112年度上更一字第57號

變 更之 訴

原      告  樺資建設開發股份有限公司（下稱樺資公司）

法定代理人  賴健治 

訴訟代理人  謝天仁律師

複 代理 人  陳建至律師

變 更之 訴

被      告  鄭志浩 

            許榮輝 

            許文蕙 

共      同

訴訟代理人  彭成翔律師

            蔡宛珊律師

變 更之 訴

被      告  朱淑文 

上  一  人

訴訟代理人  劉上銘律師

            林于舜律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造各自對於中華民國107年8月31日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第297號第一審判決提起上訴、附帶上訴，樺資公司並為訴之追加，經最高法院發回更審，樺資公司為訴之變更，本院於113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

一、臺灣臺北地方法院一０五年度司執字第二六九三三號強制執行事件，於民國一０六年三月二十八日作成之分配表，次序10所列變更被告許榮輝執行費優先債權新臺幣二十八萬六千零二元，及次序41所列變更被告許榮輝之普通債權原本三千五百七十五萬元本息，均應予剔除，不得列入分配。

二、其餘變更之訴駁回。

三、變更之訴訴訟費用，由變更之訴被告許榮輝負擔百分之五十三，餘由變更之訴原告負擔。

壹、程序部分：

貳、實體部分：

一、樺資公司主張：伊為訴外人許文鼎之債權人，以臺北地院105年度司裁全字第1110號假扣押裁定為執行名義，聲請強制執行103年司執字第47469號案件拍賣許文鼎所有臺北市○○區○○段0○段00號土地（下稱系爭土地）後應返還許文鼎之結餘款債權2億9,153萬5,906元，由臺北地院執行法院以105年度司執全字第500號強制執行事件受理，嗣併入系爭執行事件執行。鄭志浩、許文蕙、朱淑文、許榮輝亦以附表1所示執行名義（其債權明細分別如附表2-1、2-2、2-3、2-4），主張其對許文鼎依序有850萬元、880萬元、1,410萬元、6,083萬元借款債權，聲明參與分配，經併入系爭執行事件。執行法院於106年1月18日作成分配表，嗣於同年3月28日依職權更正分配表（即系爭分配表），被告之債權經列入次序6、11、14、10所示執行費優先債權與次序37、43及44、48、41及42所示債權，而受分配。惟被告均為許文鼎至親，所交付之金錢事前或事後亦由許文鼎匯還，未與許文鼎成立消費借貸契約，對許文鼎無上開債權存在，不得列入分配。縱許榮輝之借款債權存在，許文鼎於附表3編號1匯款350萬元予許榮輝，並透過訴外人李雲青帳戶匯款1,365萬5,000元、訴外人陳玉珍帳戶匯款286萬元予許榮輝，均係清償上開借款債務，已清償部分亦不得列入分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表上開各次序之執行費優先債權、普通債權、程序費用，應予剔除，不得列入分配之判決（關於樺資公司請求剔除朱淑文超過1,163萬9,467元債權、許榮輝超過3,575萬元本息債權及其計算分配之金額、執行費債權部分，業經原審、本院前審判決樺資公司勝訴確定）。

二、被告則各以：

  ㈠鄭志浩部分：許文鼎先後於105年6月22日、同年9月22日向伊借款665萬元、185萬元，許文鼎屆期未清償，伊乃聲請核發支付命令，並據以聲明參與分配並無不當等語。

　㈡許文蕙部分：許文鼎先後於105年6月23日、同年7月19日向伊借款292萬元、588萬元，許文鼎屆期未清償，伊乃聲請核發支付命令，並據以聲明參與分配並無不當等語。

　㈢朱淑文部分：許文鼎先後於104年7月14日、同年10月27日、105年8月5日向伊借款50萬元、40萬元、1,320萬元，並簽發同額本票擔保還款，許文鼎屆期未清償，伊乃聲請本票准許強制執行裁定，據以聲明參與分配，惟許文鼎已清償借款76萬0,533元等語。

　㈣許榮輝部分：許文鼎於自99年至104年間陸續向伊借用5,993萬元，伊分61筆款項匯款，許文鼎所匯2,768萬元係清償95年5月至98年間之19筆欠款，李雲青、陳玉珍匯予伊之款項，亦與該61筆款項無關，因許文鼎屆期未清償，伊乃聲請核發支付命令，並據以聲明參與分配等語。

　㈤並均答辯聲明：樺資公司變更之訴均駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真正（見本院卷一第227至228頁）：

  ㈠樺資公司以其對許文鼎有債權4,000萬元，向執行法院聲請對許文鼎之財產假扣押強制執行，經系爭執行事件執行。被告亦分別以附表1所示執行名義，主張對許文鼎依序有850萬元、880萬元、1,410萬元、6,083萬元借款債權，聲明參與分配，經併入系爭執行事件。執行法院於106年1月18日作成分配表，嗣於同年3月28日依職權更正分配表（即系爭分配表），被告之債權經列入次序6、11、14、10所示執行費債權與次序37、43及44、48、41及42所示債權，而受分配。

  ㈡鄭志浩、許文蕙、朱淑文、許榮輝依序為許文鼎妹婿、妹妹、前嫂嫂（原配偶許文正為許文鼎之兄）、父親。

五、本院就本件之爭點判斷如下：

　㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（本件最高法院110年度台上字第3210號判決發回意旨參照）。

　㈡系爭分配表所載鄭志浩借款債權存在：

　⒈鄭志浩抗辯許文鼎於105年6月22日向其借款665萬元，業據其提出2人簽立之借據、匯款申請書回條、第一銀行信義分行帳號00000000000號帳戶（下稱鄭志浩一銀帳戶）之存摺影本為證（見原審卷一第47至50頁），堪予認定。鄭志浩另抗辯許文鼎於105年9月22日向其借款185萬元等情，亦據其提出同日簽發之本票、翌日分別匯款25萬元、160萬元之匯款申請書回條、鄭志浩一銀帳戶及元大銀行新店中正分行帳號00000000000000號帳戶（下稱鄭志浩元大銀行帳戶）存摺影本（見原審卷一第51至57頁），參諸許文鼎因與樺資公司股東賴健治、賴林富美夫妻間自102年起始糾紛，其投資開發之房地產、股權等資產陸續遭樺資公司（鼎甫資產管理股份有限公司〈下稱鼎甫公司〉百分之百轉投資公司）假扣押、強制執行，未曾受分配或實際取得款項等情，有系爭分配表、臺北地院105年度重訴字第847號民事判決可參，並有樺資公司陳報執行法院製作之103年度執字第47469號、103年度司執字第47587號分配表在卷足佐（見原審一第11頁、卷二第88頁正反面、第94至98頁、第143至164頁、前審卷三第141、142頁）；且許文鼎曾於103年5月至9月間陸續向訴外人曾建浩借款940萬元5,000元、940萬5,000元、415萬5,000元、414萬5,000元，除預扣現金、手續費外，尚需每月支付年息高達19.8％至24％之利息（並以許文正所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號2樓之1房地設定抵押權，下稱系爭許文正房地）等情，借款本金高達2,711萬元，業據其提出本院108年度重上字第251號民事判決、抵押權契約書為據（見本院卷一第107至207頁、第239、239之2頁），足見許文鼎無力清償其欠款，致其名下財產遭查封拍賣，而需大量資金週轉，難循正常管道向金融機構取得借款，樺資公司主張許文鼎曾（100年間）向上海商業銀行借得4億8,000萬元，即無資金需求云云（見本院卷一第532頁），洵屬無據。再者，依證人即樺資公司、鼎甫公司財務主管陳玉圓、鼎仁公司助理會計簡嘉美於他案相關之證述（見原審卷二第99頁反面至106頁反面、本院卷一第63至66頁），及許文正前妻兼會計師邱吉萱之證述（見前審卷三第101至107頁），均未提及鄭志浩與許文蕙夫妻與許文鼎、許文正經營之建築開發事業有何關係，鄭志浩抗辯許文鼎向伊借貸等語，以期降低民間借貸高額利息，與常情相符。且於許文鼎105年9月22日仍未能清償第1筆借款時，改要求許文鼎簽發本票擔保，再給付借款，與一般社會通念以取得本票較簽發借據有擔保效力、且執行容易等常情相符，應屬可信。又2人於105年6月22日簽立借據，約定於同年9月21日還款，僅短短3月，縱無利息約定，於至親之間應急所需，尚難遽認有違常情，而無借貸之合意。

　⒉又鄭志浩抗辯其所交付之借款來源，其中665萬元部分，係以其保單質借所得，且事後出售其所有門牌號碼為臺中市○區○○○路000號24樓之7之房地（下稱系爭臺中市房地），之價金清償該保單貸款（由買受人許睿恩向第一銀行貸得之款項作為價金一部分）等情，業據其提出保單繳費資料查詢表、匯款予保險公司之申請書、系爭臺中市房地不動產買賣契約書、鄭志浩元大銀行帳戶存摺明細表、系爭臺中市房地土地及建物登記謄本為證（見原審卷二第11至13頁、第165頁、前審卷一第165至177頁、第187至191頁、卷三第577至581頁），尚非無憑。及其餘185萬元部分，係自鄭志浩名下帳戶內之存款分次所匯（見原審卷一第53、54、56、57頁），依鄭志浩所提出畫廊藝品、大陸銀行銀聯卡照片等（見本院卷一第415至423頁），足見其非毫無資力之人，其稱於105年9月23日先存入現金80萬元至其元大銀行帳戶，再整筆匯款160萬元予許文鼎（見原審卷一第57頁）等情，難認有違常情，應屬可信。樺資公司主張鄭志浩交付之借款乃事前、事後由許文鼎之資金所匯，以為清償云云，未舉證以明，並無可採。

　⒊樺資公司雖主張鄭志浩清償保單貸款出售之系爭臺中市房地，買受人許睿恩為許文正女兒（見前審卷一第262頁），乃受許文正扶養之人，並無資力，且由許睿恩另案訴請許文鼎返還系爭臺中市房地及給付相當租金等案件，許文鼎認系爭臺中市房地存在借名登記關係，而為其所有，足見該資金係由許文鼎清償云云，並提出臺灣臺中地方法院109年度訴字第163號民事判決為憑（見本院卷一第359至362頁）。惟：細繹該判決書內容，許睿恩於該案件係主張自己為系爭臺中市房地所有權人，於107年間欲出租系爭臺中市房地未果，許文鼎要求伊簽署授權書，由許文鼎代為出租，嗣租約期滿，許文鼎仍以偽造切結書表示係借名登記，持續出租並收租，伊乃訴請許文鼎返還系爭臺中市房地及交付相當租金；許文鼎則抗辯許睿恩原係授權伊代理出售系爭臺中市房地，嗣許睿恩欲自行出售而逕向承租人終止租約，伊即未再占有、出租或收取租金各等詞，經法院以不能認定系爭臺中市房地由許文鼎占有使用並收租，而駁回許睿恩之請求等情，足見許睿恩、許文鼎於該訴訟中均未主張兩人就系爭臺中市房地間存有借名登記，尚無從以該判決認定系爭臺中市房地原為許文鼎所有。再者，鄭志浩抗辯其於87年間即買賣取得系爭臺中市房地，並向新光銀行辦理貸款，逐年攤還貸款本息，於出售許睿恩前，始委託經營建設公司而有銷售及出租房產經驗之許文鼎代為出租，並由伊收取租金，於出售時將此租約作為附件讓與許睿恩，嗣由許睿恩貸款取得之價金清償伊新光銀行貸款等情，業據其提出相符土地及建物登記謄本、租賃契約書、鄭志浩一銀帳戶存摺明細表、新光銀行貸款清償明細、清償證明書為佐（見前審卷一第179至185頁、本院卷一第465至469頁、第473至485頁），堪認系爭臺中市房地確為鄭志浩所有，嗣經鄭志浩出售取得價金清償其以保單質借之貸款。至許睿恩是否具有相當資力、買賣價金尾款是否已付清，均不影響此部分事實之認定。是樺資公司主張鄭志浩出借許文鼎之資金由許文鼎以自有房地清償云云，實屬無據。

　⒋準此，鄭志浩抗辯對許文鼎有借款債權850萬元，業已舉證如前，因未獲清償，經以聲請支付命令送達催告屆期，於送達翌日起計法定遲延利息，有臺北地院105年度司促字第16047號支付命令及確定證明書可按（見原審卷一第45、46頁），其持附表1編號1所示支付命令為執行名義請求參與分配，即屬可採。樺資公司主張鄭志浩上開借款債權，係許文鼎於105年間臨時製作金流參與分配之假債權，請求剔除云云，洵無足取。

  ㈢系爭分配表所載許文蕙借款債權存在：

　⒈許文蕙抗辯許文鼎先後於105年6月23日、同年7月19日向其

    借款292萬元、588萬元等情，業據其提出2人簽立之借據、匯款回條、帳戶存摺明細表為憑（見原審卷一第60至67頁），衡諸其與許文鼎為兄妹至親，復與許文鼎、許文正經營之建築開發事業無關，因許文鼎於上開期間需款孔亟，向民間借貸至少2,711萬元，需負擔高額利息，而與配偶鄭志浩大約於相同時期借款予許文鼎，均詳如前述，實難認有違常情，而堪認定。

　⒉再者，許文蕙關於上開借款資金來源，表示係以其名下不動產於104年1月13日辦理貸款1,180萬元，投資購買彰化銀行代辦之巴黎人壽基金，嗣於105年6月21日以保單借款借得500萬元存入其彰化銀行帳戶，於同年月23日匯予許文鼎292萬元，餘208萬元尚在帳戶內，因保單借款利息較高，於105年7月1日將200萬6,148元匯還保險公司，嗣於105年7月12日解約贖回其基金款851萬6,328元，且因必須同時清償借款方能解約，遂將其中300萬4,508元用以清償保單借款，基金餘款再借款588萬元予許文鼎等情，與其提出放款戶資料一覽表、保單借款通知書、借款合約書、保險契約終止通知書、保單借款自動墊繳款收據、匯款回條聯、存款存根聯、匯款回條（見原審卷二第14、15、16、17、166頁、本院卷一第395、396、437、439、441頁）相符，應屬可採。樺資公司主張許文蕙匯款款項係以許文鼎資金清償，以製造金流云云，並未舉證以實其說，亦無足取。

　⒊準此，許文蕙抗辯對許文鼎有借款債權880萬元，業已舉證如前，因未獲清償，經以聲請支付命令送達催告屆期，於送達翌日起計法定遲延利息，有臺北地院105年度司促字第16048號支付命令及確定證明書可按（見原審卷一第58、59頁），其以此為執行名義，請求參與分配（即附表1編號2所示），即為可採。樺資公司主張許文蕙之借款債權為假債權，請求自系爭分配表剔除云云，即屬無據。

  ㈣系爭分配表所載朱淑文借款債權於1,163萬9,467元部分存在：

　⒈許文鼎簽發附表2-3本票之原因關係為朱淑文對許文鼎1,410萬元借款債權部分：

　⑴朱淑文抗辯：許文鼎於104年7月14日向伊借款50萬元、同年10月27日向伊借款40萬元、105年8月5日向伊借款1,320萬元，並各於同日簽發同額本票等情，業據其提出其國泰世華銀行西門分行存摺明細表、本票、匯出匯款憑證、第一銀行南門分行存摺明細表、大眾銀行中正分行存摺明細表等件為憑（見原審卷一第70至85頁、卷二第19至21頁）。朱淑文於104年7月14日、同年10月27日各匯款50萬元、20萬元予許文鼎時，於匯款憑證備註欄特別記載「借款予許文鼎」（見原審卷一第72、73、75頁），許文鼎對此未有異議，並於朱淑文於104年11月27日以無摺存款方式存入20萬元予許文鼎，2人復於同年月28日簽立借款書（見前審卷二第373頁），再於105年8月22日就1,320萬元部分簽立還款協議書，並受讓以系爭許文正房地設定予曾建浩抵押權擔保債權之40分之18（原權利人為曾建浩，擔保債權總金額4,000萬，在40分之18之債權比例移轉予朱淑文），並於同日公證，有該公證書、還款協議書、他項權利證明書、抵押權移轉變更契約書在卷可按（見前審卷二第375至381頁、本院卷一第239、239-2頁），堪認朱淑文與許文鼎間確有借款合意存在。至曾建浩設定抵押權時，其擔保債權之確定日為104年5月8日，朱淑文加以沿用，是該抵押權債權確定日因此早於借款日，縱其效力有疑，亦無從以此反推其與許文鼎間無借款合意。

　⑵再者，朱淑文於105年8月5日交付許文鼎1,150萬元之款項係向其母親蔡如芸（原名朱蔡彩雲）所借乙節，有朱淑文與蔡如芸105年8月4日簽立之還款協議書、公證書、同年月3日存款憑證、蔡如芸國泰世華銀行汐止分行存摺明細表在卷可稽（見原審卷二第167至173頁），蔡如芸以其不動產向聯邦銀行貸得1,200萬元，將其中1,150萬元借予朱淑文，並由朱淑文攤還該貸款本息，嗣經朱淑文兄弟朱鵬文、朱孝文變賣名下不動產代蔡如芸清償該借款本息，有貸款契約書、朱淑文聯邦銀行汐止分行、蔡如芸聯邦銀行永春分行存摺明細、不動產買賣契約書、朱鵬文及朱孝文聯邦銀行永春分行存摺明細、交易明細、存取款憑條、蔡如芸單筆授信攤還收息紀錄查詢單在卷足佐（見前審卷三第79至85頁、第321至335頁、本院卷一第301至353頁），堪予認定。至朱淑文自行向國泰世華銀行貸款50萬元及以信用卡預借現金19萬9,112元，再於104年7月14日、同年10月27日匯予許文鼎之第1、2筆部分借款款項，業已清償，亦有貸款清償證明書可稽（見本院卷一第509、511頁），難認朱淑文之借款來源與許文鼎有何關聯。參以證人李淑惠證述：許文鼎之法律顧問林炳輝於106年1月9日拿了承諾書、支票、本票，包含林炳輝兒子的借款承諾書及債權人參與分配系爭土地拍賣結餘款明細表給伊看，要向伊借款200萬元，說許文鼎的錢扣在法院，要拿錢去當保證金提存，借款2個月就會還款，且會讓伊順位變第一位，伊借款後來都沒有還，伊有提起告訴等語（見前審卷三第221至225頁），並有該起訴狀繕本、承諾書、節餘款明細表足參（見前審卷二第357至363頁），及朱淑文與許文正於91年間即結束婚姻關係，為樺資公司所不爭（見前審卷二第7頁），因與許文正經營之無爭會館有限公司（下稱無爭公司）、許文鼎尚有金錢往來，有朱淑文提出與無爭公司簽立之借款契約書暨公證書公證書、匯款單為憑（見前審卷三第407至419頁），朱淑文與許文正已非至親，惟仍保有相當情誼，其稱因許文鼎當時向其表示在外借貸負擔高利息，需資金週轉，並以系爭土地遭拍賣有剩餘款，可透過參與分配獲償為由，始同意另行貸款再借款予許文鼎等情（見本院卷二第98、99頁），綜合上開各節情狀，即非不可採信。樺資公司主張朱淑文為許文正前妻，其匯予許文鼎資金並非借款債權云云，並無可採。

　⑶至許文鼎因積欠訴外人賴林富美債務，賴林富美聲請對許文鼎財產為強制執行，分別經臺北地院執行法院以103年度司執字第47469號、103年度司執字第47587號拍賣其所有門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00弄00號6樓房地及臺北市○○街00巷00號7樓、7樓之1房地（拍賣金額為分別為3,889萬6,666元、6,872萬元），分別於104年8月3日、104年11月5日製作分配表，有樺資公司提出之分配表可按（見原審卷二第88頁反面、第94至98頁），更徵許文鼎名下財產均遭查封拍賣，有資金週轉之需要，且朱淑文已不及於該執行程序參與分配，自不得以其未於該等程序參與分配，即認其債權為虛偽不實。

　⑷準此，朱淑文就前開交付許文鼎之款項，乃基於借款之合意，已為相當之證明，應屬可採。

　⒉又許文鼎已分別清償朱淑文上開借款債權170萬元、76萬0,533元，已清償部分不得列入系爭分配表分配（此部分業經前審判決確定，本院不得再為相反之認定）。是經抵充後朱淑文對許文鼎借款債權餘額1,163萬9,467元，其所執許文鼎簽發之本票債權所擔保原因債權尚有1,163萬9,467元未消滅，故其以許文鼎簽發之本票票面金額聲請本票准許強制執行裁定，以為執行名義（見原審卷一第68至69頁），於前開債權餘額參與分配，應屬有據。是樺資公司主張朱淑文對許文鼎債權1,163萬9,467元不存在部分，應予剔除，為無理由。

  ㈤許榮輝不能證明其與許文鼎之本件借款債權存在，其債權3,575萬元不得列入分配：

　⒈按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思表示合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。許榮輝抗辯許文鼎自99年至104年間陸續向其借款5,993萬元，扣除已清償之2,418萬元，尚餘3,575萬元等情，即應由許榮輝負舉證之責。

　⒉又金錢交付之原因多端，許榮輝固提其自99年11月3日至104年9月14日間匯款至許文鼎帳戶之借款明細表、匯款回條、存款憑條、存摺明細表及歷史交易明細查詢結果等件為憑（如附表2-4，見原審卷一第124至196頁），參以許榮輝所主張用以出借款項之帳戶，於同期間亦有自許文鼎帳戶匯入之資金，其款項共計2,768萬元（如附表3所示）；又其中許榮輝合作金庫銀行光復分行、第一銀行古亭分行帳戶於99、100年間亦有自李雲青名義臺灣銀行土地銀行仁愛分行帳戶匯入1,365萬5,000元，李雲青該帳戶亦有匯入許文鼎帳戶金額2,292萬1,844元等情，有許榮輝帳戶明細表、歷史交易明細表、許文鼎銀行交易明細表為憑（見原審卷一第186頁、卷二第249、250頁、前審銀行交易資料卷第333、343、357頁），而證人李雲青固於另案曾到庭證述：伊係從事人力仲介約23年，正職年薪約100萬元，與許文正熟識，因為與樺資公司合資在臺北市○○區○○段0○段00號土地上蓋房子，伊有跟原屋主買舊公寓，登記在伊名下，合建之後獲利就賣掉，印象中資金往來應該是跟許榮輝、許文鼎間就該等房屋有買、有賣有關，但實際合作內容、分配利潤、投資金額均不記得，該仁愛銀行帳戶是由自己保管，沒有交給別人保管過等語（見本院卷一第57至59頁、第71至74頁），以其資力就此等房屋買賣之鉅額交易豈有完全無法記憶之可能，顯係避重就輕之詞，且曾於李雲青上開匯款傳票上簽章代理匯款之簡嘉美於另案則證述：伊99年、100年間受僱於鼎仁公司（與樺資公司、鼎甫公司同以許文鼎、許文正為老闆）擔任出納，會幫公司匯款，伊不認識李雲青，匯款給許榮輝的原因不知道，伊只負責跑銀行，伊工作上要匯款的金額都很大，不太記得以李雲青帳戶資金所為匯款之實際原因，但都是主管指示交辦，伊才會去匯款，該期間沒有公司以外的人交辦領款或匯款，經驗上如果要領李雲青款項，要帶存摺才能領款等語（見本院卷一第63至66頁），是樺資公司質疑李雲青所述不實，李雲青帳戶內之相關之匯款係由許文鼎調度資金支配使用等情，尚非不可採信。是許文鼎因經營建設公司，個人或公司有與第三人合資、買賣不動產等大量資金往來，並可能借用私人帳戶匯入、匯出款項，自不得僅以其與他人帳戶間有匯款往來，即推認係基於借款原因交付金錢。是許榮輝所提出相關匯款回條、存款憑條、存摺明細表及歷史交易明細查詢結果，僅能證明其與許文鼎間有資金往來，尚無從遽認為借款、還款之交付。

　⒊許榮輝固以：許文鼎自95年5月間起向伊陸續借款、還款，經伊逐年記載書寫「借還款結存明細表」，因系爭土地於102年被查封，104年中進入估價程序，於同年底估價為8億元，其價格遠超過設定抵押之4億8,000萬元，許文鼎始通知許榮輝等人整理債權，因核算借貸金額時，無法釐清許文鼎於99年至104年間之還款係清償99年前或其後之借款，因而單就99年至104年許榮輝借出之金額開立借據（即未扣除99至104年間許文鼎匯予許榮輝之款項），且於104年系爭土地公告法拍後，由許文鼎單方開立6張借據予許榮輝，並據其提出借還款結存明細表、借據6紙為憑（見本院卷二第61至67頁、原審卷二第36至39頁、第177至182頁）。惟：

　⑴倘許榮輝提出其按年逐筆製作之「借還款結存明細表」為真，其已於上以「＋」、「－」記載借款、還款、結存等項目，並無利息之記載，且既與客觀匯款資料相符，難認於104年一次簽立99年至104年間6張借據時，有何無法會算各年度借貸金額之情形。況許榮輝所提出許文鼎分別記載6年間借款個別簽發之借據6紙，其上記載「本人許文鼎茲於…年度共向許榮輝先生借款…元，承諾在104年3月底以前，於本人所坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地開發獲利清償。立借據人許文鼎…」，除借款年份、借款金額及簽立年份不相同外，其餘用語均相同，倘許文鼎自95年間即陸續向許榮輝借款週轉，總金額為1億0,572萬元，於系爭土地遭拍賣而欲參與分配受償而一次結算各年份之借款，實無必要僅計算99年至104年之借款，並逐年簽發借據之必要。更遑論許文鼎簽發之6紙借據總金額為5,993萬元，許榮輝竟以與結算金額不同之6,083萬元債權聲請支付命令（即附表1編號4所示），有臺北地院105年3月14日核發之105年度司促字第4230號支付命令及確定證明書可按（見原審卷一第122、123頁），難認該借據及借還款結存明細表之金額內容係經兩人會算而可採信。

　⑵復參以許文鼎於102年前仍為樺資公司實際負責人，負責建案開發、銷售等情，為兩造所不爭（見前審卷三第141頁），且依許榮輝陳述：許文鼎係於99年間因金融機構辦理土地抵押貸款及特定地區購屋貸款業務規定變更，致銀行降低貸款成數，使其原有以購買土地建築之預備金不足，經賴健治（原上海商業銀行人員）及其配偶賴林富美勸說後約於100年10月、11月間將土建融資貸款轉至上海商業銀行，由許文鼎擔任連帶保證人，因需支付高額利息，致有向許榮輝借款之必要等語（見本院卷二第74、75頁），難認許文鼎於100年10月、11月前有長期向許榮輝借款之資金需求。再者，賴林富美聲請對許文鼎財產為強制執行，經臺北地院執行法院以103年度司執字第47469號、103年度司執字第47587號拍賣其名下財產，分別於104年8月3日、104年11月5日製作分配表，有樺資公司提出之分配表可按（見原審卷二第88頁反面、第94至98頁），業如前述，倘許榮輝10年來對許文鼎有累積高達上億元之借款債權存在，許文鼎豈會不通知許榮輝逕先取得執行名義以於前開執行程序參與分配，反而於104年間始進行結算，並於105年間聲請上開4230號支付命令，於系爭執行事件聲明參與分配，顯有違常情。是樺資公司主張兩人為父子關係，可能係為製作假債權，而將一般單純匯款紀錄，事後賦予借款名義等語，並無借款合意存在，即非不可採信。是依上情以觀，許榮輝所提出之借據、借還款結存明細表，其證明力薄弱，實難作為其與許文鼎間就前開匯款均存有消費借貸意思表示合致之證明。

　⑶許榮輝就與許文鼎間前開匯款均存有消費借貸法律關係乙節，依前揭說明，未舉證以實其說，自無可採。至樺資公司主張縱2人間存有借款亦已清償，暨清償數額為何，即無庸審究，亦無傳訊李雲青、陳玉珍到庭說明之必要，附此敘明。

　⒋從而，許榮輝就系爭分配表所示之分配依據，既為上述4230號支付命令之借款債權，而該借款債權並不存在，業如前述，其自不得執上開借款債權參與分配。樺資公司主張許榮輝對許文鼎債權3,575萬元本息不存在，不得列入分配，為有理由。

六、綜上所述，樺資公司依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表次序10、41許榮輝所列執行費優先債權28萬6,002元、普通債權3,575萬元本息，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件變更之訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　  月　  21　　日

                  民事第十二庭 

                        審判長法  官  陳麗芬

                              法  官  翁儀齡

                              法  官  陳筱蓉

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　  月　  21　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  陳珮茹

附表1：

附表2-1：鄭志浩對許文鼎取得支付命令執行名義之債權明細

附表2-2：許文蕙對許文鼎取得支付命令執行名義之債權明細

附表2-3：朱淑文對許文鼎取得本票裁定執行名義之債權明細

附表2-4：許榮輝對許文鼎取得支付命令執行名義之債權明細

附表3：樺資公司主張許文鼎自行匯予許榮輝之金額