112年度上字第523號

上  訴  人 

即被上訴人  彭友鳳 

被上訴人    柯春榕 

            王淑琴 

            楊偉宏 

            朱曼君 

            林儀惠 

            何惠琳 

            黃敏鈴 

上八人共同

訴訟代理人  林清漢律師

複  代理人  葉育欣律師

被上訴人即 

上訴人      遠雄建設事業股份有限公司

法定代理人  趙文嘉 

訴訟代理人  蘇弘志律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人彭友鳳、遠雄建設事業股份有限公司對於中華民國112年2月10日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1570號第一審判決各自提起上訴，本院於113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

彭友鳳、遠雄建設事業股份有限公司上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於彭友鳳上訴部分由彭友鳳負擔，關於遠雄建設事業股份有限公司上訴部分由遠雄建設事業股份有限公司負擔。

壹、程序方面：

    按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明定。查本件上訴人即被上訴人彭友鳳、被上訴人柯春榕、王淑琴、楊偉宏、朱曼君、林儀惠、何惠琳、黃敏鈴（下合稱彭友鳳等8人）於第一審原依民法第227條或第359條、第227條之1、第195條第1項規定，彭友鳳另再依系爭協議（詳如後述）之約定，請求被上訴人即上訴人遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄公司）給付如附表三甲欄所示修復費用及慰撫金。嗣於本院審理時，就上開請求權基礎，除捨棄主張民法第359條外（見本院卷㈠第332頁），並將民法第227條補充更正為依民法第227條第1項準用第226條第1項規定（見本院卷㈡第20頁），此核屬補充或更正法律上之陳述，非訴之變更或追加，自應准許。

貳、實體方面：

一、彭友鳳等8人起訴主張：伊等各以預售屋或成屋交易方式，向遠雄公司買賣取得坐落桃園市○○區○○段00、00-00、00-00地號土地上之「遠雄龍崗No.2」建案(下稱本件建案)如附表一所示房屋（下稱系爭房屋），詎交屋後伊等發現系爭房屋竟有如下瑕疵：㈠窗戶部分，未按建築設計圖施作，導致氣密及隔音效果不佳，經鑑定更換為符合建築圖面之隔音氣密窗等級所需費用如附表二Ａ欄所示；且因風切音量過大，損害伊等居住安寧人格利益情節重大，伊等自得請求賠償非財產上損害即精神慰撫金各新臺幣（下同）10萬元。㈡大門部分，伊等(除王淑琴外)之房屋大門因尺寸未合於規定，而無法發揮隔音及防煙防塵等功能效用，經鑑定此瑕疵修復費用如附表二Ｂ欄所示。另彭友鳳曾就附表一編號6房屋之客房浴室因施工不良，造成積水之瑕疵，向桃園市政府消費者服務中心申請調解，並於民國111年1月17日與遠雄公司達成協議（下稱系爭協議），由遠雄公司為瑕疵修補，惟遠雄公司迄未履行，彭友鳳委請廠商估價後，自得另依系爭協議之約定，請求遠雄公司給付預估之修補費用15萬3,000元。爰依民法第227條第1項準用第226條第1項（於本院不再主張民法第359條，已生撤回之效力）、第227條之1、第195條第1項規定，求為判命遠雄公司給付伊等各如附表三丙欄所示金額，及其中20萬元均自起訴狀繕本送達翌日即108年8月13日起，其餘部分均自111年10月13日民事準備狀(二十一)書狀送達翌日即111年10月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及彭友鳳另依系爭協議之約定，請求遠雄公司給付15萬3,000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就彭友鳳等8人如附表三「甲欄」所示金額及其法定遲延利息之請求，判准如附表三乙欄所示金額及其法定遲延利息，並駁回彭友鳳如附表三丁欄所示金額及其法定遲延利息之請求；遠雄公司、彭友鳳各就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴，嗣遠雄公司撤回對附表二「Ｃ欄」所示本息之上訴，此部分已告確定；未繫屬本院者，不另贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。彭友鳳對遠雄公司之上訴聲明：㈠原判決不利於彭友鳳部分廢棄。㈡上開廢棄部分，遠雄公司應再給付彭友鳳15萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、遠雄公司則以：伊確實有按圖施工，鑑定時伊所提出之門窗設計圖說係誤擲設計草案，兩造房屋買賣契約關於玻璃厚度之約定應為8mm，且由被證1、2兩份測試報告，足證明伊係以8mm厚度之玻璃為試樣規格，鑑定人現場量測之數值，亦皆在CNS標準8mm+-0.6mm之許可差範圍，鑑定人不察，誤認伊應給付6+6mm厚度之玻璃而作成錯誤判斷結論，非但違反兩造契約之約定，亦與測試報告試樣規格不符，且被證2測試結果，具有氣密隔音標準數值為TS-32，與設計圖說TS-35僅有些微差距，故絕非如鑑定人所認係因玻璃厚度不足。又鑑定人當日並未以儀器測試風壓及音量分貝數，僅憑主觀感知作出判斷，況風嘯聲之發生原因，或為窗戶裝置缺失、或係住戶使用5年以上磨損所致，凡此皆可透過適當修補加以改善，原審遽准每戶10萬元慰撫金，實有未合。有關房屋大門瑕疵部分，從住戶買受房屋迄鑑定，已時隔長達5年，原設置於大門之膠條已因長期開關使用而造成耗磨，鑑定人未考量長期使用頻率因素，其鑑定意見自不可採。另系爭協議未見有何就瑕疵及具體修復内容為約定，彭友鳳所提出之估價單，亦未標明為何人所作成，且估價範圍尚包含全室設備拆除（淋浴拉門、馬桶、儲櫃等項），難認該估價單即為伊依系爭協議所應負修繕義務等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於遠雄公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，彭友鳳等8人在第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。就彭友鳳之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第333頁，並依判決格式修正或刪減文句）：

  ㈠遠雄公司於坐落桃園市○○區○○段00、00-00、00-00地號土地上興建「遠雄龍崗No.2」建案，彭友鳳等8人依不動產買賣預售契約或成屋契約，分別向遠雄公司買受如附表一所示之建物暨坐落土地應有部分。

  ㈡兩造房屋買賣契約關於給付門窗之約定，於預售屋買賣契約書第10條「主要建材及廠牌規格」第1項及契約附件六建材設備說明書中記載：「門窗：力霸或詮盛或今一或中華或永欣或同等級鋁門窗，附紗窗。玻璃：8mm以上微反射強化玻璃」。

  ㈢卷附窗扇之設計圖（見本院卷㈠第229至235頁）為系爭建案窗扇之建築設計圖，其上記載「玻璃：8mm強化微反射玻璃」、「隔音量TS-35等級」、「氣密性：2m3/m2hr以下」、「水密性：100kgf/㎡以上」。

  ㈣遠雄公司係委託訴外人朋成企業股份有限公司施作門窗。

  ㈤彭友鳳、遠雄公司有簽立系爭協議書。　

四、兩造爭執事項：

  ㈠關於窗戶瑕疵部分，彭友鳳等8人請求遠雄公司各給付如附表二Ａ欄所示修復費用，及慰撫金各10萬元，是否有理由？

  ㈡關於大門瑕疵部分，彭友鳳等7人請求遠雄公司各給付如附表二Ｂ欄所示修復費用，是否有理由？

  ㈢彭友鳳依系爭協議之約定，另請求遠雄公司給付浴室瑕疵修補費用15萬3,000元，有無理由？

五、本院之判斷：　

  ㈠就爭點㈠部分：

　　⒈彭友鳳等8人請求如附表二Ａ欄所示修復費用部分：

　　　①彭友鳳等8人依附表一所示不動產買賣預售契約(下稱系爭預售契約)或成屋契約(下稱系爭成屋契約)，分別向遠雄公司買受系爭房屋，其中林儀惠、訴外人謝琮揮共同簽預售屋買賣契約，後來登記林儀惠一人所有，謝琮揮將契約的權利讓與林儀惠，並已通知遠雄公司等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠及本院卷㈡第34頁）。依系爭預售契約第10條第1款約定「本預售屋之施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約之建材設備說明(如附件六：建材設備說明書)施工」，且系爭成屋契約第14條約定「本契約廣告及相關附件視為本契約之一部分」，其中附件1-1為使用執照，而使用執照內容稱「附件所列建物經查依核准圖說建築完竣之檢附竣工圖乙份准予給照使用」，可認遠雄公司就系爭房屋之窗戶應依桃園市政府核准之圖樣施作，始符合兩造買賣契約之約定。再觀卷附窗扇之設計圖（見本院卷㈠第229至235頁）為系爭建案窗扇之核准建築設計圖(下稱系爭建築設計圖)，其上記載「玻璃：8mm強化微反射玻璃」、「隔音量TS-35等級」、「氣密性：2m3/m2hr以下」、「水密性：100kgf/㎡以上」（見兩造不爭執事項㈢）。然依社團法人桃園市土木技師公會鑑定報告（下稱鑑定報告，外放）所載，一般認為需在風雨測試中通過國家標準水密50kgf/㎡以上、氣密性2等級以上、抗風壓性在360kgf/㎡以上，才能稱為「氣密窗」，而對隔音有一定效果始稱為「氣密隔音窗」；依現場勘查系爭房屋窗戶氣密情形及玻璃厚度量測結果，研判本案窗戶不符隔音等級TS-30(隔音等級較建築設計圖TS-35等級為低)、氣密2級之隔音窗標準，故於窗戶受風時，會產生持續性噪音(嘯鳴聲)(見系爭鑑定報告書第5至9頁)，足認遠雄公司就系爭房屋之窗戶，確未按圖施作「氣密隔音窗」，不符合兩造買賣契約約定之品質。遠雄公司辯稱伊有按圖施工云云，並不可採。

　　　②按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項亦有明定。彭友鳳等8人向遠雄公司買受系爭房屋，遠雄公司明知系爭房屋之窗戶應按核准之圖樣施工，卻未按圖施作，不合約定品質，已如前述，自未依債務本旨為給付，構成不完全給付。則彭友鳳等8人主張遠雄公司已違反契約之義務，而有不完全給付之債務不履行情形，應屬可採。

　　　③再彭友鳳等8人自107年8月5日起，屢次催告遠雄公司補正不完全之鋁門窗，惟依遠雄公司於108年1月18日回覆遠雄龍岡2社區住戶之連署(包括彭友鳳等8人在內)代理人楊偉宏稱「本公司鋁門窗均依約給付(非氣密窗型式)，針對本關風切聲問題，因屬自然天候因素，若住戶有較高氣密之要求，應由住戶自行加強。」等語，此有遠雄公司108年1月18日遠建字第00000000號回函(下稱系爭遠雄公司回函)在卷可查(見原審卷㈠第85至86頁)，足見遠雄公司拒絕將系爭房屋窗戶補正為「氣密隔音窗」，是遠雄公司之不完全給付，顯已因拒絕補正而陷於給付不能，並可歸責於遠雄公司之事由，應依民法第227條第1項及給付不能之規定負損害賠償責任。

　　　④次依民法第213條第3項規定，負損害賠償責任者，債權人得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。系爭房屋之窗戶並非合於原契約約定之「氣密隔音窗」，已如前述，遠雄公司辯稱：無須更換，可適當修補云云，並無足取。再依系爭鑑定報告所載「原建築圖面標示之YRB-100型式(水密性1000pa)，經詢廠家該型式已停產，目前廠家生產之YRB-A100為較高等級產品(水密性1000pa)，依乾式施工估算費用，住戶使用門窗與符合建築圖面之隔音『氣密窗』等級窗戶費用及現場使用窗戶估計價差如附件十。」(見系爭鑑定報告第9至10頁)，可見系爭房屋之窗戶更換成「氣密隔音窗」所需費用如附表二Ａ欄所示，則彭友鳳等8人依上開規定，分別請求遠雄公司給付如附表二Ａ欄所示各回復原狀所必要之費用，及其法定遲延利息，自屬有據。

　　⒉彭友鳳等8人請求慰撫金各10萬元部分：

　　　①復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第195條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操以外之其他人格法益，情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，此觀民法第227條之1、第195條第1項前段規定甚明。據此規定，債務人因債務不履行，致侵害債權人居住安寧之人格利益，如其情節重大，債權人即得依上開規定請求賠償相當之金額。

　　　②依系爭鑑定報告所載，鑑定技師實地測試窗戶受風時之噪音情形，於測試當日風速僅為2級風力，該等窗戶即會產生持續性噪音（嘯鳴聲），已如前述。參酌彭友鳳等8人所居住之樓層均位於10樓以上，屬於高樓層範圍，而高樓層易產生強風亦為一般人所悉之物理常識，是於日常生活中，系爭房屋之窗戶發出嘯鳴聲，並非輕微，已逾越一般人社會生活所能容忍之程度。彭友鳳等8人主張受該噪音干擾，生活品質受影響，精神受有痛苦，堪予採信。遠雄公司交付存有上開品質瑕疵之系爭房屋之窗戶予彭友鳳等8人，顯未依兩造買賣契約之本旨履行，並致彭友鳳等8人居住安寧之人格利益受侵害，情節重大，彭友鳳等8人依上揭規定請求賠償非財產上損害，核無不合。

　　　③審酌系爭房屋之窗戶出現上開聲響噪音之時機、音量程度、產生原因、持續時間、對日常生活造成之影響、遠雄公司違約之程度、雙方之身分、地位、經濟能力(彭友鳳等8人學經歷及每月收入見本院卷㈠469至470頁)等一切情狀，認彭友鳳等8人請求非財產上損害之慰撫金，以每人各10萬元為適當。

  ㈡就爭點㈡部分：

　　⒈彭友鳳等7人(即柯春榕、楊偉宏、朱曼君、林儀惠、彭友鳳、何惠琳、黃敏鈴)主張購買系爭房屋(編號6除外)之大門瑕疵部分，依系爭鑑定報告內明確敘明：該鑑定依照鑑定時原審提供遠雄公司陳報之本件建案所採用之建築用防火門型式試驗測試報告書進行縫隙比對並量測五處，發現彭友鳳等7人所購買之本件建案之房屋建物住戶大門有門縫過大之瑕疵情形，修復方式為採用防火膠條改善其密閉情形，並可提高其氣密及隔音性能等情（見系爭鑑定報告書第11頁至第12頁及附件七），該鑑定意見為專業人士實地量測紀錄並比對相關防火門資料所作成，應屬可信，是彭友鳳等7人主張該等大門有瑕疵，即屬有據。至遠雄公司雖辯稱該等大門本有裝防火膠條，因彭友鳳等7人長久使用後造成耗磨，鑑定人未斟酌此大門長期使用頻率因素，其鑑定意見不可採云云，然除遠雄公司並未舉證證明原提供之該等大門上確有安裝合適之防火膠條外，審諸本件鑑定之瑕疵為安裝後之大門門縫過大，是安裝防火膠條僅係在原瑕疵上為局部修補，縱使該膠條會因正常使用而耗損，然該瑕疵根本原因仍在安裝不當所致，並不能以一次性防火膠條安裝即認該瑕疵已獲根本性修補，自無法因此豁免遠雄公司就該瑕疵應負責任，是遠雄公司上開所辯即難認可採。

　　⒉依上所述，遠雄公司並未依約就彭友鳳等7人購買之房屋提供合於契約約定品質之大門，未依債務本旨為給付，構成不完全給付，而依系爭遠雄公司回函所示「玄關門無法密合：玄關門膠條會經使用頻率而有變形狀況，屬使用自然耗損，保固期內，將配合巡檢，保固期外若需修繕應由住戶自行付費」，可知彭友鳳等7人就其等房屋大門之瑕疵，亦曾催告遠雄公司補正，惟遠雄公司迄本院言詞辯論終結即113年7月3日仍未能補正，且可歸責於遠雄公司，堪認遠雄公司就其瑕疵給付已無法補正，彭友鳳等7人自得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求遠雄公司賠償未提供合於債務本旨大門所受之損害。又依據系爭鑑定報告所示，該等有瑕疵之大門修補方式為裝設防火膠條，修復費用分別如附表二Ｂ欄所示金額（見系爭鑑定報告書第13頁），從而，彭友鳳等7人主張因該等大門瑕疵，遠雄公司應負損害賠償責任，而請求遠雄公司給付如附表二Ｂ欄所示各金額，及其法定遲延利息，亦為有理由。

  ㈢就爭點㈢部分：

    彭友鳳主張遠雄公司未依系爭協議之約定，將其房屋之客房浴室(簡稱客浴)磁磚縫，手工挖除重填，伊請泥作師傅簡正名估價應施作之金額為15萬3,000元，遠雄公司應依系爭協議之約定給付云云，然查，依系爭協議之約定，雙方同意：「1.相對人（即遠雄公司，下同）同意於111年2月25日前就客浴地坪填縫處刮除後重填，倘有地磚毀損部分，相對人同意回復原狀。另雙方當事人均同意馬桶拆裝費用新臺幣3,500元俟確認責任後由歸方付費。倘非馬桶安裝造成地坪溢水，由申訴人(即彭友鳳)負責馬桶拆裝費用」，是遠雄公司同意就該客浴為瑕疵修補，此約定性質屬遠雄公司應為一定行為，顯非賦予彭友鳳得逕請求給付金錢之權利，遠雄公司屆期未履行上開約定之行為義務，彭友鳳無從逕依該約定，請求遠雄公司給付金錢。則彭友鳳依系爭協議之約定，請求遠雄公司給付其預估補正費用15萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。

六、綜上所述，彭友鳳等8人依民法第227條第1項準用第226條第1項、第227條之1、第195條第1項規定，請求遠雄公司各給付伊等如附表三丙欄所示金額(即附表二Ａ欄所示金額＋慰撫金10萬元＋附表二Ｂ欄所示金額)，及其中20萬元均自起訴狀繕本送達翌日即108年8月13日（於108年8月12日送達，送達證書見原審卷㈠第159頁）起，其餘金額均自111年10月13日民事準備狀(二十一)書狀送達翌日即111年10月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；至彭友鳳另依系爭協議之約定，請求遠雄公司給付15萬3,000元本息，則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回彭友鳳之請求及假執行之聲請；及就上開應准許部分，為遠雄公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。彭友鳳、遠雄公司就其上開敗訴部分分別上訴，均指摘原判決上開不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其等之上訴均應駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，及遠雄公司聲請調查其他證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件彭友鳳、遠雄公司之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日

                  民事第十九庭 

                      審判長法  官  魏麗娟

                            法  官  林哲賢

                            法  官  郭佳瑛

正本係照原本作成。

彭友鳳不得上訴。

遠雄公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  黃麗玲

附表一：

附表二：土木技師公會鑑定報告各項修復金額（新臺幣）

附表三：上訴審理範圍（新臺幣）