112年度上字第263號

上  訴  人  陳文熹

            陳玉琴

共      同

訴訟代理人  陳郁婷律師

複  代理人  黃于庭律師

被  上訴人  劉政毅

訴訟代理人  郭凌豪律師

上列當事人間請求給付款項等事件，上訴人對於中華民國111年12月22日臺灣臺北地方法院111年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，本院於113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

原判決除減縮部分外，關於㈠主文第一項命上訴人陳文熹給付部分；㈡主文第二項命上訴人陳玉琴給付超過新臺幣肆拾萬零陸佰玖拾捌元，及自民國一一一年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。

第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外）由上訴人陳玉琴負擔百分之二十六，餘由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人就原判決主文第2項命上訴人陳玉琴（下逕稱其姓名）應給付被上訴人新臺幣（以下同）136萬9,257元，及其中129萬9,761元自民國111年3月8日起，其中6萬9,496元自111年8月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，嗣於本院審理時就此部分起訴聲明減縮為陳玉琴應給付被上訴人136萬9,239元，及其中129萬9,761元自111年3月8日起，其中6萬9,478元自111年8月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第423頁至第424頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，並經上訴人同意（見本院卷第424頁），應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於被上訴人減縮之範圍內即失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人陳文熹（下逕稱其姓名）、陳玉琴為夫妻，陳文熹於109年12月21日與被上訴人簽訂設計合約書（下稱系爭設計合約），約定由陳文熹委託被上訴人就「中悅學府公園B1-19F」即門牌號碼桃園市○○區○○路000號19樓房屋（下稱系爭房屋）進行設計與規劃，依系爭設計合約第3.1條約定，陳文熹應給付被上訴人委任報酬15萬元，詎陳文熹並未依約給付。而陳玉琴另將系爭房屋裝修工程（下稱系爭工程）之發包、議價、現場管理、進度管理等事宜委任被上訴人協助處理（下稱系爭工程合約），並約定以總工程費用之百分之10計算報酬，總工程費用均由被上訴人先行代墊，被上訴人因處理上開委任事務因而支出如附表一所示之必要費用共377萬8,352元，陳玉琴嗣分別於110年3月12日、同年5月7日、同年6月22日清償105萬元、105萬元、63萬5,000元，陳文熹則於110年7月13日將其給付之第一期設計費4萬5,000元轉為清償工程代墊款，故陳玉琴尚積欠被上訴人代墊款99萬8,352元，陳玉琴並應依委任關係給付被上訴人總工程費用百分之10之報酬37萬887元，倘認系爭工程合約性質為承攬契約，陳玉琴亦應給付被上訴人上開報酬等情，爰依系爭設計合約第3.1條約定及委任之法律關係，求為陳文熹應給付被上訴人15萬元，及自111年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，另依民法第546條第1項、第179條規定或承攬之法律關係，求為陳玉琴應給付被上訴人136萬9,239元，及其中129萬9,761元自111年3月8日起，其中6萬9,478元自111年8月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。(至被上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據其聲明不服，及減縮如前，非本院審理範圍）

二、上訴人則以：依系爭設計合約第3.1條、第5.3條約定可知，雙方有以將來就系爭工程另成立之工程合約取代系爭設計合約，而使系爭設計合約所約定之設計費成為工程合約「設計監工管理費用」一部之合意，嗣後陳玉琴已與被上訴人就系爭工程另成立系爭工程合約，而就系爭設計合約之舊債務為更改，故被上訴人無從再依系爭設計合約請求陳文熹給付設計費。而系爭工程合約性質為承攬契約，系爭工程合約約定之工程總價為350萬元，上訴人已給付278萬元約8成之價款，被上訴人未能舉證證明其工作已完成8成以上，且自承系爭工程尚有如附表二所示項目未施作，故被上訴人請求陳玉琴給付工程款，並無理由，縱認被上訴人得向陳玉琴請求給付工程款，被上訴人至多僅得再請求陳玉琴給付38萬5,375元等語，資為抗辯（上訴人上訴後不再主張系爭工程瑕疵扣款部分之抗辯，見本院卷第140頁）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本件經兩造確認之不爭執事項及爭點如下（見本院卷第141頁至第142頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

　㈠兩造不爭執事項：

　1.陳文熹與被上訴人於109年12月21日簽訂系爭設計合約（詳原證1、上證1），約定由被上訴人為系爭房屋提供設計與規劃之服務工作，設計費（不含監造費）為15萬元，被上訴人已完成系爭設計合約之工作。

　2.陳玉琴與被上訴人就系爭房屋之裝修工程即系爭工程有另成立系爭工程合約。

　3.陳玉琴曾於109年12月24日、110年3月12日、110年5月7日、110年7月16日分別給付4萬5,000元、105萬元、105萬元、63萬5,000元，共計278萬元予被上訴人。

　4.上訴人於110年6月30日入住系爭房屋。

　5.附表二所示工程並未施作。

　㈡本件主要爭點：　

　1.系爭工程合約之性質為何?

　2.被上訴人依系爭設計合約及委任之法律關係，請求陳文熹給付設計費15萬元，有無理由?

　3.被上訴人依民法第546條第1項、第179條或第490條規定，請求陳玉琴給付99萬8,352元，有無理由?

　4.被上訴人依系爭工程合約請求陳玉琴給付報酬37萬887元，有無理由?

四、本院之判斷：

  ㈠關於系爭工程合約之性質：

　1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第528條、第490條第1項分別定有明文。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」（最高法院103年度台上字第560號判決意旨參照）。

　2.經查，陳文熹於110年2月18日代理陳玉琴與被上訴人簽立工程承攬合約書，約定以工程總價350萬元，由被上訴人承包陳玉琴所有系爭房屋之工程，此有工程承攬合約書存卷可參（見原審卷一第215頁至第217頁），另系爭工程施作範圍如卷附工程預算明細表所示（見原審卷一第219頁至第227頁，大項明細如附表三所示），亦為兩造所不爭（見本院卷第124頁），而由該工程承攬合約書之約定可知，著重在由被上訴人為陳玉琴完成一定之工作，雙方就系爭工程應係成立承攬之法律關係甚明。被上訴人固主張該工程承攬合約書係為投保保險之目的而製作，非雙方實際約定之內容，雙方簽立工程承攬合約書為通謀虛偽意思表示，實際隱藏委任之法律關係云云，然為上訴人所否認，而被上訴人就其上開主張，雖提出兩造110年2月17日、110年7月13日之對話紀錄為證，觀之110年2月17日之對話紀錄（見原審卷一第443頁），被上訴人固曾向陳文熹表示因保險公司向伊索取工程合約書資料，要先有1份初步合約來辦理，並表示工程保險金額伊先大概改為300萬元，此與實際施工無關，只是保險要使用等語，可見被上訴人於上開對話中僅係表示工程保險金額300萬元部分只是保險要使用，與實際施工無關，尚不足以證明兩造間就工程承攬合約書之簽立亦僅係為配合保險所為之通謀虛偽意思表示；另觀之110年7月13日之對話紀錄（見原審卷一第41頁），陳文熹雖表示「裝修預算原規劃250萬，經協商調整為350萬。編列預算目的是規劃和控管裝修經費。我們雙方協議為合夥方式，進行裝修工程合作，交付你各項工程發包並承擔圖面審核、材料評估、現場管理、工安環境管理、進度管理、監工和施工品質控管之責任。各項發包、施工到完工過程不得賺取差價（佣金、材料費）一切必須透明公開。『對於你的報酬雙方協議為工程款的10%支付金額約30萬元』」、「工程尾款處理方式雙方依據報價單總結計算加減帳，雙方依據實際施作數量、材料、施工品質來核算實際金額實報實銷」等語，亦僅係陳文熹表達系爭工程原預定金額為250萬元，已包含被上訴人30萬元之專業收入報酬，嗣雙方合意將預算由250萬元上修至350萬元，被上訴人之專業收入報酬亦已包含在350萬元之內，及雙方結算工程尾款時依據實作數量、材料、品質進行核算等內容，而均不足作為雙方有合意將系爭工程合約之性質變更為委任契約之證明，被上訴人復未提出其他證據證明陳玉琴與其之間之工程承攬合約書隱藏委任之法律關係，自難認被上訴人之主張為真實，是以，系爭工程合約性質為承攬契約，應堪認定。

　3.被上訴人又主張系爭工程許多施作廠商及選用材料都是由陳文熹決定，與一般承攬係由承攬人自行決定廠商、材料，並自行計算利潤及價差不同云云，然為上訴人所否認，辯稱被上訴人僅有就部分廠商及材料詢問陳文熹之意見作為參考，並非由陳文熹決定等語。而依被上訴人所彙整兩造間的對話紀錄（見原審卷二第70頁至第80頁），固可見被上訴人曾就部分廠商及材料之選用徵詢上訴人之意見，並向上訴人告知施工進度，然此本為被上訴人承攬系爭工程為利工程之施作所需與業主進行溝通協調之過程，難認系爭工程施作廠商及選用材料均係由陳文熹決定，被上訴人僅以其於履約過程中曾詢問陳文熹對於施作廠商及選用材料之意見，據此主張系爭工程合約之性質為委任契約，自無可採。

　㈡關於被上訴人請求陳文熹給付設計費15萬元部分：

　  觀之由陳文熹與被上訴人於109年12月21日簽訂之系爭設計合約，乃係約定由被上訴人為系爭房屋提供設計與規劃之服務工作，該契約第3.1條、第5.3條分別約定：「乙方（即被上訴人）依合約所擬之設計費（不含監造費）為15萬元整（未稅），若乙方日後承包本案之工程時，則不另收取監造費。該項金額將依據乙方所開之發票而支付如下：⑴簽約...30%（計4萬5,000元整）。⑵本設計案設計品完成時...40%（計6萬元整）。⑶施工圖及估價標單完成定案...30%」（計4萬5,000元整）。設計計畫程序圖表自簽約日起，預計完成期限為110年1月31日。甲方（即陳文熹）預計工程進行日期為110年2月1日至110年5月10日。」、「本合約應於甲、乙雙方簽訂工程合約時，自動終止合約關係，甲方已付之設計費用由乙方設計合約（應為工程合約之誤載）內之設計監工管理費用扣除。」（見原審卷一第25頁、第27頁），上開約定之目的應係預計被上訴人日後倘就系爭設計合約之標的即系爭房屋另簽訂工程合約時，系爭設計合約即告終止，並將陳文熹依系爭設計合約所給付之設計費由工程合約內之設計監工管理費用扣除，即將設計費轉為工程款之一部，而本件被上訴人確已承包系爭房屋之工程，此有工程承攬合約書在卷可參（見原審卷一第215頁至第217頁），被上訴人雖主張上開約定僅有在陳文熹日後將系爭房屋之工程委由被上訴人承攬才有適用，本件係由陳玉琴與被上訴人成立系爭工程合約，系爭工程合約又屬委任契約性質，自無上開約定之適用云云，然系爭工程合約性質屬承攬契約性質，業經本院認定如前，至工程承攬合約書雖因涉及保險問題須以屋主名義為之，遂由陳文熹代理屋主陳玉琴與被上訴人簽訂，惟系爭設計合約上開約定之真意，應係只要被上訴人日後承包系爭房屋之工程時，即有上開約定之適用，不因工程承攬合約書係以陳玉琴名義與被上訴人簽訂而將之排除適用，況被上訴人既同意陳文熹將其給付之第一期設計費4萬5,000元轉為清償系爭工程之工程款（見原審卷一第13頁至第15頁、第41頁），益徵本件確已符合系爭設計合約第5.3條所約定被上訴人事後承攬系爭房屋裝修工程之事由，則系爭設計合約自動終止，陳文熹已付之設計費即轉為工程款之一部，被上訴人自無從再依業已終止之系爭設計合約或委任之法律關係，請求陳文熹給付設計費15萬元。

  ㈢關於被上訴人請求陳玉琴給付代墊款或承攬報酬99萬8,352元部分：

　1.被上訴人固提出如附表一所示證據，主張其已為系爭工程代墊如附表一所示金額，並依民法第546條第1項規定請求陳玉琴返還所代墊如附表一所示金額共計377萬8,352元，然系爭工程合約性質為承攬契約，業經本院認定如前，陳玉琴與被上訴人間就系爭工程並無成立委任關係，被上訴人自無從依民法第546條第1項規定向陳玉琴為請求。又陳玉琴與被上訴人間既存有系爭工程合約之法律關係，陳玉琴自有受領系爭工程完成利益之法律上原因，是被上訴人依民法第179條規定向陳玉琴為請求，亦無理由。

　2.上訴人雖辯稱系爭工程尚未完工，亦未驗收云云，然依照工程承攬合約書第6條第4項約定：「付款辦法：…㈣工程完成驗收後付清工程尾數。…」、第10條約定：「工程驗收：工程完成後，甲方應於7天內驗收完畢，不得拖延。」、第11條第2項約定：「工程完成後，甲方無正當理由，拒不驗收者視為承認乙方工作無瑕疵，尾款即應支付。」（見原審卷一第215頁、第217頁），可見系爭工程合約約定以「工程完成驗收」之不確定事實之到來，為系爭工程尾款給付之清償期，上訴人既不爭執於110年6月30日入住系爭房屋（見不爭執事項4.），而已占用並使用系爭工程，且於本院捨棄瑕疵之主張，其猶辯稱系爭工程未經驗收完成，自無足採，至系爭工程雖尚有如附表二所示項目未施作，僅該等部分不能計入陳玉琴應給付被上訴人工程款而已，則系爭工程業經驗收完成，應認被上訴人請求系爭工程尾款之清償期已屆至。

　3.兩造均不爭執系爭工程尚有如表二所示工程合計31萬8,690元未施作（見不爭執事項5.、本院卷第141頁至第142頁、第225頁），至被上訴人嗣就其已自認系爭工程未施作項目其中附表二編號15之滅火器，改稱其實際支出2,720元採購4支滅火器云云，然為上訴人所否認，且依被上訴人所提出之110年3月2日熊屋商店估價單、滅火器照片等件（見原審卷一第321頁、本院卷第373頁至第377頁），均無從認定與系爭工程相關，自難認被上訴人事後所主張滅火器之工項業已施作乙節為可採，不生撤銷自認之效力。而觀之由被上訴人提供予上訴人如附表三所示工程預算明細表可知，系爭工程直接工程費用為345萬5,420元，加計百分之5之工程整合費17萬2,771元後，工程款總計362萬8,191元，然依卷附工程承攬合約書及兩造間對話紀錄可知（見原審卷一第41頁、第215頁），雙方合意系爭工程總價為350萬元，據此足認折讓比例為0.964668【計算式：350萬元÷362萬8,191元≒0.964668】，又上訴人既僅抗辯被上訴人尚有如表二所示工程合計31萬8,690元未施作，則經扣除未施作部分之金額後，被上訴人已施作部分之工程報酬應為317萬7,198元【計算式：（345萬5,420元－31萬8,690元）×1.05×0.964668＝317萬7,198元，元以下四捨五入】。再就被上訴人主張系爭工程另有追加工程預算明細表所無工項即開工拜拜800元、對講機檢修3,500元，就開工拜拜部分未見被上訴人提出任何證據證明，且為上訴人所否認，被上訴人自無從請求該部分款項，至對講機檢修3,500元部分，上訴人已表示對於被上訴人實際支出之數額無意見，僅否認兩造有就單價為合意（見本院卷第343頁、第347頁），然上訴人既不否認對講機檢修並未包含在工程預算明細表所列工項當中，而屬上訴人110年7月16日指示之追加施作項目，縱上訴人否認兩造有就此合意單價，惟被上訴人業已提出其就該工項實際支出3,500元之證明（見原審卷一第307頁），該數額上訴人既未爭執，復未說明有何不合理之處，陳玉琴自應如數給付。從而，被上訴人可請領之工程報酬數額為318萬698元【計算式：317萬7,198元＋3,500元＝318萬698元】，再扣除兩造均不爭執陳玉琴前已給付共計278萬元予被上訴人（見不爭執事項3.），從而，被上訴人依承攬之法律關係，所得請求陳玉琴給付之承攬報酬為40萬698元【計算式：318萬698元－278萬元＝40萬698元】，逾此範圍之請求，難認有據。

　4.被上訴人固以陳文熹前於110年7月13日表示「工程尾款處理方式雙方依據報價單總結計算加減帳，雙方依據實際施作數量、材料、施工品質來核算實際金額實報實銷」等語（見原審卷一第41頁），主張系爭工程應為實作實算、實報實銷云云，惟系爭工程合約既為承攬契約性質，自應依照雙方間之約定計算承攬報酬，而被上訴人提供予上訴人之工程預算明細表既已詳載各項工程之數量及單價，參照工程承攬合約書第7條約定：「工程變更：甲方（即陳玉琴）認為本工程其中部份有變更之必要時，得通知乙方（即被上訴人）辦理，因工程變更而有數量之增減時，其工程費之計算，仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由雙方議定合理之單價。是項増減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件。」（見原審卷一第215頁），被上訴人既未舉證證明兩造間就系爭工程有何變更，復未具體指明究竟何工項之實際施作數量超逾工程預算明細表所載之約定數量，致額外增加工程款，逕以其與第三人間如附表一所示之給付數額主張，實違反陳玉琴與被上訴人間系爭工程合約之約定，自無可採。

  ㈣關於被上訴人請求陳玉琴給付委任或承攬報酬37萬887元部分：

　　被上訴人依兩造110年7月13日之對話紀錄（見原審卷一第41頁），陳文熹曾表示「裝修預算原規劃250萬，經協商調整為350萬。編列預算目的是規劃和控管裝修經費。我們雙方協議為合夥方式，進行裝修工程合作，交付你各項工程發包並承擔圖面審核、材料評估、現場管理、工安環境管理、進度管理、監工和施工品質控管之責任。各項發包、施工到完工過程不得賺取差價（佣金、材料費）一切必須透明公開。『對於你的報酬雙方協議為工程款的10%支付金額約30萬元』」等語，主張其得額外請求總工程費用之百分之10作為報酬云云，然為上訴人所否認，辯稱雙方在締約前，原預定預算金額為250萬元，該250萬元即包含被上訴人30萬元之專業收入報酬，後來雙方合意將預算由250萬元上修至350萬元，而350萬之百分之10大約就是30萬元，350萬元自然內含30萬元之專業收入報酬，並非額外須再給付等語，復依被上訴人提供予上訴人之工程預算明細表其上已載明「工程整合費5%」，被上訴人自陳此為一般承攬人抓的利潤（見本院卷第429頁），則上訴人辯稱工程總價350萬元已包含上開對話紀錄提及欲給付予被上訴人之專業收入報酬30萬元，確屬有據，被上訴人既未提出其他證據證明陳玉琴有同意額外給付總工程費用之百分之10作為被上訴人之報酬，被上訴人此部分請求，即屬無據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第490條規定即承攬之法律關係，請求陳玉琴給付40萬698元，及自111年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審除減縮部分外，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為陳玉琴敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合。陳玉琴仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件陳文熹之上訴為有理由，陳玉琴之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日

                  民事第十六庭 

                      審判長法  官  朱耀平

                            法  官  羅立德

                            法  官  王唯怡

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日

                            書記官  任正人

附表一（被上訴人主張之代墊費用，原審卷一第237頁至第249頁）：

附表二（系爭工程未施作項目）：

附表三（工程預算明細表，原審卷一第219頁）：