111年度重上字第46號

上訴人即 

被上訴人    尚鼎興業有限公司

法定代理人  朱志豪

訴訟代理人  陳又新律師

被上訴人即 

上  訴  人  美麗新實業股份有限公司

法定代理人  尤慧青

訴訟代理人  方文萱律師

            周志潔律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年

11月25日臺灣臺北地方法院110年度訴字第3818號第一審判決各自提起上訴，尚鼎興業有限公司並減縮訴之聲明，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用除減縮部分外，由兩造各自負擔。

原判決主文第一項關於命上訴人美麗新實業股份有限公司給付之金額應減縮為新臺幣壹佰捌拾參萬捌仟柒佰柒拾元。

一、本件上訴人即被上訴人尚鼎興業有限公司（下稱尚鼎公司）主張：伊於民國105年2月18日與被上訴人即上訴人美麗新實業股份有限公司（下稱美麗新公司）簽訂專櫃廠商契約書（下稱105年專櫃契約），向美麗新公司承租美麗新廣場大直館商場（下稱美麗新大直館）4樓櫃位經營義式餐廳（下稱系爭專櫃），期間3年，並自108年3月12日起續約3年至111年3月11日止。美麗新公司於109年9月29日發函通知伊：「美麗新廣場大直館擬配合業主（即長虹建設股份有限公司，下稱長虹公司）部分樓層變更使用執照及改裝事宜，全館B2-4樓於110年1月4日起暫時停止營業」；又於110年1月4日停止營業後，要求伊簽署「進撤場工作申請單」，須由伊同意自行終止專櫃契約，始可進入餐廳拿取財物及營業設備；復於同年1月14日發函通知伊：「美麗新公司已於110年1月4日合法終止雙方專櫃合約」。美麗新公司違法終止專櫃契約及商場營運，致伊受有機械設備、裝潢、無法營業、資遣員工之損失，合計新臺幣（下同）910萬8,976元，應予賠償。另美麗新公司扣留伊貨款185萬7,145元，亦應返還。爰依民法第226條、第216條、第179條規定，求為命：㈠美麗新公司給付910萬8,976元，㈡美麗新公司給付185萬7,145元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。原審判決美麗新公司應給付尚鼎公司185萬7,145元，另駁回尚鼎公司其餘請求。美麗新公司就其敗訴部分、尚鼎公司就其敗訴部分其中529萬2,938元本息部分，各自提起上訴。尚鼎公司嗣減縮其向美麗新公司請求返還扣留貨款金額為183萬8,770元（見本院卷二第84-85頁，按尚鼎公司原請求返還185萬7,145元）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回尚鼎公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡美麗新公司應給付尚鼎公司529萬2,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：美麗新公司之上訴駁回。

二、美麗新公司則以：兩造就尚鼎公司在美麗新大直館設置專櫃簽訂105年專櫃契約，期間自105年3月12日起至108年3月11日止。兩造自108年初開始進行續約協商，因尚鼎公司要求伊降低營業額抽成比例及降低年度保證營業額，伊不同意尚鼎公司要求，兩造至108年3月11日原租約租期屆滿前仍未達成續約合意，也未簽訂新約。嗣因商場業主長虹公司變更使用執照及建築物使用類別，伊於109年9月29日發函通知尚鼎公司不再續約，並定110年1月4日為專櫃契約終止日，請尚鼎公司完成拆除自費改裝固定設施，將櫃位回復至美麗新公司原點交時之原狀並點交予美麗新公司。尚鼎公司拒不拆除返還，伊只能依約代為處置並回復原狀，經扣抵保證營業額抽成比例款、相關拆遷、搬運及倉儲費用、懲罰性違約金後，伊並無不當得利等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠尚鼎公司之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。上訴聲明：㈠原判決關於不利美麗新公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，尚鼎公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。   

三、兩造不爭執事項（見原審卷267頁）：

(一)尚鼎公司於105年2月18日與美麗新公司簽訂專櫃契約，向美麗新公司承租美麗新大直館4樓櫃位經營義式餐廳，期間3年，至108年3月11日止。

(二)兩造於108年初就續約事宜進行協商，美麗新公司於108年5月間寄送新版專櫃契約書予尚鼎公司，尚鼎公司用印後寄回美麗新公司，美麗新公司未在其上簽名用印。

(三)前開事實，有專櫃契約書、專櫃廠商約定條款、兩造歷次往來函件、照片等為證（見原審卷29-63、184-202頁）。

四、本件尚鼎公司主張美麗新公司違法終止專櫃契約，應賠償其所受損害及返還扣留貨款，為美麗新公司所否認，並以前詞為辯；本件兩造之爭執如下：㈠兩造就105年專櫃契約有無合意續約？㈡美麗新公司有無合法終止108年專櫃契約？㈢尚鼎公司請求美麗新公司賠償損害及返還扣留貨款，有無理由？分述如下。

五、關於兩造就105年專櫃契約有無合意續約部分：

(一)按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」民法第153條、第154條第1項定有明文。

(二)經查兩造105年專櫃契約第2條約定：「本契約有效期間自開幕日2016年1月起3年的合約期限（有優先續約權2年）。…」（見原審卷184頁）；專櫃廠商約定條款第2條約定：「經營期限：一、乙方（即尚鼎公司）經營期限依雙方所簽署專櫃契約之約定，…。二、乙方如擬續約，應於經營期限屆滿日六十日前提出書面申請，經甲方（即美麗新公司）同意，並由雙方就續約條件合意後，於營運期限屆滿前十日，簽訂新約。三、倘有下列事由者，甲方得拒絕續約：1.續約條件無法達成合意時。2.甲方基於營業或整體規劃，需要調整業種、廠商或改裝時。3.乙方有以下情形時：(1).未達保證營業額或目標營業額。(2).業績表現低於(本商場)設定目標營業額或保證營業額且明顯連續衰退時。(3).屬於臨時專櫃。(4).於合約期間有違反專櫃契約之情事。4.其他重大事由。四、未依前項規定完成續約者，專櫃契約於期間屆滿時自動失效，乙方應於期滿日屆至時，無條件完成撤櫃，並將原專櫃所在位置點交於甲方，無民法第四百五十一條規定之適用。五、甲方於本約期限屆滿後，如仍對乙方繼續抽成，其抽成金係作日後雙方間各項費用結算之用。乙方不得主張雙方有事實上默示或繼續、不定期之契約關係存在。六、乙方如確有難以繼續營業之情事，得於三個月前通知甲方終止專櫃契約。但乙方未依前述規定通知甲方而逕行中途撤櫃者，專櫃契約視為乙方撤櫃時立即終止，乙方應依終止前六個月之月平均營業額為基準計算，賠償甲方三個月之平均抽成租金。」（見原審卷185頁）。基上，兩造就105年專櫃契約是否有合法續約，應依上開專櫃契約及專櫃廠商約定條款認定之。

(三)次查兩造105年專櫃契約係自105年3月12日開幕日起3年，至108年3月11日屆滿（見原審卷171頁美麗新公司陳述及同卷14頁尚鼎公司陳述兩造於108年3月12日起進行續約程序）；兩造自108年初起進行續約協商，因尚鼎公司要求美麗新公司降低營業額抽成比例及降低年度保證營業額，美麗新公司不同意尚鼎公司要求等情，有美麗新公司提出之兩造通訊對話紀錄為證（見原審卷209-213頁），堪認兩造至108年3月11日租期屆滿前，並未達成續約之合意，亦未簽訂新專櫃契約。惟美麗新公司於108年5月間寄送新版專櫃廠商契約書（下稱108年專櫃契約）及專櫃廠商約定條款予尚鼎公司（見原審卷29-37頁），108年專櫃契約第2條約定：「本契約有效期間自實際起租日108年3月12日起至111年3月11日，共計3年期限。…」，第3條中關於付租方式之營業額抽成比例，改為「第一、二年抽成12%，第三年抽成13%」（見原審卷37頁），與105年專櫃契約「每月營業額200萬元以下抽成12%，每月營業額200萬元以上抽成13%」（見原審卷184頁）不同；關於保證營業額同為每年1,800萬元；關於費用計算，108年專櫃契約增加「分期手續費3%」、「信用卡手續費AE3.5%、廚餘回收476元/月」，雖立契約書人欄載明「甲方：美麗華實業股份有限公司，董事長：黃世杰」，但並未簽名用印；尚鼎公司則在108年專櫃契約立契約書人欄「乙方」用印後寄回予美麗新公司。美麗新公司陳述其寄送新版108年專櫃契約草稿係供尚鼎公司進行前述105年專櫃廠商約定條款第2條第2項之書面申請程序（詳五、(二)），合於上開約定，應為可採。而尚鼎公司在108年專櫃契約立契約書人欄乙方用印後寄回予美麗新公司，應認係向美麗新公司提出續約之要約。另尚鼎公司自108年3月12日起至109年3月11日止之營業額為1,135萬3,495元（未稅，見本院卷一第149頁），未達108年專櫃契約約定之保證營業額1,560萬元（未稅，見原審卷37頁），不足營業額424萬6,505元（1,560萬元-1,135萬3,495元=424萬6,505元），尚鼎公司應依108年專櫃契約第3條「付租方式」第1項、第2項約定，給付美麗新公司不足抽成款，有美麗新公司對帳單可稽（見本院卷一第149頁），尚鼎公司已給付不足抽成款予美麗新公司，為美麗新公司所不爭執；再參美麗新公司提出之代扣費用明細，其中包含108年專櫃契約增加「AE手續費」（見原審卷255頁），足證兩造已就108年專櫃契約達成合意續約，美麗新公司始得依108年專櫃契約之約定向尚鼎公司請求支付「AE手續費」；且尚鼎公司自108年3月12日起至110年1月4日止，依108年專櫃契約第3條「付租方式」、「費用計算」之約定給付租金及費用等情，為兩造所不爭執（見另案本院判決第8頁，本院卷二第148頁），美麗新公司自108年3月12日起，既持續受領尚鼎公司依108年專櫃契約約定給付之租金、費用及抽成，參諸105年專櫃廠商約定條款第2條第4、5項關於租期屆滿未續約者，專櫃契約自動失效，尚鼎公司不得以美麗新公司繼續抽成為由，主張以不定期限繼續原專櫃契約等約定（見原審卷185頁），應認兩造早已約定排除民法第451條規定之適用，足見美麗新公司就尚鼎公司以履行108年專櫃契約內容為續租系爭專櫃之要約，有可認為承諾之事實。美麗新公司辯稱伊並無與尚鼎公司就108年專櫃契約達成續約合意云云，為不足取。據上，兩造於108年5月間就108年專櫃契約已互相表示意思合致而續訂新約，並回溯系爭專櫃之租賃期間為自108年3月12日起至111年3月11日止，105年專櫃契約已於108年3月11日因租期屆滿而消滅。美麗新公司否認兩造已續訂108年專櫃契約，為不足採。　　

六、關於美麗新公司有無合法終止108年專櫃契約部分：

(一)兩造間已成立108年專櫃契約，並回溯自108年3月12日起算3年至111年3月11日止，有如前述（詳五、(三)），美麗新公司有無合法終止108年專櫃契約，應依108年專櫃契約及專櫃廠商約定條款決之。

(二)經查108年專櫃契約前言載明：立契約書人：美麗華實業股份有限公司（以下簡稱甲方，即美麗新公司）、尚鼎興業公司（以下簡稱乙方），茲就乙方同意於甲方美麗新廣場(大直館)設置專櫃，提供商品及服務事宜，雙方同意簽署以下條款，除本契約書約定者外，其他相關事宜，悉依本約附件「專櫃廠商約定條款」及「商場管理準則」之約定，並與本約有相同效力（見原審卷37頁）。附件專櫃廠商約定條款第1條第2項約定：「如甲方基於營業或整體規劃，於本專櫃契約簽定期間內有調整或變動營業位置及面積之需要時，雙方應依協議共同配合調整。」第11條第5項約定：「因天災、地變不可抗力或因法令變更、政府機關之行政行為等不可歸責於雙方之事由，致無法繼續營業時，或甲方喪失本商場所在之建築物之使用權利時，雙方專櫃契約自動終止，雙方互不為任何損害賠償之請求」（見原審卷29、35頁）。　

(三)次查美麗新公司已於109年9月29日發函予尚鼎公司，載明：「美麗新廣場大直館擬配合業主部分樓層變更使用執照及改裝事宜，全館B2-4樓於110年1月4日起暫時停止營業」，「配合本建築物所有權人長虹公司(下稱業主)變更使用執照及建築物使用類別重新規劃，將商場面積地下層二樓至地上層四樓變更減縮；美麗新廣場大直館亦須配合業主整體建築物之改裝計劃。」「依專櫃廠商約定條款第一條第二款，我司及貴司於契約簽訂期間內，我司如有調整或變動營業位置及面積之需要時，貴司應依協議配合調整，全館B2-4樓將擬自於110年1月4日起暫時停止營業」等語（見原審卷39頁）。雖尚鼎公司主張美麗新公司與長虹公司原定租約租期15年，二者係提前於110年1月31日終止租約，美麗新公司並非於110年1月4日喪失商場所在建築物之使用權利，未能認兩造之108年專櫃契約係於同日自動終止云云，並提出長虹公司與美麗新公司簽訂之協議書（見本院卷一第485-486頁）為證。惟美麗新公司抗辯其於110年1月4日已全面停止商場之營業活動，有美麗新大直館公告自110年1月4日起暫停營業進行改裝工程之照片可參（見原審卷63頁）；參諸美麗新公司係經營百貨商場，其與有意經營專櫃之業者簽訂專櫃契約，提供專櫃場地、營業所需水電等資源供專櫃業者營業，並對消費者進行廣告，招攬消費者進入百貨商場從事消費，美麗新公司再依其與專櫃業者之專櫃契約約定，按專櫃業者之營業收入比例收取報酬，美麗新公司全面停止美麗新大直館之營業活動，並進行除工程（履行前述該公司與長虹公司協議書之約定），即無從再自消費者獲取營業收入；美麗新公司抗辯其自110年1月4日起無法繼續營業並獲取收入，已喪失商場使用權，堪以採信。又美麗新公司既係為配合業主長虹公司部分樓層變更使用執照及改裝計劃，而就美麗新大直館地下2樓至地上4樓自110年1月4日起暫時停止營業，茲事體大，美麗新公司理應提前辦理點交美麗新大直館B2-4樓予長虹公司以利作業，尚未能以長虹公司與美麗新公司係於110年1月31日終止租約，而謂美麗新公司並非於110年1月4日實質上已喪失商場所在建築物之使用權利，俾將商場返還長虹公司，尚鼎公司此部分主張為不足採。　

(四)再查108年專櫃廠商約定條款第11條「契約終止」第5項約定：「因…甲方（即美麗新公司）喪失本商場（即美麗新大直館）所在之建築物之使用權利時，雙方專櫃契約自動終止…」（見原審卷第35頁）。又美麗新公司向長虹公司承租大直館商場，雙方於110年1月8日簽訂協議書，約定於同年月31日終止租賃契約，上開協議書第1條約定：「…租賃標的之二至四樓，乙方（即美麗新公司）於提前終止日（110年1月31日）前依原租賃契約相關約定返還予甲方（即長虹公司）」（見本院卷一第485頁），系爭專櫃位在商場4樓，為美麗新公司應返還長虹公司範圍（見另案本院卷第91頁、本件本院卷二第161頁），則美麗新公司應於110年1月31日前返還含系爭專櫃在內之商場予長虹公司，而喪失商場之使用權利，依108年專櫃廠商約定條款第11條第5項約定，108年專櫃契約於110年1月31日自動終止，為兩造所不爭執（見另案本院卷第283頁、本件本院卷二第165頁），復無證據足資證明美麗新公司於108年間即預見長虹公司將於110年提前終止美麗新大直館之租約，尚鼎公司辯稱美麗新公司誘使伊簽訂108年專櫃契約，係以損害伊為目的，並違反誠實信用原則云云，為不足取。兩造所訂108年專櫃契約已於110年1月31日自動終止，堪以認定。

七、關於尚鼎公司請求美麗新公司賠償損害及返還扣留貨款部分：

(一)經查108年專櫃廠商約定條款第11條第5項約定：「因天災、地變不可抗力或因法令變更、政府機關之行政行為等不可歸責於雙方之事由，致無法繼續營業時，或甲方（即美麗新公司）喪失本商場所在之建築物之使用權利時，雙方專櫃契約自動終止，雙方互不為任何損害賠償之請求。」（見原審卷35頁）。兩造間108年專櫃契約係因美麗新公司喪失大直館商場所在建築物之使用權利而依本條款自動終止，有如前述（詳六、(四)），本條款既約定於此情形「雙方互不為任何損害賠償之請求」，則尚鼎公司請求美麗新公司賠償529萬2,938元（按尚鼎公司原請求910萬8,976元，即包含裝潢及營業設備、食材、資遣費、營業損失等，經原審判決敗訴後，尚鼎公司就529萬2,938元提起一部上訴），為無理由，不應准許。

(二)又兩造間之108年專櫃契約已於110年1月31日自動終止，有如前述（詳六、(四)）， 依108年專櫃廠商約定條款第11條第6項約定：「專櫃契約屆滿或終止後，乙方（即尚鼎公司）仍有費用、款項、違約金或損害賠償金未付者，甲方（即美麗新公司）得自貨款中逕行扣抵後，無息返還餘額，否則甲方得就乙方商品及相關設備行使留置權，並依法追償。」（見原審卷35頁）。

(三)兩造間之108年專櫃契約既已於110年1月31日終止，美麗新公司依專櫃廠商約定條款第11條第6項約定，如尚鼎公司仍有費用等未付者，美麗新公司得自貨款中扣抵後，返還餘額。尚鼎公司主張美麗新公司扣留貨款185萬7,145元（含109年11月份73萬8,683元、109年12月份95萬7,687元、110年1月份16萬0,775元）等情，業據其提出美麗新公司出具之109年11月份、12月份之對帳單為證（見原審卷89-96頁）；嗣美麗新公司提出110年1月之對帳單，110年1月1日、2日、3日貨款共計16萬0,775元（見本院卷二第77頁），尚鼎公司自承扣除抽成款1萬8,375元後為14萬2,400元（見同上卷85頁），則尚鼎公司得請求美麗新公司返還扣留貨款183萬8,770元（計算式：738,683＋957,687＋142,400＝1,838,770），為美麗新公司所不爭執，尚鼎公司並因此減縮請求返還扣留貨款金額為183萬8,770元（見同上卷84、138頁），從而尚鼎公司請求美麗新公司返還扣留貨款183萬8,770元，應予准許。另美麗新公司原抗辯尚鼎公司應給付其保證營業額抽成比例款30萬2,400元、67萬2,441元、相關拆遷、搬運及倉儲費用116萬2,000元，懲罰性違約金121萬7,803元等，其得為抵銷；然嗣已同意在另案請求上開金額，不在本件為抵銷（見本院卷一第499頁），此部分爰不予斟酌，附此說明。　　　　　　

八、綜上所述，尚鼎公司依民法第226條、第216條、第179條規定減縮請求美麗新公司返還扣留貨款183萬8,770元，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就尚鼎公司上開請求應准許部分（尚鼎公司減縮請求部分除外），命美麗新公司給付及為假執行之宣告，並無不合；美麗新公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就尚鼎公司請求不應准許部分，為尚鼎公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；尚鼎公司提起一部上訴，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又原審判決命美麗新公司給付部分應予減縮，爰諭知如主文第三項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

十、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

                  民事第二十庭 

                      審判長法  官  周祖民

                            法  官  張永輝

                            法  官  鄭威莉

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  戴伯勳