111年度建上更一字第1號

上  訴  人  新北市淡水區公所

法定代理人  陳怡君  

訴訟代理人  林宥辰律師

            黃豐玢律師

上  訴  人  菁木營造有限公司

法定代理人  凃阿雲  

訴訟代理人  胡盈州律師

複 代理 人  辜柏翰律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國109年8月31日臺灣士林地方法院103年度建字第75號第一審判決各自提起上訴及一部上訴，經最高法院發回更審，本院於115年6月30日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除確定部分外）關於命新北市淡水區公所給付逾新臺幣玖拾柒萬肆仟參佰伍拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，菁木營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

新北市淡水區公所其餘上訴及菁木營造有限公司之上訴均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於新北市淡水區公所上訴部分，由菁木營造有限公司負擔三分之二，餘由新北市淡水區公所負擔；關於菁木營造有限公司上訴部分，由菁木營造有限公司負擔。

　　上訴人新北市淡水區公所（下稱淡水區公所）之法定代理人原為巫宗仁，嗣於民國113年7月16日、114年8月15日先後變更為陳炳仲、陳怡君；又上訴人菁木營造有限公司（下稱菁木公司）之法定代理人原為蘇盈全，嗣於本審審理中變更為凃阿雲，其等均已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、新北市政府113年7月12日令、114年8月12日令、臺北市政府113年9月27日函在卷可稽（本審卷二第11至12、31至41、57至58、61、63頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

一、菁木公司主張：伊承攬淡水區公所之「淡水區文化機車暨自行車停車場新建工程」（下稱系爭工程），兩造於100年10月4日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定101年2月6日開工，工期為300日曆天，淡水區公所並委由訴外人劉農平建築師（下稱監造人）擔任設計、監造工作。系爭工程已於102年8月16日完工，於同年10月28日經淡水區公所驗收完畢，兩造結算總價為新臺幣（下同）5,166萬3,777元。詎淡水區公所自伊應領之工程款中扣除逾期85日違約金439萬1,421元，惟淡水區公所於施工期間指示伊施作如附表編號1至6所示工項，另有如附表編號7至10所示不可歸責伊之事由，致影響要徑工程之進行，而應展延工期53日（各請求展延日數如附表所載），是淡水區公所僅得扣罰逾期32日違約金165萬3,248元，尚應給付伊工程款273萬8,173元。且伊施作附表編號1至6所示工項屬追加工程，已經淡水區公所驗收合格完畢，自應給付伊工程報酬共計14萬1,150元。又系爭工程開工後，因基地內留存原有道路擋土設施及地下排水箱涵，影響要徑作業進行，經監造人准許伊停工，及經淡水區公所核准監造人所為變更設計等情（即附表編號8），核屬不可歸責於伊事由，並應給付伊因遲延取得基地而支出必要費用6萬9,600元，爰依系爭合約、承攬契約之法律關係、民法第277條第1項等規定，請求淡水區公所給付294萬8,923元，及自103年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審駁回菁木公司其餘請求部分，未據其上訴而確定；附表編號10所示工項，菁木公司以不可歸責於己之監造人道路人行道設計圖施作後發生人行道與最終水溝完成面高低差30公分之錯誤，請求支出必要費用4萬4,500元部分，業經原審、前審判決菁木公司勝訴，復經最高法院駁回淡水區公所該部分上訴而確定，非本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，淡水區公所應再給付伊6萬元，及自103年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另就淡水區公所之上訴答辯聲明：上訴駁回。

二、淡水區公所則以：系爭合約第7條附件第4項約定，須影響施工進度網狀圖要徑作業之進行，始得展延工期。如附表編號1、2、3(1)所示之天花板、內牆油漆工程，非屬系爭工程施工進度網狀圖所列之要徑項目，如附表編號3(2)、4、5所示為原契約工程項目；菁木公司於事前會勘施工基地時，已知施工基地上有訴外人中華電信股份有限公司（下稱中華電信）之電信手孔、手孔下方有相關管線，並據此擬定施工計畫；菁木公司因施工基地留有原道路擋土設施及地下排水箱涵而停工，不可歸責於伊，伊並無遲延提供基地之情形；附表編號9所指受雨天影響之施工期間13日降雨量微少，未達影響工程要徑項目施作之程度，且菁木公司於上開期日仍有施工。又兩造已合意簽訂第1、2次變更設計議定書，菁木公司不得再以如附表編號1至10所示工項，請求展延工期或追加工程款。菁木公司就系爭工程逾期完工共85日，伊自得依約扣款439萬1,421元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於命伊應給付菁木公司部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，菁木公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就菁木公司之上訴答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（本審卷一第69至70頁）：

　㈠兩造於100年10月4日就系爭工程簽署系爭合約，約定由菁木公司承攬施作系爭工程，淡水區公所指定劉農平建築師為監造人，劉農平建築師為淡水區公所之履行輔助人。

　㈡系爭合約第7條約定系爭工程之工期為自開工之日起300日曆天，預計竣工日為101年12月31日。

　㈢系爭工程於101年2月6日開工，因施工基地原道路擋土設施及地下排水箱涵等影響施工要徑，監造人劉農平建築師事務所審核後，准許菁木公司自同年3月12日起停工。

　㈣兩造於101年4月24日召開協調會變更設計圖，會議記錄記載菁木公司要於同年月30日進場復工。

　㈤兩造分別於101年9月10日、102年8月15日簽立契約變更設計議定書，就系爭工程為第1、2次變更設計，依序展延工期16日曆天、15日曆天。

　㈥菁木公司已完成系爭工程，經淡水區公所於102年10月28日驗收合格，結算系爭工程總價為5,166萬3,777元。

　㈦淡水區公所就系爭工程所為結算，有以菁木公司逾期完工85日為由扣款439萬1,421元。

　㈧菁木公司於101年4月24日協調會召開之前已收受變更設計圖。

　㈨菁木公司如有逾期完工情事，應以結算金額5,166萬3,777元之1/1,000即5萬1,664元按日扣款。

四、菁木公司主張淡水區公所溢扣逾期違約金，依系爭合約第3條及附件第2項約定請求淡水區公所給付工程款273萬8,173元本息；就附表編號1至3、6所示工項，擇一依系爭合約第4條第1項第2款、第19條第3項、民法第490條第1項、第505條規定，就附表編號4、5所示工項，擇一依系爭合約第3條及附件第2項、第5條第1項第2款第4目、第20條第11項第1款及民法第490條第1項規定，請求淡水區公所給付款項共計14萬1,150元本息；及因不可歸責於其而停工所生必要費用，擇一依系爭合約第20條第11項第1款、第9條第22項約定、民法第227條第1、2項及第231條第1項規定，請求淡水區公所給付6萬9,600元本息等情，均為淡水區公所否認，並以前詞置辯。查：

　㈠菁木公司就附表編號1至6所示工項所為請求部分：

　⒈兩造先後於101年9月10日、102年8月15日簽立之變更設計議定書內未包含附表編號1至6所示之工項，此部分工項未經兩造為變更設計程序等情，為兩造所不爭執（原審卷三第105至106頁、本審卷二第51、100頁），並有上揭契約變更詳細價目表及單價分析表可佐（本審卷二第181至228頁），應堪予認定。又兩造於102年4月至6月間先後以函文往來、淡水區公所視察工程指示之方式確認菁木公司應增加如附表編號1至3、6所示工項，有菁木公司102年4月16日函、同年5月10日函、同年6月11日函，及淡水區公所同年4月24日函、同年5月13日函可參（原審新北卷第74至79頁），堪認附表編號1至3、6所示工項非屬原契約項目，而為兩造合意追加之新增工作項目。

　⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；民法第490條第1項、第491條分別定有明文。復依系爭合約第3條及附件第2項、第4條第1項第2款約定「本契約價金之給付，依本條之附件規定方式辦理」、「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」、「本契約因實際需要，甲方（即淡水區公所）得以書面通知乙方（即菁木公司）辦理變更設計，乙方應配合辦理，變更設計後本契約價金依下列方式調整之：新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」（原審新北卷第17、61頁），可知兩造約定因契約變更新增原契約所無之工項，而無法引用原契約單價時，應由兩造協議單價計算，又兩造對於附表編號1至3、6所示工項之單價未經議價或合意等情並未爭執，淡水區公所既指示菁木公司依變更後之新增內容施作，菁木公司並已依淡水區公所之指示完成，即應認淡水區公所已允與報酬，菁木公司得依前引民法承攬法律關係即民法第490條第1項、第505條規定，就新增工作項目請求淡水區公所給付工程款。

　⒊至淡水區公所辯稱兩造合意簽訂第1、2次變更設計議定書，菁木公司不得請求展延工期或工程款云云，然依前述，兩造先後於101年9月10日、102年8月15日簽立之變更設計議定書內未包含附表編號1至3、6所示之工項，此部分工項未經兩造為變更設計程序，則該部分工項自非屬原契約或變更設計議定書約定之工作內容，且依系爭合約第3條及附件第4條第1項第2款約定「本契約價金之給付，依本條之附件規定方式辦理」、「本契約因實際需要，甲方（即淡水區公所）得以書面通知乙方（即菁木公司）辦理變更設計，乙方應配合辦理，變更設計後本契約價金依下列方式調整之：新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」，可知兩造間簽訂變更設計議定書，其內容雖涉及契約變更後之工程項目及數量，菁木公司仍得就新增工作項目以雙方議定單價計算工程款，又附表編號1至3、6所示工項之單價未經兩造議價或合意過，甚而淡水區公所自始即否認該等工作內容為新增工作項目，足徵兩造就此部分新增工作項目未曾達成單價協議，且未因兩造簽訂變更設計議定書而達成此部分工項單價之協議甚明，本院自不得以兩造簽訂之第1、2次變更設計議定書而認菁木公司就附表1至3、6所示工項不得請求展延工期或工程款等情，是淡水區公所此部分所辯，難認可採。

　⒋菁木公司主張附表編號4、5所示雨遮、標誌工項雖為原契約約定之工作內容，然經淡水區公所於102年6月13日臨時指示其停止施作雨遮，及同年5月30日指示其變更施作字樣而經其重新拆裝，致增加相關人員費用，故擇一依系爭合約第3條及附件第2項、第5條第1項第2款第3目、第20條第11項第1款約定及民法第490條第1項規定，請求淡水區公所給付各增加費用等情。依系爭合約第20條第11項第1款約定「因可歸責於甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工），致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於『履約期限延期』之規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由甲方負擔」，就附表編號4所示雨遮部分，依菁木公司提出其102年6月17日函、淡水區公所同年6月17日函、同年6月18日函（原審新北卷第80至82頁），觀諸該等函文內容，可知淡水區公所於102年6月13日原向菁木公司表示附表編號4所示之雨遮工項考慮取消不做而先予停工，復於同年6月17日函請菁木公司按原設計施作，又淡水區公所並無提出證明取消停工有何不可歸責其之情事，則菁木公司依系爭合約第20條第11項第1款約定，請求淡水區公所延長履約期限及給付因此增加之必要費用，應屬有據。至附表編號5所示標誌工程部分，依菁木公司102年5月19、20日製作並提出至監造人備查之施工進度網狀圖（趕工進度）（本審卷二第135頁，下稱系爭網圖），「中英文標示」原經排定工期為408至416日曆天，即預計102年6月8日起至同年月16日施作，可徵淡水區公所於102年5月30日指示變更中英文標誌改為中文標誌前，菁木公司尚未施作此部分工程，自無可能導致其所稱重新拆裝中英文標誌而增加費用之情事，又依菁木公司所提中文英文標誌字體材質送審資料（原審卷一第211至217頁），僅得證明菁木公司於102年2月間就該等材料送審情形，審查意見為字型與尺寸修正後再送，修改情形為附中文字型型錄，並無法證明菁木公司已於102年5月30日前將該中英文標誌安裝完畢，此外，菁木公司就前已安裝中英文標誌後再拆除，並重新製作中文標誌之事實未提出相當證據以實其說，故其依系爭合約第3條及附件第2項、第5條第1項第2款第4目、第20條第11項第1款約定及民法第490條第1項規定，請求淡水區公所給付此部分工程款3,000元，自屬無據。

　⒌復觀諸附表編號1至4、6所示之工項，其內容分別為「各樓頂平頂PVC管加漆顏色（與平頂同色）B1-RF共5層」、「B1F〜4F中間柱上端H150cm加漆顏色共22支柱」、「各樓層內牆周邊H100cm加漆顏色共475㎡」、「外牆2F〜4F清水模樑柱增做2cm油性黑漆分割線」、「雨遮異動後恢復原契約施作共2座」、「申請使用執照審迄需求B1自行車位畫線及編號共115處自行車位」，可知菁木公司為完成前述各樓層之油漆工程、雨遮工程、畫線工程等作業，分別需安排油漆工程人員、高樓層吊車及交通維持人員、建材架構人員、畫線工程人員等人力到場施作，且須一定期間，是菁木公司據此請求附表編號1至3、6所示新增工作項目、編號4所示可歸責淡水區公所指示停工工項而生施工人員費用，應屬可採。又經原審檢附菁木公司就前開工項所提工程報價單、經淡水區公所簽核工程估驗請款單及所附起重費用相關單據、系爭工程之單價分析表、信荃企業社（即油漆工程行）所提估價單、菁木公司發包簽核表、吊車費用單據、財團法人臺灣營建研究院發行營業物價第92期刊物關於金屬建材架構工價格等資料，送請臺灣省土木技師公會就上開工項請求金額為補充鑑定後，認⑴附表編號1所示工項，依工程數量計算表「肆、停車場平頂PVC管漆2176平光水泥漆」項次所載，菁木公司以每工每日內須完成1/3層樓PVC管加漆顏色計，該工程中每層樓需縱向PVC管2支且每支30公尺，橫向PVC管5支且每支15公尺，每1/3層樓PVC管約為45公尺【計算式：（30公尺×2支/層樓+15公尺×5支/層樓）/3層樓＝45公尺】，管徑以2吋管計，1/3層PVC管總面積約7.178平方公尺（計算式：45公尺×2吋×2.54公分/吋×3.14/100＝7.178平方公尺），而PVC管因靠天花板且為圓形，故油漆時間長，與油漆牆面一底二度每日50平方公尺相較，每工每日內完成1/3層樓PVC管加漆顏色，應屬合理；復依工程估驗請款單及信荃企業社估價單中「各層污水管著色」所載，菁木公司此部分實際支出為1萬5,000元，大於其所請求1萬2,000元，故菁木公司就附表編號1部分請求1萬2,000元，應為合理。⑵附表編號2所示工項，依工程數量計算表「壹、增加油漆」項次所載，菁木公司以4工2日（即每日共出2工）施作加漆色面積共62.92平方公尺，計每工每日須完成15.73平方公尺中間柱上端H150CM加漆色；復依系爭工程單價分析表「工作項目：內牆1：3水泥粉光水泥漆」中「透明漆工及有關工作者」每平方公尺工作須0.02工（即油漆牆面一底二度每工每日須完成50平方公尺之意），若以此工率且1日2工施作應可於1日內施作完畢【計算式：62.92平方公尺/（2工/日×50平方公尺/工）＝0.6292日＜1日】，建議合理展延日數為1日；又依工程估驗請款單及信筌企業社估價單中「柱變更色系」為6,000元，故菁木公司就附表編號2部分請求金額為6,000元。⑶附表編號3(1)所示工項，依工程計算數量表「貳、各樓層加作100公分台度」項次所載，菁木公司以12工5日（即每日共出2.4工）施作內牆周邊HI00CM加漆顏色共475平方公尺，每工每日須完成39.58平方公尺內牆周邊H100CM加漆顏色，復依系爭工程單價分析表「工作項目：內牆磨平批土刷水泥漆（一底二度）」中「透明漆工及有關工作者」每平方公尺工作須0.02工（即油漆牆面一底二度每工每日須完成50平方公尺之意），若為12工施作應可於4日內施作完畢【計算式：475平方公尺/（2.4工/日×50平方公尺/工）＝3.958日＜5日（應為4日之誤載）】，建議合理展延日數為4日。又對照工程報價單「三、各樓層內牆周邊H100CM加漆顏色共475㎡」分項項目內容，與系爭工程單價分析表「工作項目：內牆磨平批土刷水泥漆（一底二度）」分項項目內容，此部分實質工作為增加「加漆顏色」，以系爭工程單價分析表「工作項目：內牆磨平批土刷水泥漆（一底二度）」每平方公尺施作為171元計算，此部分工程款應為8萬1,225元（計算式：475平方公尺×171元/平方公尺＝8萬1,225元），故菁木公司就附表編號3(1)請求7萬7,900元，應為合理。⑷附表編號3(2)所示工項，依工程計算數量表「參、外部梁柱分割加寬為2公分漆黑色油性水泥漆」項次所載，菁木公司以3工2日（即每日共出1.5工）內施作加漆上色共63.7公尺，每工每日須完成21.2公尺長2公分油性黑漆分割線，而此工作須配合吊車施作，吊車租用起迄時間為102年7月25日上午8時30分至中午12時，建議合理展延日數為1日。又依工程報價單「四、外牆2F〜4F清水模樑柱增做2cm油性黑漆分割線」之吊車費用6,090元，有轉帳傳票及統一發票為憑，且外牆油漆實際作業一般均會安排交通維持人員，交通維持作業費用（即前揭報價單之點工交維）3,000元及油漆工3工（即前揭報價單之油漆工資）作業費用7,000元，均屬合理，併依菁木公司發包簽核表，僅外牆清水模分割材料實支費用已達4,000元，高於報價單所示油漆材料費3,000元，故菁木公司就附表編號3(2)部分請求共計2萬元，應屬合理。⑸附表編號4所示工項，依工程計算數量表「伍、雨遮變更要求停工後通知不變更停工2日」項次所載，菁木公司完成此工作以4工每工0.5日計（即雨遮異動前後均以半日出2工），此雨遮異動應二人配合，每次雨遮異動半日應可完成，建議合理展延日數為1日。又依工程報價單「五、主辦機關指示雨遮異動後恢復原契約施作共2座」採（北部）金屬建材架構工2工5,000元應屬合理，故菁木公司就附表編號4部分請求5,000元，應為合理。⑹附表編號6所示工項，依工程計算數量表「陸、中英文施工完成要求變更，英文已經進場施工」項次所載，菁木公司以完成115處自行車位畫線須3日計算，按系爭網圖原426處車位車道畫線作業共8日時間，現新增B1自行車畫線及編號共115處自行車位施作，應須2.2日（計算式：115處/426處×8日＝2.2日），建議合理展延日數為3日。又依菁木公司與包商億承國際股份有限公司之車道畫線工程合約，機車格劃線75×175公分（非熱溶膠）每單位以155元計，由於此劃線範圍與新增B1自行車畫線範圍相當，新增B1自行車畫線及編號應以每單位以150元計，故菁木公司就附表編號5部分請求1萬7,250元（計算式：115處×150元/處＝1萬7,250元），應為合理等語（補充鑑定報告卷第4至7頁），堪認菁木公司就附表編號1至3、6所示工項，依民法第490條第1項、第505條規定請求淡水區公所給付工程款分別為1萬2,000元、6,000元、7萬7,900元、2萬元、1萬7,250元；及就附表編號4所示工項，依系爭合約第20條第11項第1款約定請求淡水區公所給付5,000元，均屬有據。綜前，菁木公司就附表編號1至6所示工項部分，請求淡水區公所給付13萬8,150元（計算式：1萬2,000元＋6,000元＋7萬7,900元＋2萬元＋1萬7,250元＋5,000元＝13萬8,150元）之範圍內，即屬有理；逾此範圍之金額，則非有據。至菁木公司選擇合併依其餘請求權為同一聲明請求部分，均無庸再予論斷。

　㈡菁木公司就附表編號8因停工請求所生必要費用部分：

　⒈菁木公司主張因淡水區公所遲延提出施工基地，且因基礎變更設計停工，致其於停工及復工後重新辦理採購發包、送審等作業共計2個月期間支出貨櫃屋、臨時環保廁所租金及人事管理費用共6萬9,600元，故擇一依系爭合約第20條第11項第1款、第9條第22項約定、民法第227條第1、2項及第231條第1項規定，請求淡水區公所給付6萬9,600元等情。依兩造不爭執事項㈢、㈣所載，系爭工程於101年2月6日開工，因施工基地原道路擋土設施及地下排水箱涵等影響施工要徑，監造人劉農平建築師事務所審核後，准許菁木公司自同年3月12日起停工，兩造於101年4月24日召開協調會變更設計圖，會議記錄記載菁木公司要於同年月30日進場復工，可知菁木公司於101年3月12日停工前無法按原設計圖施工之原因，乃因淡水區公提供之工程用地內留有原道路擋土設施及地下排水箱涵尚未清除，致影響要徑工項之施作，該施工範圍涉及變更設計及拆除基地內原道路擋土設施及地下排水箱涵後，須增加施作鋼軌樁擋土工程之問題，致菁木公司無法依時履約，直至淡水區公所於同年4月24日協調會中指示菁木公司於同年月30日復工後，菁木公司方得繼續施工，足認菁木公司就此部分工作延宕之原因，應可歸責於淡水區公所未及時提供工程用地予其使用所致，復依系爭合約第9條第22項約定，提供系爭工程之用地為淡水區公所之契約義務，是菁木公司依上開約定請求淡水區公所延長履約期間及給付其因此增加之必要費用，核屬可採。

　⒉再者，菁木公司復工後即同年5月1日收受監造人提出變更設計關於地下室擋土設施圖說，其先於同年月14日發函通知淡水區公所變更設計內容關於CCP止水樁為新增工項等並檢附單價分析表等資料，復於同年月17日檢送鋼軌樁擋土工程分項計畫書予淡水區公所、監造人，經淡水區公所於同年月25日准予備查，有監造人101年5月1日函、淡水區公所101年5月25日函、菁木公司101年5月14日函、同年月17函可佐（原審新北卷第126頁、原審卷一第137、140頁、補充鑑定卷附件十二-3），可認菁木公司自收受圖說後辦理新增工項重新發包、送審計畫書及等待核准期間已將近25日，加計菁木公司上開停工期間即自101年3月12日至同年4月30日共50日，應影響其施工期間約達75日（計算式：25日＋50日＝75日），則菁木公司主張此部分工項除停工期間外尚應展延工期13日，及以停工及復工後重新辦理採購、發包、送審等作業共計2個月計算增加之必要費用，均為可採。

　⒊依菁木公司所提工程報價單、貨櫃屋租賃契約書、工程估驗請款單、工資明細印領清冊（原審新北卷第160頁；補充鑑定報告卷附件十二-8至十二-13、附件十-3至十-4），可認菁木公司自101年3月起為施作系爭工程，確有承租貨櫃屋及臨時環保廁所提供施工人員使用，且其中承租臨時環保廁所部分按月租金支出為每月2,800元，並已實際支出10個月貨櫃屋租金共1萬7,000元及運費9,000元，據此計算每月支出貨櫃屋租金及運費為2,600元，審酌菁木公司於上揭停工及復工後就變更設計所為準備作業共計2個月期間，確有每月支付臨時環保廁所2,800元，及平均每月支出貨櫃屋租金成本2,600元，核屬系爭工程施作期間之必要費用，據此計算2個月費用應為1萬0,800元（計算式：2,800元×2＋2,600元×2＝1萬0,800元），是菁木公司就此部分依系爭合約第9條第22項約定請求淡水區公所給付9,600元，未逾前述得請求範圍之金額，應有理由，而其選擇合併依其餘請求權為同一聲明請求部分，均無庸再予論斷。至菁木公司主張上開期間另有支出人事管理費6萬元部分，迄未提出任何支出單據以實其說，且亦無說明或舉證關於上開期間已進場之機具及財物為何或有何管理之必要（本審卷二第240至241頁），則其主張上開期間需管理已進場機具及財務而支出人事管理費6萬元，難認有據。

　⒋淡水區公所雖辯以菁木公司此部分請求已包含在系爭合約總價中，不得另外請求云云。惟依前述，淡水區公所因未及時提供工程用地予菁木公司而致停工，且菁木公司於復工後尚需重新辦理採購、發包、送審等作業，又兩造既未就該2個月停工及復工作業期間所支出費用部分合意變更契約並予調整契約總價，菁木公司就此部分支出必要費用自未於系爭工程結算總價所涵蓋，故淡水區公所此部分所辯，並非可採。

　㈢菁木公司主張淡水區公所溢扣工程款部分：

　⒈查兩造約定契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，履約期限由雙方視實際需要協議增減；契約履約期間除另有規定外，發生同約第17條第5項不可抗力或不可歸責契約當事人之事故、因天候影響無法施工、因辦理變更設計或增加工程數量或項目、淡水區公所應辦事項未及時辦妥等情形（且非可歸責於菁木公司），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延履約期限者，菁木公司應於事故發生或消滅後7日通知淡水區公所，並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，有系爭合約第7條第1項及該附件第3項、第4項第1款第1、2、4、5目約定可參（原審新北卷第22、62頁）。又依系爭合約第17條第5項本文約定：「因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於『履約期限延期』之規定申請延長履約期限；不能履約者，得免除本契約責任。」（原審新北卷第52頁）。茲就附表各編號分述如下：

　⑴兩造均同意以系爭網圖為系爭工程要徑及展延工程之判斷基礎（本審卷二第132、133、135頁），該網圖由上至下得編列第1條至第7條路徑，其中自施工圍籬搭建至車道桿及貓眼安裝車位畫線工程之最長路徑即第3條路徑，已由紅線標示為「施工主要徑」，且累計完成日曆天為420日；其餘路徑則均標示為「施工次要徑」，又該7條路徑上各施工項目之間均無寬裕時間（即無浮時），而施工主要徑（即第3條路徑）與各施工次要徑（即第1、2、4至7條路徑）呈現同時施作之情形。由上可知，系爭工程中屬於要徑工程，應為前述施工主要徑（即第3條路徑），即施工圍籬、預壘樁施工、擋土板式鋼軌樁打設、各層基礎結構、頂樓鋼骨及鋼構造型、戶外景觀、車道桿及貓眼安裝、車位畫線工程，故附表編號1至4、7至10所示工項除影響上開要徑工程，而應增加工期外，其餘部分因非屬要徑工程之變更，且得與要徑工程同時施作，應不得增加工期。

　⑵菁木公司主張附表編號1至4、6、10所示工項應展延如各編號所示工期日數部分，經對照系爭網圖與附表編號1至4、6、10所示工項之工作內容，併參以系爭工程第2次契約變更設計之工程合約書（本審卷二第198、199頁），兩造就「車道畫線」、「騎樓鋁板烤漆雨遮」等工程項目約定編列於雜項工程下，可知附表編號1、2、3⑴所示工項均屬室內油漆工程，應為系爭網圖關於天花批土底漆、內牆批土底漆、天花內牆面漆、踢腳油漆之第6條路徑；編號3⑵屬室外油漆工程，應為系爭網圖關於外牆彈性塗料之第4條路徑；編號4、6、10分屬雨遮、車位畫線、打石及水溝蓋工程，應為系爭網圖關於雜項、排水明溝改善工程之第2條路徑，可知此部分工項之施工期間均得為要徑工程之施工期間所涵蓋，且得與該要徑工程之工項同時施作，又菁木公司所主張此部分應展延工期日數亦未逾影響要徑工程之附表編號7、8所示工項應展延工期日數（詳後述），自不得依約請求展延工期並據此計算可免計之逾期違約金。

　⑶附表編號7所示工項部分：

　①菁木公司主張鄰地界地下管線及地上交通號誌，阻礙其施工搭建鷹架，等待管線、交通號誌遷移期間而致結構模板、鋼筋施工延宕等情，查依淡水區公所101年9月12日函、同年月27日函及會勘紀錄（原審新北卷第85至86頁、原審卷一第230至233頁）所載，可知淡水區公所前發函通知菁木公司於101年9月21日到系爭工程現場勘查基地內管線（線路）遷移事宜，兩造並於會勘當日研商有關管線遷移事宜並做成會勘紀錄；觀諸會勘結論記載：「㈠本工程基地內臨新生街處有電信手孔1只，影響本工程水溝施作動線，中華電信同意配合本工程遷移施工。㈡本工程基地內西北角隅號誌燈桿位處本工程水溝動線位置，且號誌上方設置多線路，已影響本工程施作，經查該號誌燈上設置之電線線路非紅樹林有線電視公司所有，係號誌燈本身之電線以及警察單位監視器之線路，經會同勘查號誌部分由交通局配合辦理遷移，監視器線路由淡水分局民防組配合辦理遷移」等語，堪認兩造協商遷移部分包含中華電信之電信手孔及地下管線、西北角隅號誌燈桿。又觀以現場施工照片、鑑定時現場調查照片、Google Maps街景照片（鑑定報告卷附件四-6第6至8頁、補充鑑定報告卷附件三-7、本審卷一第47至61頁），足見菁木公司所指地下管線即中華電信之地下管線埋設於地下，除得知悉位於系爭工程基地邊界鄰地上電信手孔蓋外，其餘地下管線位置均無法確認勘查，是以施工前之客觀外在顯示現場狀態，實無從判斷電信手孔蓋下之地下管線於施作過程是否有遷移必要，則菁木公司既於施工前無法知悉中華電信地下管線於系爭工程基地之正確位置，且該地下管線遷移行為需由業主即淡水區公所召開協調會邀請中華電信、菁木公司辦理會勘，並提供施工圖說請中華電信進行套繪而確認是否影響地下管線，此觀之淡水區公所101年9月12日函及會勘紀錄表即明（原審卷一第231至233頁），鑑定及補充鑑定報告亦同前結論（鑑定報告卷第11至12頁、補充鑑定報告卷第9頁），又系爭工程基地下因前揭地下管線存在，菁木公司需待中華電信遷移後始得進行架設鷹架，並進行之後基地開挖行為，有補充鑑定報告、系爭網圖可佐（補充鑑定報告卷第9頁、本審卷二第135頁），可證菁木公司因等待中華電信之電信手孔及地下管線遷移而延宕施工期間，核屬不可歸責於菁木公司之事由，且此部分影響後續開挖整地、擋土措施之基礎工程進行，核屬要徑工程即系爭網圖關於基礎結構之第3條路徑，是菁木公司依系爭合約第7條附件第4項第1款第10目約定，請求淡水區公所就此部分展延工期，即為可採。至西北角隅號誌燈桿遷移部分，依前揭相關照片所示，該號誌燈桿施工前即位於系爭工程基地範圍內之安全圍籬正上方，菁木公司於設計規劃系爭工程時，既已明知該號誌燈桿正確位置，即應將遷移該號誌燈桿之時程規劃於施工內容中，並納入約定工期之考量，自不得事後再以遷移該號誌燈桿為由向淡水區公所請求展延工期。

　②再者，菁木公司主張因中華電信之電信手孔及地下管線阻礙其施工搭建鷹架，並致施工延宕等情，經原審就此部分應展延日數送請鑑定後，鑑定結果認「中華電信手孔遷移須經開挖、拉線、吊走舊手孔、埋設新手孔、穿線、回埋、鋪設AC等工項分階施作。本工程因新手孔埋設位置非舊手孔之位置，故吊走舊手孔後，即可於原地進行土方回填及鋪設AC，之後即可進行施工鷹架搭設。故計開挖、拉線、吊走舊手孔須作業1天，而土方回填及鋪設AC須作業1天，故合理展延日數為2日」（補充鑑定報告卷第9頁），堪認附表編號7所示「鄰地界地下管線阻礙鷹架搭建」之工項部分應展延工期2日。因此，菁木公司主張此部分工項應展延工期2日，即屬有據。

　⑷附表編號8所示工項部分：　

　　依本判決貳、四、㈡所示，菁木公司主張此部分除停工期間外尚應展延工期13日，為有理由。

　⑸附表編號9所示工項部分：

　①依系爭合約第7條附件第4項第1款第1、2目、第17條第5項約定，菁木公司固得以因遇天災或人力不可抗力因素、天候因因素，向淡水區公所申請延長工期，惟依約所謂天災或不可抗力因素，應指包括颱風、豪雨、惡劣天候等所造成之意外災害，是若有因颱風、豪雨、惡劣天候等客觀天候因素，且已影響要徑結果者，方得依約給予展延工期。

　②菁木公司雖主張附表編號9所示13日曆天（即101年11月22日、102年1月4日、同年3月31日、同年4月1日、同年月4、5日、同年月6月之半日、同年月9日、同年月11日之半日、同年月12至14日、同年月19、20日）受雨天之天候因素影響，應展延工期等情，然依101年淡水氣象站逐日雨量資料、氣象局逐時氣象資料（原審新北卷第132至133頁、原審卷一第235至244頁），可知101年11月22日雨量達53mm，其餘102年1月4日、同年3月31日、同年4月1日、同年月4、5日、同年月6日之半日、同年月9日、同年月11日之半日、同年月12至14日、同年月19、20日上午5時至下午6時累積雨量則分別為1mm、4mm、13.5mm、5.5mm、20.5mm、8.5mm、7.5mm、13.5mm、20.5mm、1mm、11.5mm、4mm、6.5mm，參以中央氣象局101年氣候年報附錄所載「極端氣項指標之定義：大雨日數指日雨量≧50毫米，且<130毫米的日數；豪雨日數指日雨量≧130毫米，且<200毫米的日數」（本審卷二第142至151、163頁），則菁木公司主張前揭13日曆天，除101年11月22日雨量達大雨程度外，其餘均未達氣象局所認極端氣象之大雨、豪雨指標，且觀諸此部分雨量均為20.5mm以下，甚僅有雨量1mm等情，難認符合前揭約定因遇天災或人力不可抗力因素、天候因素得延長工期之事由。又菁木公司就上開日曆天並未停工，為兩造所不爭執，有施工日誌可參（原審新北卷第135、142至151頁），可認系爭工程尚有部分工項未因雨天而影響其施作，併對照系爭網圖所示各工項施作期間，菁木公司於101年11月22日排定之工程內容為水電消防管線配置、2層結構，其中水電消防管線配置工程非屬要徑工程，而2層結構部分則屬基礎結構部分之要徑工程，且此部分結構灌漿之工作內容確因極端氣候之大雨而有無法施作之情形，自該當前揭約定展延工期之要件，故菁木公司主張101年11月22日因受大雨事由影響要徑工程，應予展延工期1日，應屬有據；逾此範圍之日數，則非有理。

　③菁木公司雖據以鑑定報告、鑑定人證述內容而認除101年11月22日外之日曆天均得展延工期，然觀諸鑑定報告、補充鑑定報告內容（鑑定報告卷第13至14頁、補充鑑定報告卷第10頁），可知該等報告僅記載各日雨量及因雨得展延之日期，並未說明除101年11月22日外之雨量達到何種程度而屬契約所指之颱風、豪雨、惡劣天候，又報告所稱「比對系爭網圖對照相關工項計有門窗工程、頂樓鋼骨工程、屋頂防水壓制層、外牆憎性塗料等五項工項雨天不宜施作」等語，亦未指明該部分工項究符合施工規範之何部分、菁木公司於當日是否有施作該工程內容等，且鑑定人於原審證述內容僅泛指一般狀況在臺北下1小時的雨量約2公釐，伊以累積雨量達10公釐來判斷當日已下了5小時的雨而無法施工等語（原審卷二第309頁），除與上開鑑定報告所認定內容未符外，亦無具體說明判斷基準究竟為何、是否有區分各項工程與各規範間之關聯性，本院自無從以上開鑑定報告及鑑定人證述內容而為菁木公司有利之認定。況依系爭網圖所示各工項施作期間，該等期日進行之工程及鑑定報告所指雨天不宜施作之工程並非均屬要徑工程，亦難認影響上述基礎結構等之要徑工程而有展延工期之必要。此外，菁木公司於擬定工期時，即應考量施工當地雨天對工程之影響，且細譯系爭合約及附件、工程規範等件，兩造並未約定菁木公司於工程期間因雨天即不得施工，或於降雨倘達多少雨量時即可請求停工並予展延工期之約定。是以，菁木公司請求就除101年11月22日外之上開其餘日曆天應展延工期，尚屬無據。

　⒊查系爭工程原依約工期為300日，經第1、2次變更設計後展延工期16日、15日後，契約工期變更為331日，加計淡水區公所同意免計工期61日、停工81日後，總計工期應為473日，有監造人102年10月8日函可參（原審卷一第117頁）。又兩造未爭執系爭工程於101年2月6日開工起至102年8月16日完工，施工期日共計為558日，故淡水區公所據此認定菁木公司逾期85日（原審卷一第117頁），並自工程款扣罰逾期違約金439萬1,421元（原審卷二第332至333頁），惟依前述，菁木公司得請求展延工期日數為16日（計算式：2日＋13日＋1日＝16日），故菁木公司就系爭工程逾期日數應為69日（計算式：85日－16日＝69日），復依兩造不爭執事項㈨所載「菁木公司如有逾期完工情事，應以結算金額5,166萬3,777元之1/1,000即5萬1,664元按日扣款」，則菁木公司依約應扣罰逾期違約金共計為356萬4,816元（計算式：69日×5萬1,664元/日＝356萬4,816元），是淡水區公所溢扣應給付菁木公司之工程款82萬6,605元（計算式：439萬1,421元－356萬4,816元＝82萬6,605元），菁木公司就此部分工程款債權仍存在，則其依系爭合約第3項及附件第2項約定，請求淡水區公所給付其82萬6,605元，應屬有據。　

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。菁木公司就本件得請求淡水區公所給付部分，核屬無確定期限之金錢給付，淡水區公所自應於催告時起負遲延責任，而菁木公司已於103年12月24日以起訴狀繕本送達淡水區公所之上級機關即新北市政府，由該府於同日以公文交換方式送達淡水區公所，有送達證書可佐（原審卷一第11頁），並為淡水區公所自承在卷（原審卷三第213頁），則菁木公司請求淡水區公所就應給付金額自同年月25日起計付法定遲延利息，亦屬有理。

六、綜上所述，菁木公司依系爭合約第3條及附件第2項、第9條第22項、第20條第11項第1款及民法第490條第1項、第505條規定，請求淡水區公所給付共計97萬4,355元（計算式：13萬8,150元＋9,600元＋82萬6,605元＝97萬4,355元），及自103年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審除確定部分外判命淡水區公所給付逾上開應准許部分，尚有未洽。淡水區公所上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分原判決廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，及其餘不應准許部分，原審判命淡水區公所如數給付，及駁回菁木公司之請求，兩造上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄，為無理由，均應予駁回。　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件淡水區公所之上訴為一部有理由、一部無理由，菁木公司之上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　工程法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳慧萍

　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳若萍

　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘曉玫

正本係照原本作成。

新北市淡水區公所不得上訴。

菁木營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴竺君　　　　　　　　　　　　　　

附表：