111年度上字第824號

上  訴  人  游澤恩   

訴訟代理人  劉育志律師

被  上訴人  王信富 

訴訟代理人  劉  楷律師

            陳耀偉律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年4月13日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1207號第一審判決提起上訴，本院於112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該訴訟費用之裁判廢棄。

確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產，以桃園市中壢地政事務所平壢登跨字第０二六二００號，於民國一０五年十二月五日登記最高限額新臺幣壹佰捌拾萬元抵押權所擔保逾新臺幣肆拾捌萬陸仟陸佰陸拾元之債權不存在。

臺灣桃園地方法院一一０年度司執字第四三四三八號執行事件對於上訴人逾新臺幣肆拾捌萬陸仟陸佰陸拾元之執行程序應予撤銷。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（見最高法院52年度台上字第1240號判決要旨）。上訴人主張被上訴人就如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）180萬元不存在等，為被上訴人所否認，是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權之存否已生爭執，此法律關係之存否不明確，造成上訴人於私法上之法律地位有不安之狀態，且此不安狀態能以確認判決除去，則上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益存在。

二、上訴人主張：被上訴人以伊於民國104年間向訴外人林永康借款120萬元（下稱系爭借款債權），並以伊所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定系爭抵押權供擔保，嗣林永康將系爭借款債權讓與被上訴人，將抵押權人名義變更為被上訴人，被上訴人以借款屆期未清償為由聲請拍賣抵押物，經原法院以109年度司拍字第423號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣，被上訴人復聲請強制執行，經原法院以110年度司執字第43438號（下稱系爭執行事件）受理在案；因辦理抵押權設定之代書周樂繼便宜行事，未向伊確認是否同意，亦未結算債權，逕行變更抵押權登記，故被上訴人未受讓抵押權，系爭抵押權登記應予塗銷。縱認系爭抵押權有效，但其擔保之債權確定日期為104年10月15日，清償日期為「各個債務契約所約定之清償日期」，兩造未約定清償期，被上訴人亦未催告即聲請系爭執行事件，且其請求執行範圍包括違約金，應屬誤會，故系爭借款債權應不存在。爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本訴等語。聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。㈢系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈣系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷。

三、被上訴人則以：原抵押權擔保之債權於104年10月15日確定，林永康與伊於105年12月12日簽訂債權及抵押權移轉契約書（下稱系爭移轉契約）後，林永康於同年12月15日將抵押權讓與伊，係合法有效。系爭借款債權確有約定104年10月15日為清償日，且上訴人對於「已受債權讓與通知」、「林永康先前與上訴人之借款已約定於104年10月15日為清償日」、「系爭移轉契約書所載『游澤恩』之簽名為上訴人所親簽」等事實，應受自認效力之拘束；縱認系爭移轉契約書之「游澤恩」非上訴人親簽，亦係其確認無誤後授權何坤禧代為簽署。上訴人與林永康設定抵押權時，於違約金欄所載之意即以180萬元作為計算基礎，況違約金之計算，基於私法自治原則，當事人得自行協議。縱林永康未與上訴人約定系爭借款之清償期，惟伊已合法催告，上訴人應負遲延之責。伊均是被動收受定迎公司贈與之茶葉，對於領取茶葉之時間、品名、數量不復記憶，上訴人從未經營買賣茶葉，更無動機以如此高單價茶葉抵債，況證人何坤禧或伊至今均無結算已清償之數額，上訴人提出之定迎公司出貨單並非真正，故其所稱茶葉抵債之真實性，自有疑慮等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

四、查上訴人於104年間向林永康借款120萬元，並以系爭不動產設定系爭抵押權予林永康，而林永康與被上訴人於105年12月12日簽立系爭移轉契約，抵押權於同年12月15日移轉登記與被上訴人。嗣被上訴人聲請拍賣系爭不動產經系爭裁定准予拍賣，被上訴人即聲請強制執行，系爭執行事件尚未終結等事實，有系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書、系爭移轉契約、桃園市平鎮地政事務所111年7月6日函及土地登記案件可參（見原審卷第11至17、19至20、21、本院第37至67頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛（見本院卷第161頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第246頁），堪信為真。

五、上訴人主張因代書周樂繼未向伊確認是否同意系爭抵押權移轉登記，亦未結算債權，竟變更抵押權登記，故被上訴人未受讓系爭抵押權，且兩造未約定借款清償期，被上訴人亦未催告即聲請系爭執行事件，而執行範圍包括違約金，應屬 有誤，爰請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在、系爭抵押權登記應予塗銷，及系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

　㈠稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第1款定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102年度台上字第2069號裁判要旨參照）。

  ㈡系爭抵押權為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證；擔保債權確定期日：104年10月15日。於土地登記謄本及設定契約書之利息、遲延利息欄記載均為：「無」，違約金為：依債權總金按年利息（率）20%計算違約金，有系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書、他項權利證明書可稽（見原審卷第15、17、20、55至58、59頁），而兩造並不爭執系爭借款債權本金為120萬元（見本院卷第90頁），是系爭抵押權擔保之範圍，包括本金及按年利息（率）20%計算違約金。

  ㈢被上訴人稱系爭抵押權擔保債權及遲延利息，而上訴人於系爭移轉契約上簽名，確認結算之債權總金額為180萬元，縱系爭移轉契約內之「游澤恩」非上訴人親簽，亦經上訴人確認無誤後授權訴外人何坤禧代為簽名云云，惟：

　⑴依系爭土地登記謄本、設定契約書內關於利息、遲延利息之約定，均載明為「無」，是土地登記謄本及契約文義已明確表示系爭抵押權所擔保之債權，並不及於利息或遲延利息，顯不能捨此文義不論，是依不動產物權登記公示原則，應以系爭土地登記謄本所載為據。

　⑵系爭移轉契約（見原審卷第21頁）中「游澤恩」之簽名，與上訴人於原審提出之民事委任狀（見原審卷第9頁）與抵押權設定契約書（見原審卷第20頁），其上「游澤恩」之簽名，明顯不同。證人即承辦系爭抵押權設定之地政士周樂繼稱「…（提示原審卷第21頁105年12月12日債權及抵押權移轉契約書，這是何人製作的契約書？上面的章是何人蓋的？）上面的印章，是當時合意蓋完後，我有轉交給何坤禧請他交給游澤恩簽名。這個契約書是我製作的。因為他們本身有債權讓與的意思，依照規定是要通知債務人，因為這個章是林永康交給我的章，王信富的章也是相同的章，我蓋了之後，交付給何坤禧請他通知游澤恩。（上面游澤恩是誰簽的？）債務人三個字是我寫的，游澤恩這三個字不確定，這三個字不是我寫的。（剛剛提示的這張債權移轉契約書，有沒有通知游澤恩？）我請何坤禧通知，我自己沒有通知他，也沒有寄文件給游澤恩。（王信富或林永康有沒有寄通知給游澤恩，說有債權讓與這件事？）沒有。（有沒有用其他方式通知游澤恩債權讓與這件事？）沒有，就是這個方式。（抵押權移轉變更債權人，須要游澤恩的同意？）如果債權人確定，就不需要。（所以也沒有通知游澤恩？）原則上要通知。（你有沒有通知？）通知並沒有規定要書面，提示也可以，請他們約定由讓與人、受讓人去通知，但是因為接觸的人就是何坤禧，所以就請何坤禧去通知。…」（見本院卷第174至175頁），而證人何坤禧亦證稱：「…（代書周樂繼前次在法庭有證述，有請你通知債權讓與的事情給游澤恩知道，你有無通知？）那時候沒有通知。…」（見本院卷第211頁），是依其等所述，難認被上訴人與林永康於105年12月12日簽立系爭移轉契約時，上訴人知悉系爭移轉契約之內容並簽名於其上，則系爭移轉契約記載「經結算抵押權所擔保之債權額至民國104年10月15日止為本金計新台幣120萬元整及自民國104年10月15日起至清償日止依擔保債權總金額新台幣180萬元整按年利息20%計算之違約金」之內容，應不可拘束上訴人。

　⑶就系爭債權額確定證明書，依證人即地政士周樂繼證稱：「…（提示本院卷第65頁，這張「債權額確定證明書」是誰製作？）是我製作。（上面有記載結算『至民國105年12月12日止為本金及利息等共計新臺幣180萬元整』，這是如何計算？）這是最高限額，當初確定雙方（林永康、王信富）依照最高限額剩下180萬元，就不再繼續發生債務。實際上當天還本金只有還120萬元，是林永康只收到120萬元，是何坤禧交給我120萬元，我交給林永康。（既然都沒有債務為何還要寫這張？）那是地政事務所的規定，清償讓與要寫債權額確定證明書。那個時候並沒有要清償，只說要做債權讓與。（這份書面是誰與誰的約定？這張的本金、利息是多少？）就是林永康要把債權讓與給王信富。林永康當時就是設定180萬元，本金當時只剩餘120萬元。就是結餘120萬元，所以當下何坤禧還120萬元。（何坤禧都已經還款120萬元，為何還需要將抵押權移轉給另一個人，而不是塗銷？）因為這筆錢是何坤禧向王信富借款的。何坤禧向王信富借款，拿游澤恩的房子去擔保，其實當時向林永康借款，其實也是何坤禧去借款，只是拿游澤恩的房子去借款。實際借款的債務人應該是何坤禧。如果塗銷，王信富會沒有保障，因為王信富已經把錢匯給何坤禧。最早是林永康與何坤禧有120萬元的債務，至於王信富與何坤禧間借多少錢我不知道，但是何坤禧當下是拿120萬元給我，去把債權讓與給王信富。（王信富有無借120萬元給何坤禧？）他們是有匯款紀錄，是有借，但是實際借的金額我不知道，我只知道有匯款。當時是有借款給何坤禧120萬元…」（見本院卷第174至177頁），而證人何坤禧亦證稱：「…（提示本院卷第65頁，這張債權額確定證明書也是在105年12月12日簽訂的，你知道這件事情？）這個移轉到林永康那邊。這張我不知道，我都交給周樂繼處理。（這張債權額確定證明書的內容，有沒有告訴游澤恩？）我都不知道，所以我也沒有辦法告訴游澤恩。（游澤恩有無同意這張債權額確定證明書的內容？）我都不知道，游澤恩應該也不知道這張債權額確定證明書的內容。…」（見本院卷第211頁），是債權確認證明書僅是林永康要把債權讓與給王信富時所製作，未經上訴人確認同意，對上訴人自不生效力。

　⑷此外，被上訴人並未提出兩造有約定系爭抵押權之擔保及遲延利息之證據，依上說明，系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅有本金及違約金，不包含利息、遲延利息。故系爭抵押權所擔保之債權，係104年10月15日擔保債權確定期日屆至時，已確定之系爭借款債權額120萬元。

　㈣就違約金計算部分：被上訴人稱系爭借款約定清償期為104年10月15日，違約金應以本金180萬元按年息20%計算云云。惟除與系爭借款債權本金為120萬元之事實不符外，且證人周樂繼證述「…（有沒有約定清償期？）如果按照抵押權的設定書的記載，就是承受前面抵押權的約定，所以也沒有約定清償期…」（見本院卷第179頁），是系爭借款債權額為本金120萬元，兩造並未約定清償期，尚無從計算違約金，故上訴人主張兩造未約定清償期，被上訴人並未合法催告，於系爭執行事件中請求執行範圍包括違約金90萬7,345元，應屬有誤，即非無據。

　㈤上訴人主張被上訴人同意伊以交付茶葉清償債務云云，應就其有清償之事實，負舉證責任。上訴人提出應收帳款總表、出貨單及銷貨單等為據（見原審卷第65至76頁、本院卷第99至112頁），查：

　⑴證人何坤禧稱：「…（提示上證一，即本院卷第99-112頁，交貨明細、出貨單、銷貨單有無印象，目的為何？）因為公司才成立，需要資金，藉由周代書引薦林永康，因為知道王信富對於茶葉有興趣，所以向王信富調取資金，即180萬元，匯到公司之後，讓我去還林永康的120萬元，所以我把所有房子的資料交給周代書做擔保給王信富。也是周代書告訴我，王信富希望跟我批茶葉來抵債，希望以市價的七折到六折賣給他來獲取利益，交付的方式第一次由周樂繼親自簽收，後面就由王信富打電話通知我，即讓游澤恩將茶葉交付到離我們公司30公尺的北區房屋的門市小姐或任何門市人員簽收或蓋章簽收或簽名，我們不認識對方的任何人員，把這麼大的金額、茶葉陸續交付近百萬，都是在北區房屋。這上面都有出貨單，及簽收，當初是基於因為信任，結果王信富都不承認。我們確實有交付給北區房屋的人，不然我們為什麼要交付這麼多的茶葉給不認識的地方，不認識的人。今天我來作證百分之一百，我作證我確實有把茶葉交給北區房屋的人。都有簽收。（既然是王信富說要以茶葉抵債，為何你交貨的人不是王信富？）因為他叫我或者叫游澤恩或周樂繼，指示以後貨物就交給北區房屋。（如何證明是經王信富指示要交給北區房屋？）就是王信富打電話通知我。有簽收人，如果我有交給他，他不承認，那不就是侵占了嗎。（有什麼人可以證明是要交給北區房屋？）王信富打電話通知給我或是游澤恩，接到指示我們才有辦法送到北區房屋。由北區的人蓋章或簽收。…（依證人的說法，有無與王信富結帳的資料及證明？結了多少錢？）如果不是還款，上面就不需要寫金額或明細，只要打茶葉簽收就好了。甚至還有日期。因為王信富就說繼續出貨，已經出貨到90幾萬元，後來他不出貨了，我以為我的錢已經還清，所以我跟周樂繼講要把房子拿回來。事隔這麼久，如果今天只是單純還利息，為何被上訴人不來催收，房子不拍賣。確實有簽收人，當初就是把貨送過去。現在既然王信富不承認，我們隨便找一個人，把簽收人找出來就可以，是否確實王信富簽收，就可以證明他有沒有拿到這些東西。…」（見本院卷第211頁），是依證人所述，被上訴人確有同意以定迎公司交付之茶葉抵銷上訴人所欠之債務。

　⑵證人周樂繼證稱：「…（游澤恩稱定迎公司有交付好幾批茶葉給王信富，或者是你，或者是給臺灣房屋代收，以交付茶葉的價金清償欠王信富的借款，是否有這件事情？）我記得我只有代收一次。清償部份我不清楚。當時是因為王信富急著要送禮，我去定迎公司拿禮盒。那次是我簽收的。至於他們怎麼約定我不清楚。（提示本院卷第99-112頁，這裡有交貨明細表、出貨單、銷貨單等，有何意見？）我是代王信富收的，就這一次，其他不清楚。（提示本院卷第102頁，106年9月28日這個出貨單是否你簽收的？）對，是我簽收的。我是代王信富簽收的。（簽收後東西有無交給王信富？）有，是定迎公司要我簽收的，我有交給王信富。（王信富收受之後，有無意見？）沒有，我就直接交給他。…」（見本院卷第179至180頁），是被上訴人確有由周樂繼為其代收定迎公司所送交清償欠款之茶葉，依出貨單所示，該次交付之茶葉金額為4萬8,980元（見本院卷第102頁）。又證人即臺灣房屋仲介股份有限公司龍安分公司店長黃浩謙亦證稱「…（有無代收過定迎公司交付的茶葉？）因為王信富常常會有東西寄放在我們公司，公司的值班人員或同仁都會代為簽收。但是至於是什麼東西，其實我們並不知道。（提示本院卷第110-111頁，有二張定迎公司108年9月10日交付給王信富王老師的茶葉，上面簽收的人是否是你？）是的，這是我簽收的。（這個是你代為簽收的茶葉，你有無交給王信富？）如果我們有代為簽收到王老師的東西，我們都會放在櫃檯，可能之後王老師會過來拿，但什麼時候會來拿我們也不知道，換人值班的時候就會交代後面有王老師的東西要給他。（在簽這二份銷貨單之前，有無代收過茶葉？）沒有什麼印象，因為有很多東西，例如中秋節禮盒，或者一些水果，因為王老師常常會寄放很多東西，可能王老師會打一通電話來告訴我們會寄放。我們也不會去動或看，就是知道他有寄放東西在我們公司。（你剛才所謂的櫃檯為何？）我們是臺灣房屋公司龍安分公司，櫃檯是公司裡面的櫃檯。（公司有改過名字嗎？）公司登記名稱為浩信房屋有限公司。但是招牌掛的是臺灣房屋。（提示本院卷第105-106、108-109、112頁，這上面的出貨單，銷貨單，有蓋臺灣房屋龍安分公司，或者是浩信房屋的公司章，是否就是你們臺灣房屋代收的茶葉？是否你經手的？）這是公司的章沒有錯，但我不記得是否我經手，我們代收的東西都放在值班櫃檯，如果有要簽收的東西就會拿公司章蓋上…」（見本院卷第290至292頁），可見上訴人提出定迎公司出貨單所載之茶葉，確已由證人代為簽收無誤，依上開經簽收部分之出貨單所載（見本院卷第102、106、108、109至112頁）之茶葉總金額為66萬4,360元（即151,520＋54,180＋204,560＋153,600＋100,500＝664,360元）。

　⑶綜上，上訴人就系爭借款已清償共71萬3,340元（即48,980＋664,360＝713,340元），惟尚有48萬6,660元未清償（即1,200,000－713,340＝486,660），此部分屬系爭抵押權所擔保之債權，逾上開金額部分即非系爭抵押權擔保之範圍。則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾48萬6,660元部分不存在，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。

  ㈥抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債權，已清償71萬3,340元，惟仍有48萬6,660元尚未清償，依上開說明，抵押人尚不得請求塗銷系爭抵押權設定登記，是上訴人請求塗銷系爭抵押權登記部分，即屬無據。

　㈦執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。被上訴人據以強制執行之系爭抵押權所擔保之120萬元債權，逾48萬6,660元部分不存在，已如前述，則上訴人就逾上開金額不存在之債權，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即屬有據，逾此範圍之主張，則不應准許。

六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權逾48萬6,660元部分不存在，及系爭執行事件之強制執行程序就上開債權不存在部分所為之強制執行應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2、3項所示；至於逾上開範圍之請求，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。

七、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人林永康，因事證已明，核無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

                  民事第十九庭 

                      審判長法  官  魏麗娟

                            法  官  張婷妮

                            法  官  潘進柳

附表：

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　  書記官  廖婷璇