111年度重上字第655號

上  訴  人  廖秀如   

            雲太實業股份有限公司

法定代理人  廖仁群 

共      同

訴訟代理人  廖偉真律師

複  代理人  方興中律師

被  上訴人  博德石材有限公司

法定代理人  羅詠昱 

訴訟代理人  熊賢安律師

被  上訴人  維閣實業股份有限公司

法定代理人  張惇淨 

訴訟代理人  丁榮聰律師

            許文懷律師

上列當事人間返還工程代墊款等事件，上訴人對於中華民國111年6月23日臺灣臺北地方法院110年度建字第71號判決提起上訴，

並為訴之追加及撤回，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之

聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。

被上訴人維閣實業股份有限公司應給付上訴人廖秀如新臺幣肆佰零陸萬玖仟貳佰壹拾玖元，及自民國一一０年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人維閣實業股份有限公司應另給付上訴人廖秀如新臺幣捌拾陸萬貳仟叁佰柒拾元，及自民國一一一年十一月十五日起清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴與追加之訴駁回。

第一審及第二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分），由被上訴人維閣實業股份有限公司負擔百分之五十，餘由上訴人廖秀如負擔。

本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人維閣實業股份有限公司以新臺幣肆佰零陸萬玖仟貳佰壹拾玖元或同額合作金庫花蓮分行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人維閣實業股份有限公司以新臺幣捌拾陸萬貳仟叁佰柒拾元或同額合作金庫花蓮分行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得免為假執行。

其餘追加之訴之假執行聲請駁回。

一、程序方面： 

    按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下

    列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條、第446條第1項分別定有明文。經查，上訴人廖秀如、雲太實業股份有限公司（下稱雲太公司），與被上訴人維閣實業股份有限公司（下稱維閣公司)、博德石材有限公司（下稱博德石材公司），對於訴外人麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）向維閣公司給付之「國立故宮博物院南部院區興建計畫博物館建築及相關案之石材工程（即嘉義故宮南院9.8*9.8石材工程）

　　」（下稱系爭石材工程）工程結餘款等項發生爭執，於原審聲明如附表第壹欄所示。上訴人於本院追加、撤回（含減縮）及更正法律上陳述如後：

　㈠上訴人於本院民國111年11月14日準備程序，將附表第壹欄之原審聲明㈠，更正如第貳欄第㈡項所示第一順位之訴（見本院卷㈠第163-164頁筆錄），嗣於本院113年6月11日言詞辯論期日，將附表第貳欄第㈡項聲明更正為第叁欄第㈢項第二順位之訴（見本院卷㈢第112頁筆錄），核屬更正法律上陳述，且被上訴人同意其更正（見本院卷㈢第112-113頁筆錄及卷㈡第349頁筆錄），應依上訴人更正後聲明順位審理

　　，先予說明。

　㈡上訴人於本院111年11月14日準備程序，將附表第壹欄之原審聲明㈡㈢，追加（擴張）為第貳欄第㈢㈣項所示第二順位之訴⑴、⑵（即附表第壹欄第㈡項聲明請求共同給付上訴人二人813萬8435元，追加（擴張）為先、備位請求上訴人二人各813萬8435元，見本院卷㈠第163-164頁筆錄），復於本院113年5月29日言詞辯論期日撤回（減縮）部分聲明，僅餘附表第叁欄第㈡、㈣項所示（見本院卷㈢第112、115頁筆錄）；被上訴人於程序上並不爭執（見同卷第112-115頁筆錄及本院卷㈡第349頁筆錄），是本院僅就附表第叁欄所示聲明為審理。

　㈢上訴人於本院112年9月25日準備程序追加民法第541條為請求權（見本院卷㈡第178頁）；博德石材公司於程序上無意見，維閣公司則反對其追加（見同頁）。由於追加部分與起訴部分之基礎事實，均為兩造就系爭石材工程之結餘款等項之爭執，是以請求基礎事實同一，依前開規定，應准許追加。又上訴人於本院113年5月29日言詞辯論期日表示，本件請求權僅為附表第叁欄註2所示，撤回其餘請求權之上訴（見本院卷㈢第114頁筆錄）；被上訴人同意其撤回（見同頁），是上訴人本件請求權僅為附表第叁欄註2所載，附予敘明。

二、上訴人主張：103年間，廖秀如與原審共同被告羅慧恩為向麗明公司承作系爭石材工程而成立合夥，由廖秀如以工程所需金錢做為金錢出資，羅慧恩則提供人力做為出資，二人出資比例各半（下稱系爭合夥）。104年間，廖秀如代表系爭合夥與維閣公司達成借牌合意，委任維閣公司出名承攬系爭石材工程，並以工程淨利1/3做為借牌報酬。維閣公司遂於104年4月10日與麗明公司簽定承攬合約與買賣合約，外觀上由維閣公司為麗明公司施作系爭石材工程及提供石材；實則由系爭合夥履行。上述工程業已完工，麗明公司亦付清款項

　　，系爭合夥發生法定解散事由，經廖秀如與羅慧恩清算後，廖秀如可分得剩餘合夥財產1/2。系爭工程結餘1853萬1004元，維閣公司於扣除借牌報酬，應將剩餘1235萬4003元交付系爭合夥；故廖秀如得依清算結果請求其中半數即617萬7002元。若是借牌關係不存在，應認廖秀如（備位為雲太公司

　　）、羅慧恩、維閣公司成立合資關係，由廖秀如提供系爭石材工程所需金錢，羅慧恩則以博德石材公司名義提供人力，維閣公司負責與麗明公司簽約（下稱系爭三人合資）；系爭石材工程已完工，故合資目的已完成，廖秀如（備位為雲太公司）得請求被上訴人協同辦理清算系爭三人合資財產。此外，廖秀如曾為博德石材公司墊付工資368萬5000元，得請求該公司返還之。爰依附表第叁欄所示請求權訴請如該欄位所示等語。

三、被上訴人博德石材公司則以：羅慧恩與廖秀如就系爭石材工程成立系爭合夥，並向維閣公司借牌；至於上訴人所稱系爭三人合資，並不存在，自無從請求伊協同清算合資財產。廖秀如與羅慧恩有多件合夥關係，往來款項多達2000餘萬元，且廖秀如係將368萬5000元係匯至訴外人徐淑鳳帳戶內，卻 迄未證明此係為伊墊付工資，故無從請求返還不當得利等語

　　，資為抗辯。

四、被上訴人維閣公司則以：系爭石材工程係由伊購買石材並施工；並無上訴人所述合夥、借牌、合資等情事。廖秀如無從請求伊給付工程淨利其中617萬7002元，上訴人也無從請求伊協同清算合資財產等語，資為抗辯。

五、原審就上訴人前開請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人提起上訴，嗣更正聲明如附表第叁欄所示。被上訴人博德石材公司答辯聲明：㈠上訴人對博德石材公司上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行

　　。被上訴人維閣公司答辯聲明：㈠上訴人對維閣公司上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願以現金或同額合作金庫花蓮分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

六、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第164、166頁）

　㈠系爭石材工程應收帳款及保留款已由維閣公司收取。

　㈡兩造不爭執下列證物之形式真正：（見本院卷㈢第119頁）

　　⑴上訴人不爭執被上訴人一、二審證物之形式真正。

　　⑵博德石材公司不爭執上訴人一、二審證物之形式真正。　

　　⑶維閣公司爭執原證5、6之形式真正，不爭執上訴人其餘一、二審證物之形式真正。

　㈢廖秀如自104年9月16日至105年1月18日，陸續存款至徐淑鳳在華南商業銀行所開設第000000000000號帳戶，總額達368萬5000元（見原審卷㈠第99-115頁存款憑條）。

　㈣兩造與關係人就系爭石材工程曾進行下列訴訟：

　  ⑴甲案：（臺灣臺中地方法院109年度訴字第3364號清償借款事件，二審：臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第345號）

　　　廖秀如依消費借貸、不當得利法則，訴請羅慧恩與徐淑靜給付80萬元本息，廖秀如敗訴確定（見本院卷㈠第367-374頁判決書）。

　　⑵乙案：（原法院107年度建字第81號給付工程款事件，二

　　　、三審：本院108年度建上字第68號、最高法院110年度台上字第964號）

　　　博德石材公司（參加人雲太公司）依民法第490、491條之規定，於二審訴請維閣公司給付承攬報酬433萬8173元本息勝訴確定，其餘部分敗訴確定（見原審卷㈠第277-305、307-329頁判決書，第545-547頁裁定書）。

　　　依前開二審判決理由，博德石材公司施作系爭石材工程與維閣公司間成立承攬契約，且博德石材公司施作總額為496萬4193元（原審卷㈠第272-273、489頁，卷㈡第8頁)。

　　⑶丙案：（原法院109年度重訴更一字第5號請求給付合夥分配利益等事件）

　　　廖秀如類推適用民法第699條、第678條第1項規定，請求維閣公司、張兆洋連帶給付分派利益、返還代墊款共1390萬8883元本息；廖秀如敗訴確定（見原審卷㈠第251-259頁判決書）。

　　⑷丁案：（原法院110年度建字第54號返還工程代墊款事件)

　　　廖秀如與雲太公司依維閣公司於107年10月31日切結書之請求權、民法第478、736、179條之規定，訴請維閣公司

　　　與張兆洋連帶給付791萬1014元本息等項。雲太公司依切結書所示請求權，請求維閣公司給付373萬6239元本息部分，已勝訴確定；雲太公司其餘請求以及廖秀如全部請求，則敗訴確定（見原審卷㈡第69-89頁判決書）。

　㈤游秀敏是維閣公司會計、江建德是維閣公司總經理，徐淑靜為羅慧恩配偶，徐淑鳳為徐淑靜胞姊（見本院卷㈠第360-361頁筆錄）。

七、本件爭點為：㈠廖秀如與羅慧恩是否成立系爭合夥？㈡系爭合夥是否與維閣公司成立借牌關係？㈢廖秀如是否可以請求維閣公司給付617萬7002元？㈣若是廖秀如第一順位之訴全部無理由，上訴人得否請求被上訴人協同辦理清算合資財產？㈤廖秀如是否可以請求博德石材公司給付368萬5000元？茲就兩造論點分述如下。

八、關於廖秀如與羅慧恩是否成立系爭合夥方面：

  　廖秀如主張其與羅慧恩在103年間，為向麗明公司承作系爭石材工程而成立系爭合夥，由廖秀提出工程所需金錢做為金錢出資，羅慧恩則提供人力做為出資，二人出資比例各半等語（見本院卷㈢第41-44頁）。維閣公司則否認此情（見本院卷㈢第73-79、85-87頁）。經查：

　㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約

　　」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」，民法第667條第1、2項定有明文。

　㈡廖秀如主張其與羅慧恩在103年間，就系爭石材工程成立系爭合夥，二人出資各半，有下列資料可證：

　　⑴廖秀如、羅慧恩前因甲案涉訟（見不爭執事項㈣第⑴點），甲案二審判決不爭執事項記載：「㈢⒊於103年間，羅慧恩找尋可承攬之石材工程，由被上訴人（指廖秀如）以旗下之博德工業股份有限公司（下稱博德工業公司）名義承攬，被上訴人負責工程所需材料與工資之出資，羅慧恩負責各工程專業人力施作及工地管理，承攬報酬由博德工業公司取得，羅慧恩則自被上訴人處領取每才10元之工地管理費」（見本院卷㈠第369頁判決書），可知廖秀如與羅慧恩在甲案已主張其二人為經營石材工程之共同事業，由廖秀如提供資金並欲以旗下之博德工業公司承攬，羅慧恩則提供人力，核屬合夥關係。其次，博德石材公司與維閣公司因系爭石材工程另於乙案涉訟（見不爭執事項㈣第⑵點），羅慧恩並於乙案一審107年11月27日庭期證稱：「我是原告公司（指博德石材公司）員工」、「（問：師傅是否由原告請的？）是，這個工程接洽是由我跟大元建築師的副總沈國健接洽的，被告公司（指維閣公司）都沒有出面，包含麗明營造的工程也是我去接洽的，材料也是我跟大陸的廠商買的，全部施作過程的師傅也都是我叫的」、「（問：本案你是與何人接洽？）這個案子，我跟廖秀如兩個是合夥人，與被告公司沒有關係，後來是因為廖秀如不想把公司（指博德工業公司）的帳衝太快，…」等語（見原審卷㈠第439、445、447頁筆錄），並於本院提出向大陸地區前程石業公司訂製規格「9.8（長）、9.8（寬）」等品項之石材裝箱明細為證（見本院卷㈡第373-398頁）。是羅慧恩於乙案證述其與廖秀如為共同經營系爭石材工程之事業而成立合夥，本欲以博德工業公司名義承攬麗明公司之系爭石材工程等情，核與甲案前述不爭執事項相符，自堪信為真實。

　　⑵查廖秀如與羅慧恩為經營承攬系爭石材工程之共同事業，由廖秀如提供資金，羅慧恩提供人力，而成立系爭合夥，已如前述。再者，博德石材公司主張系爭合夥原本預定以博德工業公司為施工廠商，提出送交發包機關審核投標廠商資格所製做「石材工程廠商資格」文件，其中附有博德工業公司簡介、登記資料、工程實績表、產品型錄、材質規範比較表（見本院卷㈠第215-216、217-220、221、222、223-225頁），並載明工程範圍與數量，且有麗明公司報價單資料可參（見本院卷㈠第207-214、227-230頁）。以上開麗明公司報價單均註記「博德工業」（見同卷第227-230頁）；再參酌博德石材公司所用印之104年9月7日報價單，抬頭仍記載博德工業公司（見本院卷㈠第235-236頁），可知系爭合夥早與麗明公司接洽施作系爭石材工程事項。益證廖秀如主張其與羅慧恩成立系爭合夥時，原預定由博德工業公司施作系爭石材工程（見本院卷㈢第41-42頁），確屬可信。再依羅慧恩在原審所提出利潤分配試算表，其上所載廖秀如與羅慧恩分配合夥利潤比例相同（見原審卷㈠第195頁），亦與廖秀如主張相符，博德石材公司對於廖秀如於本件關於系爭合夥人、出資額之主張，亦不爭執（見本院卷㈡第350頁），廖秀如主張其與羅慧恩二人就系爭合夥出資比例各半，應屬可採。

　㈢按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之（最高法院105年度台上字第2337號判決意旨參照）。維閣公司辯稱廖秀如曾於丙案已主張合夥關係，嗣遭該案確定判決駁回，故廖秀如應受丙案爭點效所拘束，於本件不得再主張系爭合夥關係云云（見本院卷㈢第67-71頁）。惟查，廖秀如於丙案係以維閣公司、張兆洋為被告，主張三方成立合夥或類似合夥關係，經丙案判決認定此部分主張為不可採（見原審卷㈠第255-257頁判決書）；是以廖秀如與羅慧恩是否成立系爭合夥關係，並非該案審理範圍。依首揭說明，丙案對於本件所涉廖秀如與羅慧恩是否成立系爭合夥之爭執，並無爭點效。

　㈣維閣公司另辯稱廖秀如於本件所述合夥情節，與其在丙案、丁案所述不符等情（見本院卷㈢第73-77、85-87頁）。惟民事訴訟當事人本得補充或更正事實上或法律上之陳述，且廖秀如於本件主張系爭合夥人為廖秀如與原審共同被告羅慧恩，與其以及羅慧恩於甲案、羅慧恩於乙案所述相符，羅慧恩在原審所提出利潤分配試算表，其上所載廖秀如與羅慧恩分配合夥利潤比例亦與廖秀如主張相符，博德石材公司對於廖秀如於本件關於系爭合夥人、出資額之主張，亦不爭執，堪認與事實相符，已如前述。況丙案、丁案判決之認定未涉廖秀如與羅慧恩是否成立合夥關係，維閣公司執此否認廖秀如於本件關於與羅慧恩成立系爭合夥之主張云云，自無可採。

　㈤綜上，廖秀如主張其與羅慧恩就系爭石材工程成立系爭合夥

　　，廖秀如為金錢出資，羅慧恩則提供人力做為出資，二人出資比例各半；確屬可信。

九、關於系爭合夥是否與維閣公司成立借牌關係方面：

　　廖秀如主張其於104年代表系爭合夥，與維閣公司達成借牌合意，由維閣公司出名承作系爭石材工程，並以工程淨利1/3為其報酬。維閣公司遂於104年4月10日與麗明公司簽定承攬合約與買賣合約，但是系爭石材工程所需石材實係由廖秀如所經營之博德工業公司進口，工程亦由系爭合夥施工等語（見本院卷㈢第41-44、46頁、卷㈡第351-352頁）。為維閣公司所否認。經查：

　㈠系爭合夥原預定由博德工業公司施作系爭石材工程，已如前述。再者，羅慧恩於乙案一審107年11月27日庭期證稱：「這個案子，我跟廖秀如兩個是合夥人，與被告公司沒有關係，後來是因為廖秀如不想把公司（指博德工業公司）的帳衝太快，所以借被告公司（指維閣公司）的牌，所以被告公司是廖秀如找來的…」等語（見原審卷㈠第447頁筆錄）。即依羅慧恩證詞，廖秀如認為系爭石材工程不宜再由博德工業公司出面承作，以免營業額過高，遂由廖秀如另覓廠商借牌出名承作，而代表系爭合夥與維閣公司達成借牌合意。核與廖秀如主張其於104年代表系爭合夥，與維閣公司達成借牌合意一節相符，博德石材公司對此亦不爭執（本院卷㈡第350頁），亦堪信屬實。　

　㈡羅慧恩於乙案一審107年11月27日庭期另證稱：「所有做帳是我們做的，那是用被告公司（指維閣公司）的牌下去簽的，領下來的錢是由被告公司拿走」等語（見原審卷㈠第443頁筆錄）。證人吳俊輝於該次庭期亦證稱：「我都是對原告公司（指博德石材公司）的請款，除了被告公司（指維閣公司）給付給我32萬7000多元這筆」等語（見同卷第449頁筆錄）。再者，依博德石材公司所提供維閣公司關於系爭石材工程請款單11紙（見本院卷㈠第237、238、241、242、245、246、253、254、261、263、264頁），其上所載連絡人係「羅一智」（維閣公司無法說明此人身分，上訴人與博德石材公司均表示係羅慧恩別名，見本院卷㈢第43、6頁），連絡地址與電話並非維閣公司資料；益證維閣公司雖與麗明公司簽立承攬合約、買賣合約，但是並未實際處理合約內容。廖秀如主張其於104年代表系爭合夥，與維閣公司達成借牌合意，由維閣公司出名承作系爭石材工程，自屬有據。

　㈢廖秀如主張其代表系爭合夥於104年間與維閣公司口頭達成借牌合意，並約定借牌報酬為淨利1/3等情，博德石材公司對此亦不爭執（見本院卷㈡第352頁），此與羅慧恩在原審所提出利潤分配試算表，其上所載廖秀如與羅慧恩分配合夥利潤比例須扣除維閣公司部分為1/3相符（見原審卷㈠第195頁）；參酌廖秀如所提出由維閣公司會計游秀敏制作、經維閣公司及當時負責人張兆洋用印、且維閣公司不爭執形式真正之收支明細表（原審卷㈠第81頁），維閣公司當時認為應匯予廖秀如之款項為791萬1014元，亦約為收支計算後之三分之一，廖秀如主張其於104年代表系爭合夥，與維閣公司達成借牌合意，並約定以工程淨利1/3做為維閣公司報酬，應堪採信。

　㈣維閣公司固然主張系爭石材工程由其實際施作云云（見本院卷㈢第85-91頁）。惟查：

　　⑴任職於博德石材公司之羅慧恩於前述庭期證稱，系爭石材工程之石材是由其出面向大陸廠商購買，施工師傅是其招募等語（見第八段第㈡小段第⑴點）；核與博德石材公司所提出向大陸前程石業公司訂製之「9.8（長）、9.8（寬）」等品項之石材裝箱明細及到貨紀錄相符（見本院卷㈡第373-398、399頁）。參以維閣公司係在104年4月10日方與麗明公司簽定承攬合約、買賣合約（見原審卷㈠第35-61、63-77頁合約書），上開到貨紀錄卻顯示石材早在104年1月17日已陸續到貨，於同年4月10日已到貨15批，占石材總數2/3以上〔見本院卷㈡第399頁，石材共計到貨21批，每批約3000才（但第19、21批數量較低），其中104年4月10日以前到貨共15批〕，足證系爭石材工程確由系爭合夥負責取得石材，故大部分石材之裝箱、到貨時間，均早於維閣公司與麗明公司簽約日，上開石材顯非維閣公司所購入。

　　⑵維閣公司與麗明公司所簽立承攬、買賣合約，未稅金額分別為893萬8476元、3575萬4984元（見原審卷㈠第35、63頁），依麗明公司於乙案一審之108年2月13日(108)麗字第000000000號函所提出付款資料，其分別付款予維閣公司836萬7877元、3344萬9429元（見原審卷㈠第202、203頁），合計4181萬7306元（8,367,877+33,449,429=41,817,306）。但是，維閣公司迄未提出相當於上述金額之僱工、購買材料之證據，已有不足。

　　⑶乙案一審判決（臺灣臺北地方法院107年度建字第81號）不爭執事項固然記載：「四、㈢被告（按：指維閣公司）於105年6月3日代原告（指博德公司）給付吳俊輝32萬2,020元、給付袁明舜及阿明21萬元、給付袁寧1萬426元、給付林俊沅7萬5,000元、給付黃有堂19萬8,000元、給付原告1萬5426元，有計價單、請款明細可稽（見本院卷一第112至114頁、第152至153頁）」（見原審卷㈠第283頁判決書）；該件判決理由第四段亦認定「⑴…被告並於同日開立32萬2,020元之支票予吳俊輝…」、「⑵…被告乃於同日開立21萬元並於計價單上記載已結算完畢、交付支票」、「⑻…被告於105年6月3日結算時已開立7萬5,000元之支票交付林俊沅簽收，有請款明細、支票影本等件可稽…」（見同卷第287、289、297頁判決書）；惟依上開資料，維閣公司所支付款項僅83萬0372元（322,020+210,000、+10,426元+75,000+198,000+15,426=830,372），不及維閣公司與麗明公司承攬與買賣合約總價2%。是維閣公司憑此主張系爭石材工程係由其購買材料並施工，殊無可取。

　　⑷至於維閣公司辯稱系爭石材工程施作已近10年，因員工交接問題，無法覓得相關資料云云。然而，維閣公司自107年起，即因系爭石材工程糾葛，先後涉有乙、丙，丁案（見不爭執事項㈣），則廖秀如於110年3月5日即提起本件訴訟；實難想像維閣公司未能即時保存、整理相關資料，是其所辯，洵無可採。

　㈤綜上，廖秀如主張其於104年代表系爭合夥，與維閣公司達成借牌合意，由維閣公司出名承作系爭石材工程，並以工程淨利1/3做為維閣公司報酬；確屬可取。

十、關於廖秀如是否可以請求維閣公司給付617萬7002元方面：

　　廖秀如主張系爭石材工程已完工，系爭合夥發生法定解散事由，清算後，廖秀如可分得剩餘合夥財產1/2。系爭石材工程淨利為1853萬1004元，扣除維閣公司借牌報酬後，廖秀如得請求其交付餘額1235萬4003元之半數即617萬7002元等語（見本院卷㈢第44-47頁）。為維閣公司所否認。經查：

　㈠按「合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第692條第3款、第699條分別定有明文。經查，系爭石材工程應收帳款及保留款已由維閣公司收取（見不爭執事項㈠），可知該工程業已通過驗收並由麗明公司付清項款予維閣公司。廖秀如主張系爭合夥目的事業即系爭石材工程業已完成、通過驗收並領取工程款而完成，符合法定解散事由，並經其與羅慧恩完成清算，雙方就合夥剩餘財產中，系爭合夥與維閣公司所立契約取得各1/2之債權，博德石材公司對此亦不爭執（本院卷㈡第350頁，卷㈢第16頁），並引用羅慧恩於原審提出利潤分配試算表為證（見原審卷㈠第195頁，本院卷㈡第114頁）。廖秀如主張系爭合夥已完成清算，合夥人之一即廖秀如得就分割之合夥剩餘財產，即系爭合夥與維閣公司所立契約債權之1/2行使權利，自屬有據。

　㈡按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，民法第541條第1項定有明文。查系爭合夥前與維閣公司成立借牌合意，由維閣公司出名承作系爭石材工程，並以工程淨利1/3做為報酬（見第九段理由），應認系爭合夥與維閣公司成立委任關係，是維閣公司所收取工程款，於扣除各項開銷、稅費、維閣公司報酬後，本應將剩餘款項交付予系爭合夥；又系爭合夥業已完成清算及分割剩餘財產，廖秀如得就系爭合夥與維閣公司所立契約之債權，行使1/2之權利，已如前述。廖秀如主張得依上開規定請求維閣公司交付前述剩餘款項半數，為維閣公司所否認。經查：

　　⑴麗明公司於乙案提出資料顯示支付維閣公司系爭石材工程款項為836萬7877元、3344萬9429元，合計4181萬7306元（8,367,877+33,449,429=41,817,306），已如第九段第㈣小段第⑵點所述。又維閣公司曾委由信理法律事務所以105年9月2日（105）信理字第000000號函（下稱105年9月2日律師函）說明，系爭石材工程成本為2116萬0145元等情，並提供明細表1份（下稱105年9月2日律師函，見原審卷㈠第205-207頁），是以計算至105年9月2日，系爭石材工程稅前淨利為2065萬7161元（41,817,306-21,160,145=20,657,161）。

　　⑵至於博德石材公司固曾訴請維閣公司給付工程款524萬1633元本息，經乙案二審即本院109年6月9日108年度建上字第68號判決，命維閣公司應給付博德石材公司工程款433萬8173元本息（見不爭執事項㈣第⑵點）；惟上開433萬8173元細目為該判決附表編號1吳俊輝工資366萬7580元、編號2陳錦溢等人工資50萬7038元、編號8林俊沅7萬5000元、編號9金霖堆高機8萬8555元等項，已包含於105年9月2日律師函明細表針對同一項目金額所列「吳俊輝3,997,980(元)、陳錦溢297,038(元)、林俊沅75,000(元)、金霖堆高機7140(元)」（見原審卷㈠第207頁），自無須再列為系爭石材工程成本。是維閣公司主張應扣除乙案判命給付工程款一節（見本院卷㈢第117頁筆錄），尚無可取。

　　⑶廖秀如與雲太公司曾依維閣公司於107年10月31日所立切結書之請求權、民法第478、736、179條之規定，訴請維閣公司、張兆洋連帶給付791萬1014元本息等項，業經丁案即原法院110年11月25日110年度建字第54號判決，命維閣公司應依切結書請求權給付雲太公司結餘款373萬6239元本息確定；雲太公司其餘請求以及廖秀如全部請求，則敗訴確定（見不爭執事項㈣第⑷點）。而雲太公司於該事件提出之維閣公司107年10月31日切結書，亦為廖秀如與雲太公司在原審所共同引用資料，其上記載「本公司（指維閣公司）在國立故宮博院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程與雲太公司往來帳經核對後尚有應付雲太公司結餘款$7,911,014，特立此據，以茲證明」等語（見原審卷㈠第83頁）；可知丁案判決所命維閣公司給付雲太公司之結餘款373萬6239元，亦屬系爭石材工程之成本，是維閣公司主張應將上述373萬6239元列入一事（見本院卷㈢第117頁筆錄），應屬可採。廖秀如主張不得列入，並無可取。是列入後，系爭石材工程稅前淨利為1692萬0922元（20,657,161-3,736,239=16,920,922）。

 　 ⑷另依維閣公司所提出收支明細表，其上記載「到104/12/31的發票稅金（2,126,157）」（見原審卷㈠第81頁），是稅前淨利1692萬0922元扣除稅費後，稅後淨利為1479萬4765元（16,920,922-2,126,157=14,794,765）。再扣除維閣公司報酬即稅後淨利1/3為493萬1588元（14,794,765÷3

　　　=4,931,588，元以下四捨五入），結餘986萬3177元（14,794,765-4,931,588=9,863,177）。從而，廖秀如依民法第541條第1項規定，請求維閣公司給付該債權之1/2即493萬1589元（9,8631,777÷2=4,931,589，元以下四捨五入），應屬可取；逾此數額之主張，則非可採。

　㈢綜上，廖秀如第一順位之訴，依民法第699條及第541條第1項規定，重疊合併請求維閣公司給付493萬1589元，應屬可取；其餘請求，於法不符，不應准許。再者，上訴人表明「第一順位之訴全部無理由時，方要審理第二順位」（見本院卷㈢第112頁筆錄），茲上訴人第一順位之訴為一部有理由、一部無理由，故上訴人第二順位訴訟（見附表第叁欄第㈢項上訴聲明）之審理條件尚未成就，本院毋庸審理，併予說明。

十一、關於廖秀如是否可以請求博德石材公司給付368萬5000元

　　方面：

　㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。次按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的（最高法院110年度台上字第1804號判決意旨參照）。

　㈡廖秀如主張系爭石材工程應由博德石材公司提供人力，工程管理人為羅慧恩配偶徐淑靜，廖秀如為促使工程如期完工，自104年9月16日至105年1月18日，累計將368萬5000元存入徐淑鳳（徐淑靜胞姊）帳戶，其為博德石材公司墊付工資；該公司應返還不當得利368萬5000元云云（見本院卷㈢第50-52頁），為博德石材公司所否認。經查：

　　⑴廖秀如固然提出自104年9月16日至105年1月18日，存款總額為368萬5000元之存款憑條9紙為證（見原審卷㈠第99-115頁）。然而，上述存款憑條並未記載存款原因，則廖秀如是否基於支付系爭石材工程工資而存款，尚無從憑此認定。至於廖秀如在存款憑條以外空白區域手寫文字、數字，實非存款憑條本身之記載，且未經羅慧恩或博德石材公司簽認，亦無從基此認定廖秀如是基於支付系爭石材工程工資而存款。

　　⑵博德石材公司辯稱前述存款期間，廖秀如與羅慧恩所合作故宮南院「室內工程」仍在進行，另合作進行「童綜合醫院」、「旌旗教會」、「總太」、「七億」、「悅來」、「元鈞」、「國聚」等工程，此有維閣公司所提出對帳單影本多紙在卷可稽（見原審卷㈠第403頁至第406頁），而廖秀如自104年4月至105年6月存入、匯入徐淑鳳在華南商業銀行所開設第000000000000號帳戶內款項，高達2083萬3414元，亦有徐淑鳳帳戶交易明細與統計表可證（見同卷第215-224、225-226頁）。再者，雲太公司於乙案參加博德石材公司訴訟，嗣於二審（即本院108年度建上字第68號事件）109年4月10日準備程序陳稱：「同被上訴人（指博德石材公司）訴訟代理人熊賢安律師意見。且廖秀如與徐淑靜或徐淑鳳之金錢往來，與本件(指系爭石材工程)無關」等語（見原審卷㈠第557頁筆錄）。可知廖秀如與羅慧恩間合作工程甚多，牽涉博德石材公司與徐淑鳳等人帳戶之金流複雜，則廖秀如空言前述368萬5000元存款係為博德石材公司墊付系爭石材工程之工資而受有不當得利，但是並未舉證證明此事，故本院難以採信。

　㈢是以廖秀如依民法第179條之規定，請求博德石材公司給付368萬5000元，於法不符，不應准許。（廖秀如已撤回借款返還請求權，本院毋庸論述此部分之訴）

十二、綜上所述：

　㈠廖秀如就附表第叁欄第一順位訴訟，重疊合併依民法第699條並追加民法第541條第1項之規定，合計得請求493萬1589元；其餘請求，並非可採。是其在原審訴請：「維閣公司應給付廖秀如406萬9219元（即附表第壹欄第㈡項聲明「813萬8438元」之半數），及自起訴狀繕本送達翌日（即110年3月17日，見原審卷㈠第156頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息」；為有理由，應予准許。原審就前揭應准許部分為廖秀如敗訴之判決，尚有未洽，廖秀如上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。廖秀如於本院追加請求「維閣公司應另給付廖秀如86萬2370元（4,931,589--4,069,219=862,370），及自111年11月15日（即111年11月14日準備程序所為追加之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息」；為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。逾此範圍之追加，為無理由，應予駁回。本院並就廖秀如前開請求有理由部分，依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告；至追加之訴遭駁回部分，其假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。（上訴人關於附表第叁欄第二順位之訴，其審理條件並未成就，本院毋庸審理）

　㈡廖秀如依民法第179條規定，請求「博德石材公司應給付廖秀如368萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（即附表第叁欄第㈣項）；為無理由，應予駁回。原審就此部分為廖秀如敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；核無不合。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經

　　斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十四、據上論結，本件上訴與追加之訴，均為一部有理由，一部

　　無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前

　　段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主

　　文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日

                    民事第十一庭       

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  謝永昌

                              法  官  吳燁山

正本係照原本作成。

廖秀如、維閣實業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  莊雅萍

附表：上訴人對被上訴人聲明（省略共同被告部分）