臺灣高等法院民事判決
112年度上字第1057號
上 訴 人 陳峯彬
訴訟代理人 張致祥律師
複 代理人 林聖凱律師
訴訟代理人 包漢銘律師
被 上訴人 林慶雲
訴訟代理人 陳敬穆律師
楊家寧律師
莊銘有律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月11日臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第352號第一審判決提起上訴，本院於113年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾萬元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國111年3月5日與訴外人阿曼地產企業社(下稱阿曼企業社)簽立不動產一般委託銷售契約書(下稱系爭契約)，不動產標示記載「土地標示：○○鄉○○段271、276、201、272、283、313、270、269、274、275、273（下稱系爭土地），以上約14,719平方公尺，權利範圍：全部」，雙方於111年3月26日變更契約(下稱系爭變更契約)，僅變更委託銷售價格與委託銷售期間，上訴人於111年4月9日收受伊委託阿曼企業社轉交之定金新臺幣（下同）200萬元支票（下稱系爭支票），簽署不動產買賣訂金收據（下稱系爭訂金收據)，惟上訴人藉故推託拒絕簽訂正式契約，伊於111年5月6日寄發存證信函定相當期限催告上訴人履約，詎其置之不理，並退還系爭支票，故伊得解除契約， 爰依系爭訂金收據約定及類推適用民法第249條第3款規定為請求依據。聲明：上訴人應給付被上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年8月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，並願供擔保為假執行之宣告。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地共有人有22人，伊於111年3月5日代表全體共有人與阿曼企業社簽定系爭契約，約定每坪售價6,600元，伊於系爭訂金收據委託人欄記載「陳峯彬等人」，被上訴人明知系爭土地共有人22人，證人陳振坤亦證述於簽訂系爭訂金收據時，知悉委託出賣當事人為全體地主，僅由伊代理，是簽訂系爭契約及訂金收據之法律效果，應對其他共有人發生效力，非僅對伊發生效力。系爭契約之用語及當事人，乃至交易行為之記載，均與系爭訂金收據不同，另支票係不代替物，本件不成立定金契約；收取定金僅保留一定時間可獨家議約之權利，伊雖受領系爭支票（業經返還），惟並未兌現，亦未曾向金融機構提示，被上訴人並無任何損害，不得為本件請求。被上訴人之代理人陳振坤係從事代書工作40年，自無不知土地買賣案件承接後，需調閱土地登記謄本，以確認買賣當事人；證人游惠如證稱陳振坤知悉系爭土地所有權人中有部分地主死亡未辦理繼承，無法於短期間內履約，竟約定伊應於111年4月15日與被上訴人簽約，復於同年5月6日發函要求伊於5日內完成買賣契約，顯與一般社會交易常態有違，有違背誠信原則，及權利濫用致生失權效果等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查上訴人與阿曼企業社於111年3月5日就系爭土地簽立系爭契約，於111年3月26日簽立系爭變更契約，上訴人於111年4月9日收受被上訴人轉交之定金支票200萬元等事實，有系爭契約書、變更契約書、訂金收據、支票等可佐（見原審卷第11至13、33至35頁），並為兩造所不爭，堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人簽立系爭訂金收據，收受系爭支票，藉故推託拒絕簽訂正式契約，伊已定相當期限催告履約仍置之不理，故依系爭訂金收據約定及類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人給付200萬元本息等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人得否出售系爭土地？
⒈買賣契約係債權行為及負擔行為，而非處分行為。王文璋於出賣系爭土地應有部分與被上訴人時，縱未得其他繼承人陳○同意或對該應有部分無處分之權利，亦不影響其債權的買賣契約之有效成立。共有人將共有物讓與他人，固為共有物之處分，非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，但為讓與之共有人與受讓人間之債權契約行為並不當然亦歸於無效。原審謂上訴人與被上訴人之被繼承人張生瑞所訂系爭土地之交換契約為無效云云，其法律上之見解，即屬可議。有最高法院83年度台上字第2828號、84年度台上字第2200號民事裁判要旨可參。上訴人就系爭土地與阿曼企業社於111年3月5日、3月26日簽立系爭契約、變更契約，於111年4月9日簽署系爭訂金收據，均屬債權行為、負擔行為，依上說明，與有無處分系爭土地權利、有無獲得系爭土地其他共有人之同意或授權無涉，均不影響上訴人簽訂上開債權契約之有效成立。
⒉依系爭契約、變更契約及訂金收據所載（見原審卷第11、33、35頁），上訴人簽名處均無「代理人」之記載，難認上訴人是以系爭土地共有人之代理人身分簽約，且證人陳振坤證稱：「…上訴人簽系爭契約時，有說他可以全權代表所有共有人的身分出售整筆土地，因為他說現場的魚池是他在管理，也有說他有權利可以出售這筆土地，他有承諾在111年4月15日要正式簽定買賣契約書時，他就會檢具相關的委任文件，這只是由仲介人員先交付應該有的訂金，就是剛剛簽的那份文件…」（見本院卷第175至176頁），是上訴人係以有權出售系爭土地之意思簽立系爭契約及訂金收據，非以代理人身分簽訂，故上訴人稱因伊並無他共有人之授權，無權代理其他共有人簽約，系爭訂金收據未經授權，應不生效力云云，並不可採。
⒊上訴人稱伊僅為系爭土地共有人之一，尚有其他共有人，此為陳振坤及被上訴人所明知，被上訴人並非善意買受人云云，惟基於當事人之利益及交易之安全，法律並未規定買賣契約之生效，須以買受人之善意為要件，故上訴人此部分所辯，亦無足取。
⒋意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。民法第88條、第92條定有明文，上訴人稱因伊無收取定金之意思，亦無權代理全部共有人出售系爭土地之權利，嗣伊發現被上訴人之意思明顯與伊當初收取定金之意思不符，已於111年5月17日寄發存證信函撤銷意思表示，並退回200萬元支票云云。惟依上訴人上開存證信函內容所示，係請求陳振坤協助化解誤會（並非向被上訴人為意思表示），並無所稱因意思表示錯誤、被詐欺或脅迫為意思表示而撤銷意思表示之事（見原審卷第21至31頁），故上訴人於本院始為此部分辯解（見本院卷第59頁），並不足取。
㈡上訴人稱系爭訂金收據之當事人並非兩造，故被上訴人無權主張權利云云，惟：
⒈按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。（最高法院68年台上字第1504號判決先例可參。）
⒉證人即阿曼地產企業社營業員游惠如於原審證述：「…111年4月9日那天原告（即被上訴人）同意以6,000元買，就到我們地產公司簽約，當天有開立1張2百萬元的支票。簽的應該是第11頁那一張，當時講的買賣細節是將訂金2百萬元交給被告（即上訴人），被告也收了…是由我帶著這個支票及收據到幼獅飯店給被告的，交付支票及收據之後，是我當場跟被告講111年4月15日要把相關的資料拿出來辦理過戶…下午的時候我就到幼獅將支票交予被告，當下我就問被告在什麼時候會將相關資料帶到公司辦理過戶的手續，所以被告就說111年4月15日可以，我就把111年4月15日填在收據上面…」（見原審卷第102至105頁）。證人即阿曼企業社營業員陳振坤亦證稱：「…兩造間簽111年4月9日訂金收據時，我沒有全部同時在場，這個訂金收據是當初游惠如拿到林慶雲先生的支票時，要我寫一張文件，說今天他們要確認這個事情。第一個現場是被上訴人林慶雲拿支票給游惠如，游惠如拿到支票時我有在場；第二個現場是游惠如拿支票給上訴人時我不在；陳峯彬拿到支票後，訂金收據再拿回來給林慶雲，這是第三個現場，我在不在我忘記了。游惠如拿支票給上訴人之後，游惠如回來有告訴我叫我111年4月15日要我不能離開，因為雙方已經確認買賣，要我安排時間簽訂買賣契約書。原審卷第11頁這份訂金收據的當事人、受託人、收款人是阿曼地產企業社與陳峯彬，這張收據的效力對林慶雲是有效，因為雙方都簽名之後，表示雙方都確認買賣的條件，雙方都有同意，他們的交易條件就是收據上寫的買賣土地4400多坪，每坪六千元。這個支付的方式通常都是在正式簽約時，雙方才磋商確定每次付款的比例，但是與主要條件、買賣總價沒有影響…」（見本院卷第175至177頁）。依上開證人游惠如及陳振坤所述，其2人分別傳達被上訴人及上訴人簽訂買賣預約之意思予兩造，由兩造於系爭訂金收據簽署，依上說明，系爭訂金收據之內容是由第三人為媒介而將各方互為之意思表示予以傳達，並因而獲致意思表示之一致，故系爭訂金收據之約定，應屬成立生效。
⒊系爭訂金收據內容已由證人游惠如及陳振坤2人傳達兩造，已如上述，系爭訂金收據之收款人處有上訴人之簽名，買方亦由被上訴人簽名，被上訴人是於上訴人收款簽名後，在系爭訂金收據之右下方處簽名表示同意約定內容，可見系爭訂金收據之訂約當事人為兩造，故上訴人稱被上訴人非系爭訂金收據之當事人，無權請求云云，並不可取。
㈢系爭訂金收據之性質為何？契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。有最高法院61年台上字第964號判決先例可參。依上訴人於111年4月9日簽立系爭訂金收據，僅記載買賣標的為系爭土地，同意以4452.49坪、每坪6,000元出售，願於111年4月15日與被上訴人簽訂買賣契約，其餘關於買賣契約之重要事項即價款繳付方法暨期限、所有權移轉登記暨土地交付期限等重要事項均未載明，仍待雙方另行協商，是兩造於簽署系爭訂金收據及上訴人收受系爭支票時，雙方尚未就付款方法、期限及所有權移轉登記等事項意思表示一致，簽署系爭訂金收據之目的，係擔保後續就系爭土地簽訂之買賣契約得以繼續協商，依上說明，系爭訂金收據性質上應屬買賣系爭土地之預約，上訴人收受系爭支票應為契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保簽訂系爭土地買賣契約為目的，是系爭訂金收據性質上僅屬買賣契約之預約，俟雙方另行合意簽訂本約，買賣契約始為成立。
㈣被上訴人交付之系爭支票是否為系爭訂金收據之訂金？
⒈所謂定金，是指當事人之一方以確保契約履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。又支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力（最高法院96年度台簡上字第17號裁判要旨參照）。
⒉依系爭訂金收據第4條約定被上訴人應給付200萬元予上訴人作為定金，其給付方式有☐現金、☐支票、☐本票，供選擇。系爭訂金收據上係勾選☑支票（見原審卷第11頁），而被上訴人係交付系爭支票，上訴人並受領系爭支票，為兩造所不爭執，顯見兩造約定以系爭支票充作定金，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力甚明。雖系爭支票未經上訴人提示兌領，且上訴人於提示期間過後將系爭支票寄還游惠如再退還被上訴人，為兩造所不爭執，上訴人未提示系爭支票即退還，並非因提示後未獲兌現，故其退還系爭支票僅生返還定金之效力，就已成立之系爭訂金收據，並不因此失其效力至明。
⒊系爭訂金收據雖記載「訂金」，與民法規定「定金」文字不同，然兩造簽訂系爭訂金收據之目的既為簽署系爭土地買賣契約之預約，已說明如上，是依系爭訂金收據內容及當事人之真意，所載「訂金」即為「定金」之意，縱所載文字略有不同，亦不影響其效力。又上訴人稱「訂金」僅有「斡旋金」之效力云云，然系爭訂金收據係記載「訂金」，且兩造就買賣標的及土地單價已達成合意，此與一般由買方當事人交付一定金額之「斡旋金」與第三人，由第三人以此取信他方，居間為買賣雙方磋商以利契約之簽訂有別，系爭訂金收據係擔保雙方應簽署買賣本約之履行，故上訴人稱系爭支票為斡旋金而非定金云云，與事證不符。
㈤兩造未依系爭訂金收據第5條約定簽訂系爭土地之不動產買賣契約書，是否可歸責於上訴人？
⒈契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第315條、第254條定有明文。
⒉上訴人委託阿曼企業社銷售系爭土地，於阿曼企業社通知上訴人，被上訴人以上訴人所開出之條件欲購買系爭土地時，上訴人更透過阿曼企業社收受被上訴人所轉交之訂金，與被上訴人成立預約，參酌系爭訂金收據之內容，上訴人係授權阿曼企業社出售系爭土地之全部，以每坪6,000元之價格出售系爭土地之全部，被上訴人交付200萬元之訂金支票（即系爭支票）予上訴人做為簽訂買賣契約本約之履行擔保，上訴人收受系爭支票，同意於111年4月15日與被上訴人簽訂買賣契約，然上訴人卻於111年4月9日收受系爭支票之隔日表示反悔，並未提出證據佐證無法簽訂買賣契約之理由。又被上訴人於111年5月6日定相當期限催告上訴人履行簽訂買賣契約本約義務，有存證信函可稽（見原審卷第15至17日），上訴人已收受上開通知（同上卷第19頁），乃上訴人仍拒不履行簽訂本約義務，可見未能依系爭訂金收據第5條約定簽訂系爭土地不動產買賣契約書，顯屬可歸責於上訴人之事由所致。
㈥系爭訂金收據第8條約定上訴人反悔不賣，所收訂金應加倍返還，該約定性質為何？被上訴人主張依上約定及類推適用民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還訂金，有無理由？
⒈當事人於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約 (買賣契約) 之成立為目的之所謂「立約定金」，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，本約如未成立，定金之效力自應類推適用民法第249條之規定。有最高法院93年度台上字第441號裁判要旨可參。
⒉上訴人透過阿曼企業社收受被上訴人交付之系爭支票，簽訂系爭訂金收據，與被上訴人成立系爭土地之買賣預約，參酌系爭訂金收據內容，上訴人授權阿曼企業社出售系爭土地之全部，以每坪6,000元價格出售系爭土地之全部，雙方需在約定期間即111年4月15日簽署買賣契約書，依系爭訂金收據第8條約定「若可歸責委託人(賣方)之事由，致不能履行買賣契約時（包含其他共有人或所有權人有異議時)，所收之訂金必需加倍返還，並支付與阿曼地產約定之服務報酬」（見原審卷第11頁），是倘有可歸責於上訴人之事由致未能履約時，上訴人應加倍返還同額訂金方式賠償被上訴人，核上開約定，係以擔保本約 (買賣契約) 之成立為目的之所謂「立約定金」，依上說明，應有民法第249條第3款規定之適用。
⒊系爭土地之不動產買賣本約，因上訴人拒不履行義務而未能簽訂，係可歸責於上訴人事由致不能成立，依上說明，被上訴人主張伊得依系爭訂金收據之約定及類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還訂金，應有依據。
㈦上訴人主張縱伊有違約事由，但本件訂金應加倍返還之約定過高，應予酌減云云。查：
⒈立約定金旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，參照民國71年3月13日司法院第一期司法業務研究會民事法律專題研究㈠及最高法院67年8月29日民庭庭推總會決議認民法第249條第3款所定加倍返還定金，係損害賠償性質。是立約定金性質上為最低損害賠償額之預定，然其約定之金額顯然過高，與當事人所受損害顯不成比例時，為求公平，就過高金額部分，應認當事人得請求酌減。
⒉系爭訂金收據約定之訂金，屬立約定金性質，得類推適用民法第249條規定，業如上述，上訴人有可歸責事由致未簽訂買賣契約本約，依系爭訂金收據第8條約定，應就所受訂金加倍返還；惟兩造如依系爭訂金收據約定簽訂系爭土地買賣契約之本約，契約價金為2,671萬4,940元（即4,452.49坪×6,000元＝26,714,940元），上訴人違約不賣，依系爭訂金收據第8條約定，應將所收訂金加倍返還，其所收之訂金為200萬元，加倍返還金額為400萬元，加倍返還金額所占買賣總價金比例約為14.97%，可見上開約定加倍返還訂金之約定，顯然過高，故上訴人請求酌減，應屬可採。
⒊上訴人已退還系爭支票予游惠如請其轉交被上訴人，此為被上訴人所不爭執，又被上訴人稱購買系爭土地是要用來養魚，想伊老了之後做養殖事業（見本院卷第179頁），可見被上訴人僅有預想中之使用計畫；此外，被上訴人並未提出因上訴人本件違約而受有何實際損害之事證，故審酌兩造之利益衡平與其他一切情狀，認被上訴人依系爭訂金收據第8條約定及類推適用民法第249條第3項規定，得請求上訴人加倍返還訂金以50萬元為適當，逾此範圍之請求，尚屬無據。
㈧給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件被上訴人請求上訴人加倍返還訂金，並無確定給付期限，是被上訴人請求上訴人給付50萬元及自民事起訴狀繕本送達上訴人翌日即111年8月4日起（見原審卷第47頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭訂金收據約定及類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人給付50萬元及自111年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，及命供擔保後准予假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
書記官 鄭靜如