否同意被上訴人以第一等級80mmHg(即ASTM Level 1規格）包裝盒包裝系爭口罩？

  ⑴查被上訴人抗辯上訴人法定代理人梁博盛向被上訴人洽詢購買ASTM Level 3規格口罩，被上訴人業務人員蕭登豐於109年6月2日下午2時14分寄送電子郵件予梁博盛，電子郵件附件內容包含口罩包裝盒立體圖、平面圖、外銷證照及檢驗報告，口罩包裝盒立體圖、平面圖所標示內容為第一等級80mmHg，檢驗報告為內容記載「Synthetic Blood Penetration Pressure：160mmHg」之紡織研究所檢驗報告，蕭登豐復於同日下午4時24分再次寄送標示內容為第一等級80mmHg之口罩包裝盒立體圖、平面圖予梁博盛，其後梁博盛曾於同年6月18日下午以Line通訊軟體詢問蕭登豐：「fluid Penetration is only 80mmHg?（即液體滲透值僅為80mmHg？）」、

　　「okok,so you have no english box that shows 80mmHg

　　?」、「sorry,i mean box that shows 160mmHg」，蕭登豐

　　則傳送內容記載「Synthetic Blood Penetration Pressure

　　：160mmHg」之紡織研究所檢驗報告予梁博盛，告知：「

　　no till now,only one type of box,show 80mmHg」，梁博盛回覆：「okok,i will make a note of that..else i 

　　think it will arouse misunderstanding」，蕭登豐再於

　　同年6月19日以Line通訊軟體告知梁博盛：「As for 80mmHg on box,it's our marketing strategy to fulfill 

　 general markets even we can access 120/160mmHg

　　certified～」，梁博盛則回覆：「Alrightie」，而後梁博盛於109年7月18日以Line通訊軟體告知蕭登豐：「盒子的80mmHg還是出問題了」、「已經有三個客戶反應了」，蕭登豐則回覆：「如果你們要120mmHg，就是要客製化的彩盒」、

　　「10-14working days after confirming the layout 

　　version」等情，有電子郵件（見原審卷第25至28頁）、紡織研究所檢驗報告（見原審卷第207頁）、Line通訊軟體通話記錄（見原審卷第209、211、213、217頁），且為上訴人所未否認，蕭登豐與梁博盛協商系爭口罩買賣期間，已告知梁博盛被上訴人僅有標明80mmHg之口罩包裝盒，為梁博盛所知悉，且梁博盛未反對被上訴人以標明80mmHg之口罩包裝盒裝載系爭口罩交付上訴人之情，可堪認定。

　⑵且梁博盛曾以法定代理人身分證述：伊於109年6月18日知道被上訴人的口罩包裝盒標明80mmHg，蕭登豐曾於同年6月19日告知伊有關被上訴人僅有標明80mmHg之口罩包裝盒，係為滿足一般市場的營銷策略，伊並沒有要求被上訴人公司要以印製160mmHg的包裝盒來包裝，被上訴人於同年7月2日出貨4,500盒以80mmHg之口罩包裝盒包裝之口罩，被上訴人出貨前，伊知道系爭口罩以80mmHg之口罩包裝盒包裝，雖然這是一個問題，但伊想說反正進口口罩至加拿大，一定要貼標籤，伊想用英、法語的標籤蓋掉，伊於同年7月18日向蕭登豐所提疑問不是針對包裝盒問題，而是被上訴人官網輸入系爭口罩序號所呈現ASTM Level 2，而非ASTM Level 3的問題等語（見原審卷第250至253頁）。證人即被上訴人公司特助黃柏霖證述：被上訴人生產2種規格口罩，第一是符合臺灣

　　醫療器材第一等級醫用口罩，第二是符合外銷需要的ASTM 

　　Level 3最高等級醫用口罩，因為國際市場各國法規要求不盡相同，針對低風險第一等級醫用口罩、第二等級醫用口罩、第三等級醫用口罩要求不同，被上訴人所設計包裝盒就以80mmHg外包裝作為公版設計，但有讓上訴人清楚以80mmHg之口罩包裝盒包裝系爭口罩等語（見原審卷第256、257頁）。梁博盛、黃柏霖所證述內容，亦可確認梁博盛知情被上訴人係以80mmHg之口罩包裝盒包裝系爭口罩事實。

　⑶又上訴人曾於109年8月25日委請律師發函被上訴人提出賠償方案以協商賠償事宜，上述函文雖提及被上訴人未依約交付符合ASTM Level 3規格之口罩，但未主張系爭口罩包裝盒有何違約情事，此有同年8月25日函（見原審卷第65至67頁）可證，另上訴人於同年12月2日再委請律師發函被上訴人，以被上訴人所交付第一批口罩不符合系爭口罩買賣之債之本旨，解除系爭口罩買賣契約，該函文亦未主張因系爭口罩包裝盒違約因而解除契約等情，此亦有同年12月2日函（見原審卷第71、72頁）可稽。上述函文內容未提及系爭口罩包裝盒有何違約情事，核與兩造間協商系爭口罩買賣過程，梁博盛知情被上訴人係以80mmHg之口罩包裝盒包裝系爭口罩，且梁博盛未反對被上訴人以標明80mmHg之口罩包裝盒裝載系爭口罩交付上訴人之情相符，足認被上訴人抗辯上訴人同意被上訴人以第一等級80mmHg(即ASTM Level 1規格）包裝盒包裝系爭口罩事實，應屬真實而可採，是上訴人主張被上訴人以標明80mmHg之口罩包裝盒裝載系爭口罩交付上訴人構成違約，自未有據。

　㈡被上訴人所交付第一批口罩，是否符合系爭口罩買賣契約所約定ASTM Level 3規格之債之本旨？　

　⑴按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任（最高法院112年度台上字第301號判決）。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。另按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。上訴人主張被上訴人所交付第一批口罩不符合ASTM Level 3規格，構成不完全給付等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其所受領之第一批口罩不符合ASTM Level 3規格而未符合債務本旨事實，負舉證責任。

　⑵查我國醫用面（口）罩品項分為一般醫用面（口）罩（醫療器材分級：第一等級）、外科手術面（口）罩（醫療器材分

　　級：第二等級），性能規格標準要求應符合國家標準

　　「CNS14774（T5017）-醫用面（口）罩」或其他具等同性國際標準之要求，產品之性能試驗項目應包含抗合成血液穿透性，最小通過壓力、細菌過濾效率、次微米粒子防護效率、壓差/呼吸氣阻抗、防焰性/可燃性等，而各國醫用面（口）

　　罩性能標準之試驗方法，我國為CNS14774，美國為ASTM 

　　F2100，歐盟為EN14683，日本則為JIST8062，其中就抗合成

　　血液穿透性，最小通過壓力（mmHg）之試驗方法，我國為

　　CNS14776，美國為ASTM F1862，歐盟為EN14683附錄B，又依

　　CNS14776醫用面（口）罩對抗合成血液穿透阻力的試驗法，

　　外科手術面（口）罩一級防護為80mmHg，二級防護為

　　120mmHg，三級防護為160mmHg，另醫用面（口）罩製造業者

　　每年應至少針對一批醫用面（口）罩成品執行一次完整之

　　CNS14774（T5017）全項檢驗測試項目並符合允收標準，以

　　確保產品仍持續符合品質要求等情，有主管機關衛生福利部食品藥物管理署公告訂定「醫用面（口）罩製造工廠品質管理指引」（見原審卷第503至517頁）。上訴人主張其所受領之第一批口罩之合成血液滲透阻力（Synthetic Blood Penetration Resistance）不符合ASTM Level 3規格，乃係指不符合美國ASTM F1862試驗方法之三級防護160mmHg（Level

　　3）規格，此相當於我國CNS14776試驗方法之三級防護

　　160mmHg而言，在此敘明。

　⑶而被上訴人抗辯其所生產醫用口罩，就合成血液滲透阻力

　　（Synthetic Blood Penetration Pressure）經採我國

　　CNS14776試驗方法之試驗方法，符合三級防護為160mmHg之

　　測試結果之情，已有被上訴人所提出紡織研究所108年12月

　　25日試驗報告（見原審卷第207、367頁）為證，核與本院函請紡織研究所提供被上訴人108年12月25日試驗報告（見本院卷二第49、59頁）相符，應可採信。又被上訴人陳述蕭登豐曾於109年7月15日以Line通訊軟體傳送檔名為「加諾康檢驗報告Canacom Trading certification copy.pdf」資料予梁博盛，該資料內容包含尼爾森實驗室（Nelson Labs）、紡織研究所試驗報告等共計18頁，其中尚包括上述紡織研究所108年12月25日試驗報告之情，則有Line通訊軟體對話內容（見原審卷第337、339、341頁）、SGS公司報告（內含上述試驗報告內容，見原審卷第343至377頁）可據。另被上訴人所提出紡織研究所109年8月4日試驗報告，雖其內容所載按美國ASTM F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg之試驗結果，編號6、8、17呈現穿透結果，其餘無穿透（見原審卷第475、477、479頁），未達全部均無穿透結果，惟被上訴人另以尼爾森實驗室（Nelson Labs）就第一批口罩（批號：42283371）按美國ASTM F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg之試驗結果，全部32片口罩均無穿透之

　　情，則有Nelson Labs之「Synthetic Blood Penetration 

　　Resistance Final Report」（見原審卷第273頁）可稽，而

　　上訴人所提出其查詢被上訴人官網所載各項測試資料內容，除有紡織研究所所提報告外，尚包括尼爾森實驗室（Nelson Labs）之試驗報告，有上訴人所提出臺灣臺北地方法院所屬民間公證人鍾振光事務所公證書（下稱系爭公證書）及查詢內容（見原審卷第45至49、57頁）可依。且證人黃柏霖證述：被上訴人生產2種規格口罩，一種是符合臺灣醫療器材第一等級醫用口罩，一種是符合外銷需要的Level 3的最高等級醫用口罩，上訴人於109年6月初向被上訴人詢問外銷口罩，被上訴人業務提供產品包裝及檢測報告，因為各國法規要求不同，針對低風險第一級醫用口罩，中風險第二級醫用口罩、高風險第三級醫用口罩，要求都不同，被上訴人所設計包裝盒就以80mmHg外包裝作為公版設計，也讓上訴人清楚被上訴人的包裝及檢測口罩都是符合相關規定，上訴人向被上訴人訂購口罩是Level 3的醫用口罩，以80mmHg外包裝盒包裝之情，都有告知上訴等語（見原審卷第257頁）。是被

　　上訴人抗辯系爭口罩就合成血液滲透阻力（Synthetic 

　　Blood Penetration Pressure）經採我國CNS14776、美國

　　ASTM F1862之試驗方法，均符合三級防護為160mmHg試驗結

　　果之情，自屬有據。

　⑷上訴人雖主張系爭口罩之批號（batch number）於被上訴人官網進行產品規格確認查詢，系爭口罩僅符合ASTM Level 2規格，且將系爭口罩送至SGS公司實驗室檢驗，未能通過合成血液滲透阻力（Synthetic Blood Penetration Resistance）160mmHg之測試，不符合ASTM Level 3規格云云。查上訴人所主張系爭口罩之批號：42283371於被上訴人官網進行產品規格確認查詢，查詢結果系爭口罩為ASTM Level 2規格之情，固有上訴人所提系爭公證書及查詢內容（見原審卷第45至59頁）可據，且為被上訴人所不否認，然梁博盛前就上

　　開查詢結果詢問蕭登豐，蕭登豐告知「我們送驗證機構CE 

　　or ASTM F2100測試方法和結果是type 2 n level 2」、「因為cost and 市場需求，該兩機構並未送驗做160mmHg，之前也說明過在國內有做160mmHg as testing reports」，有Line通訊軟體對話記錄（見本院卷一第269頁）可據。且證人黃柏霖亦證述：上訴人所販售的口罩為被上訴人公司的公版外包裝，並非針對上訴人銷售，被上訴人會有一個批量生產，也會在網路上不定期更新最新檢驗報告，但檢驗報告並不代表被上訴人的產品不符合160mmHg，系爭口罩送至尼

　　爾森實驗室（Nelson Labs）試驗結果確認該批產品有達到

　　160mmHg的標準等語（見原審卷第258頁）。查證人黃柏霖證

　　述之情，核與被上訴人所提Nelson Labs之「Synthetic 

　　Blood Penetration Resistance Final Report」之試驗結

　　果為按美國ASTM F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg之試驗結果，全部32片口罩均無穿透之情（見原審卷第

　　273頁）相符。至於上訴人雖提出SGS公司實驗室「TEST 

　　REPORT」（見原審卷第561、563頁），以該試驗報告

　　「Synthetic Blood Penetration Resistance」顯示第一批口罩未通過160mmHg試驗結果，然不僅被上訴人否認上訴人所送驗口罩為被上訴人所出售交付第一批口罩（見原審卷第571頁），且本院曾囑託SGS公司鑑定上訴人所提出口罩是否符合美國、加拿大ASTM Level 3標準（見本院卷一第211頁），SGS公司回覆：上述標準之測試服務，係採外包至職安衛股份有限公司（下稱職安衛公司）-呼吸防護具檢測中心進行測試等語，建議本院詢問職安衛公司之情，有SGS公司112年12月13日函（見本院卷一第213頁）可據，經本院另囑託職安衛公司鑑定上訴人所提出口罩是否符合美國、加拿大ASTM Level 3標準（見本院卷一第225頁），職安衛公司回覆美國ASTM Level 3檢測項目共5項，職安衛公司可檢測項目只有3項，其中次微米粒子過濾效率及合成血液穿透性檢測，職安衛公司無法檢測等語，亦有職安衛公司113年度

　　1月30日函（見本院卷一第227頁）可稽，是SGS公司、職安

　　衛公司既已陳明無從進行ASTM Level 3檢測，且上訴人亦未舉證其送測口罩與被上訴人所交付系爭口罩，是上訴人雖提

　　出SGS公司實驗室「TEST REPORT」證明第一批口罩未通過

　　160mmHg試驗結果，自無從為有利於上訴人之認定。況且本

　　院擬囑託紡織研究所就上訴人所提出口罩（見本院卷一第

　　127至143頁）進行ASTM Level 3檢測，然為上訴人所捨棄鑑

　　定（見本院卷一第259、262頁），從而，上訴人就被上訴人所交付第一批口罩不符合ASTM Level 3規格而未符合債務本旨之情，即屬未盡舉證之責，其所主張上述被上訴人違約事實，即未可採。

　㈢上訴人依民法第254條、第256條給付遲延、給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬3,125元，依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用2,612元，有無理由？　

　⑴按當事人間債之關係類型，胥以主給付義務定之，該等義務係債之關係固有、必備之要素，用以確定及規範債之關係類型。當事人所負債務，另尚有從給付義務及附隨義務，從給付義務旨在準備、確定、支持及完全履行主給付義務，基於法律明文或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋，以確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，債權人得以訴請求履行，於債務人不履行時，債權人得否解除契約，應視該從給付義務對契約目的之達成是否必要、不可或缺而定。附隨義務，則係隨債之關係發展過程，基於期待可能性，以誠信原則為發展依據，依個別情況促使債權人之給付利益獲得滿足（輔助功能），或為維護他方當事人生命或財產上利益（保護功能）（最高法院112年度台上字第2370 號判決參照）。次按民法第226條第1項所規定之給付不能，係指因可歸責於債務人之事由，其應為之給付依社會觀念已屬不能，致債務人不能依債務本旨實現給付，亦即債務人應有所為而不能為，而以消極的不給付侵害債權人之債權，屬於債權的消極侵害；倘債務人已為積極的給付，因可歸責於債務人之事由，致給付之內容不符債務本旨，而違反信義與衡平之原則，債權人因而受有損害者，則為民法第227條第1項所規定之不完全給付，屬於債權的積極侵害，二者其法律性質、構成要件及規範功能均未盡相同，乃不同之債務不履行類型（見最高法院100年度台上字第2091號判決參照）。且按給付不能係債務人應為之給付，不能依債務之本旨實現之意，不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念，其給付已屬不能而言，此與給付遲延乃債務人已屆清償期，債務人於應為給付時，給付可能而未為給付者不同，前者債權人得依民法256條解除契約；後者依民法第254條規定，尚須限期催告，逾期仍不履行，始得解除契約，其形態及法律效果各殊（最高法院90年度台上字第2149號判決、101年度台上字第444號判決參照）。

　⑵查上訴人主張向被上訴人購買系爭口罩應符合ASTM Level 3規格之情，此為被上訴人所不否認，雖上訴人主張以第一批口罩之批號（batch number）於被上訴人官網進行產品規格確認查詢，僅有符合ASTM Level 2規格之試驗報告之情，則有系爭公證書及查詢內容（見原審卷第45至59頁）可據，且證人黃柏霖既證述：被上訴人會有批量生產口罩，會在公網路上不定期更新最新檢驗報告等語（見原審卷第258頁），而系爭口罩為醫用口罩，口罩規格標準為何，事涉口罩提供防護功能，則被上訴人官網所提供口罩規格之檢驗報告查詢資訊，自屬為支持及完全履行買賣交付口罩主給付義務目的之達成所必要、不可或缺之從給付義務，縱使兩造間從事系爭口罩買賣時未有約定被上訴人應提供試驗報告內容，然基於誠信原則及補充之契約解釋，為確保上訴人所受領給付利益獲得最大可能之滿足，應認被上訴人有於其官網就第一批口罩批號（batch number）查詢提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，可資確認。而被上訴人所抗辯其所

　　生產醫用口罩，就合成血液滲透阻力（Synthetic Blood 

　　Penetration Pressure）經採我國CNS14776試驗方法，符合

　　三級防護為160mmHg之測試結果之情，有被上訴人所提出紡織研究所108年12月25日試驗報告（見原審卷第207、367

　　頁）可據，且第一批口罩（批號：42283371）按美國ASTM 

　　F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg之試驗結果，

　　全部32片口罩均無穿透之情，則有證人黃柏霖所提出尼爾森實驗室（Nelson Labs）之「Synthetic Blood Penetration Resistance Final Report」（見原審卷第273頁）可稽，又上訴人未舉證第一批口罩不符合ASTM Level 3規格之情，則如前述，是第一批口罩應能囑託紡織研究所或其他相關檢驗單位完成符合ASTM Level 3規格之試驗報告，並公布於被上訴人官網之批號（batch number）查詢結果，故被上訴人於其官網就系爭口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，應無給付不能情況，如未能提供，應構成給付遲延情事。

　⑶而按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。被上訴人雖未履行於其官網就系爭口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，且梁博盛於109年7月18日以Line通訊軟體詢問檢驗ASTM Level 3是

　　否可行，蕭登豐雖回覆被上訴人近期沒有計劃做ASTM 

　　Level 3測試等語（見本院卷一第274頁），然上訴人僅於同年8月25日委任律師發函被上訴人，以被上訴人未依約交付符合ASTM Level 3規格之醫用口罩，請求被上訴人提出補償方案等語，有同年8月25日函（見原審卷第65至67頁）可據，嗣於同年12月2日委任律師發函被上訴人，以被上訴人所交付第一批口罩未依契約本旨而為給付，為解除系爭口罩買賣契約之意思表示，並請求被上訴人返還買賣價金106萬3,125元，賠償384萬3,833元等情，則有同年12月2日函（見原審卷第71、72頁）可稽，上訴人所主張內容均為被上訴人所交付口罩未符合ASTM Level 3規格，並未催告被上訴人應履行於其官網就第一批口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，上訴人亦未再舉證其曾催告被上訴人應履行上開從給付義務事實，此部分既未經合法催告，自無因給付遲延而得解除契約問題。

　⑷且按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第259條第1、2款、第179條固有明文。然查，上訴人主張被上訴人就系爭口罩買賣有給付不能、給付遲延情事，既未可採，上訴人依民法第254條、第256條給付遲延、給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，並無理由，已如上述，則被上訴人受領上訴人基於系爭口罩買賣契約所約定給付之口罩買賣價金，乃有法律上之原因，自無因契約解除而負有返還義務，則上訴人依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬3,125元本息，自屬依法無據，不應准許。

　⑸上訴人另依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人因被上訴人債務不履行所

　　受損害及損失利益382萬8,159元，及依同上規定、民法第

　　179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用

　　2,612元云云。然上訴人就被上訴人所交付第一批口罩未符合ASTM Level 3規格事實，既未能舉證，且上訴人依據被上訴人提供之檢驗報告，已完成向加拿大政府申報（見原審卷第337、339、341頁、本院卷一第271、272頁），上訴人更已進口第一批口罩至加拿大，上訴人又未合法催告被上訴人補正於其官網就系爭口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，其請求解除第一批口罩買賣契約未合法，上訴人所支出上述費用，核屬本於有效存在之系爭口罩買賣契約而運送口罩至加拿大販售所支出必要費用，則上訴人所主張支出第一批口罩貨運費用54萬1,486元、加拿大海關清關費用6萬1,743元、申報醫療器材許可證費用7萬4,943元、進口服務費用6萬0,460元、人力費用成本48萬7,648元、雙

　　語標籤費用4,354元、陸運費用8,708元、每月倉儲費用

　　2,612元，無法銷售第一批口罩所失利益258萬8,817元，尚無從認係上訴人因被上訴人債務不履行所受損害或所失利益或被上訴人因此受有不當得利，上訴人請求被上訴人賠償上訴人因被上訴人債務不履行所受損害及損失利益382萬8,159元，並按月賠償上訴人所支出倉儲費用2,612元，均於法無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人未舉證第一批口罩不符合ASTM Level 3規格，亦未合法催告被上訴人履行於其官網就第一批口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告，第一批口罩買賣契約既未經上訴人合法解除，則被上訴人依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬3,125元，且依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第

　　179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用

　　2,612元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證

    據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不

    逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日

                  民事第十五庭 

                      審判長法  官  陳慧萍

                            法  官  吳若萍

                            法  官  陳杰正

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　 書記官  林雅瑩