112年度勞上字第115號

上  訴  人  

即被上訴人  杜思彤  

訴訟代理人  陳建維律師(法扶律師)

被上訴人即  

上  訴  人  時尚運動股份有限公司

法定代理人  賴桂林  

訴訟代理人  丁聖哲律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國112年2月10日臺灣新北地方法院110年度勞訴字第135號第一審判決各自提起上訴，上訴人杜思彤為訴之擴張，本院於114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於㈠命時尚運動股份有限公司給付⒈超過本判決附表三、四所示本息、⒉給付新臺幣1萬元自民國110年11月28日起至110年11月29日止按週年利率百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回杜思彤後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈢暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、上開廢棄㈠⒈部分，杜思彤在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、時尚運動股份有限公司應再給付杜思彤新臺幣21萬4500元，及自民國110年7月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

四、時尚運動股份有限公司其餘上訴駁回。

五、第一、二審訴訟費用（含擴張部分），由時尚運動股份有限公司負擔三分之二，餘由杜思彤負擔。

六、本判決第三項所命給付部分得假執行；但時尚運動股份有限公司如以新臺幣21萬4500元預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。經查：

　㈠上訴人即被上訴人杜思彤（下稱杜思彤）先位請求關於被上訴人即上訴人時尚運動股份有限公司（原名：時尚運動有限公司，下稱時尚公司）應給付杜思彤新臺幣（下同）22萬4,500元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，原審判准1萬元本息，杜思彤就敗訴21萬4500元部分提起上訴後，擴張利息起算日為自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷二第355至356頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。

　㈡杜思彤於原審主張民國107年4月1日時任時尚公司經理楊閎升告知兼任代理店長處理店務，可獲每月額外5日休假，未休可折薪資給付，請求依兩造間勞動契約給付如上開休假未休折算之工資21萬4500元，於本院主張縱認楊閎升無上開權限，時尚公司因其處理店務受有利益，而追加依民法第179條規定為請求等語（見本院卷二第19頁、卷三第37至39頁）。核杜思彤追加請求權基礎，與原請求之基礎事實同一，依上開說明，尚無不合，應予准許。

二、又按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院85年度台上字第2255號判決意旨參照）。查時尚公司提起上訴後公司組織由有限公司變更為股份有限公司，法定代理人由林永昇（下逕稱其名）變更為賴桂林，有經濟部商工登記公示資料在卷可稽（見本院卷二第7至9頁），揆諸前開說明，仍不失其法人之同一性，且經賴桂林聲明承受訴訟（見本院卷二第3頁），核無不合，應予准許。併予敘明。

貳、實體方面：

一、杜思彤主張：伊自107年1月1日起受僱於時尚公司，擔任人資及會計人員，每月薪資為3萬4000元（下稱系爭勞動契約）。時尚公司於107年4月1日由時任經理楊閎升告知除原職務外，需兼任代理店長之職位，並另給予每月額外5日休假，未休完可折算工資，而伊均未使用到此部分休假，時尚公司應給付折算之工資。又時尚公司自110年1月要求伊兼任早班櫃台職務，並給予櫃台職務津貼3000元，因工作負荷過重，時尚公司先後於110年2月調高至6000元、3月調高至1萬元。詎時尚公司時任負責人林永昇於110年5月4日表示因伊無法與新團隊磨合，要求伊自請離職，伊不同意，時尚公司旋於110年5月5日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）表示若伊未於110年5月10日前辦理離職程序則終止勞動契約。因時尚公司終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，時尚公司應給付110年4月未付之工資1萬元、因兼職代理店長給予特別休假未休折抵工資21萬4500元，及自110年5月5日起繼續按月給付薪資4萬4000元及每月提繳勞工退休金（下稱勞退金）2748元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。爰先位依民事訴訟法第247條、民法第482條、第487條前段、兩造間勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定及追加依民法第179條規定，請求如附表一所示之先位聲明。倘認時尚公司終止系爭勞動契約為合法，仍應給付資遣費、未休折抵工資、預告工資、提撥勞退金及開立非自願離職證明書等語，並聲明如附表一所示之備位聲明。

二、時尚公司則以：杜思彤自107年1月1日起任職於時尚公司，擔任財務及人資人員，約定月薪3萬4000元。杜思彤於110年3月25日前已知悉時尚公司於110年4月間有新團隊進場、公司財務狀況不佳，主動表達有辭職意願，但要求時尚公司必須提供非自願離職證明，據以向主管機關申請領取失業補助救濟金，杜思彤乃先製作非自願離職證明，並填寫後親自簽名再交給林永昇，兩造已合意終止勞動契約，杜思彤任職至110年5月4日。又時尚公司經營健身房，對於員工及會員個資、隱私、薪資等資料均相當重視，杜思彤保管公司財務傳票等相關文件、公司內部契約與公文等、員工薪資、勞健保及個人資料，不願交還，且事後均全數遺失，致時尚公司與新團隊間交接產生問題，已不適任財務及人資職務，並破壞時尚公司對其於勞雇關係之信賴基礎及人事管理之經濟目的，難期待繼續與杜思彤維持僱傭契約。且杜思彤於110年4月28日、4月30日無故曠職，未將公司大門遙控器放回信箱，導致早班員工無法開門營業健身房，致會員權益受損；復未經公司同意，於110年3月30日將自身勞健保級距調整至最高；另擅自取走公司所有電腦鍵盤等物品，致公司機密有外洩之疑慮，及取走公司重要會計文件及其他重要內部資料，至今仍未歸還。時尚公司給付之櫃台津貼僅為3000元，杜思彤利用職務之便，擅將110年2月份櫃台津貼調至6000元、同年4月份調為1萬元，杜思彤於110年3月間自提離職及要求開立非離職證明書後，並未配合新團隊辦理交接，其擅自利用職務之便，調升其薪水，進而詐領勞、健保及勞退，意圖詐領失業給付，時尚公司已一再要求杜思彤改善，但其仍執意為之，甚至有觸犯刑法之嫌疑。則時尚公司依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款、第11條第5款規定，寄發系爭存證信函終止系爭勞動契約，自屬合法，並符合解僱最後手段性。又時尚公司未同意杜思彤兼職代理店長，故杜思彤請求額外休假未休折算工資，並無理由。另杜思彤月薪為3萬4000元，其以薪資4萬4000元請求110年4月未付薪資、按月給付薪資及提繳勞退金，自屬無據。又杜思彤於110年5月5日後尚有至其他公司任職獲有薪資及勞退金提繳之利益，應自本件請求扣除等語，資為抗辯。

三、原審為杜思彤一部勝、敗訴判決，即判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡時尚公司應給付杜思彤1萬元，及自110年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢時尚公司應自110年5月5日起至同意杜思彤回復原職務之日止，按月於次月5日給付杜思彤4萬4000元，及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣時尚公司應自110年5月5日起至同意杜思彤回復原職務之日止，按月自110年5月開始提繳2748元至杜思彤勞退專戶。㈤杜思彤其餘之訴駁回。並准假執行及附條件免為假執行。兩造就敗訴部分各自提起上訴；杜思彤另追加請求權基礎及擴張上訴聲明而聲明：㈠原判決關於駁回杜思彤後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡時尚公司應再給付杜思彤21萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並答辯聲明：時尚公司之上訴駁回。時尚公司上訴及答辯聲明：㈠原判決不利時尚公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，杜思彤在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢杜思彤之上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執之事項：（見本院卷一第448至449頁）

　㈠杜思彤自107年1月1日起受雇時尚公司，約定月薪為3萬4000元。

　㈡兩造於110年5月17日在新北市勞資調解協會調解不成立。

　㈢時尚公司於110年5月5日寄發系爭存證信函對杜思彤為終止勞動契約之意思表示，杜思彤於同年月6日收受上開存證信函。

　㈣杜思彤最後工作日為110年5月4日。

　㈤時尚公司給付杜思彤110年4月薪資為3萬4000元。

　㈥時尚公司法定代理人對杜思彤提起業務侵占及行使偽造準私文書之告訴，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以110年度偵字第34277號不起訴處分，時尚公司提起再議，經臺灣高等檢察署111年度上聲議字第5503號駁回。

五、本院之判斷：

　㈠兩造是否合意終止系爭勞動契約：

　　時尚公司主張：杜思彤已於110年3月25日前知悉時尚公司於4月將有新團隊進場，公司業務性質變更，無適當工作可供安置，主動表達離職意願，要求公司開立失業離職證明書供其領取失業補助，兩造已於110年3月25日達成於同年5月4日終止系爭勞動契約之合意乙節，並提出杜思彤與林永昇之LINE對話紀錄截圖及非自願離職書為憑（見原審卷二第130頁、本院卷一第391頁），然為杜思彤所否認，並以前詞置辯。經查：

　⒈按法雖無明文禁止勞雇雙方得以合意方式終止勞動契約，惟勞雇雙方仍須依民法第153條第1項規定，雙方就合意終止勞動契約之意思表示互相一致者，始得謂合意終止勞動契約 。亦即雇主雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約，惟須經勞雇雙方溝通、協調，就該終止勞動契約之方式達成共識，雙方意思表示趨於一致時，始得謂合意終止勞動契約，否則即難謂為合意終止勞動契約。時尚公司雖以杜思彤於110年3月25日於LINE中向林永昇稱：「昇哥好，我需要一份非自願離職證明～」經林永昇詢問：「電子檔？」、杜思彤表示：「公司開給我，蓋好章的」，主張杜思彤主動表達離職意願，兩造已於110年3月25日合意終止系爭勞動契約云云。然觀諸該LINE對話紀錄截圖對話，杜思彤均無提及欲離職、辭職或合意終止勞動契約乙事，尚難逕以此張截圖認定兩造已達成合意終止勞動契約之意。況時尚公司於原審陳稱：杜思彤於110年3月間向公司提出離職要求，並提出開立非自願離職證明書等違背法令之要求，林永昇勸諭應遵守勞基法之規定，不應以此方式盜領失業津貼等語（見原審卷二第109頁），可認時尚公司並未同意開立非自願離職證明書，則兩造就合意終止乙事是否意思表示一致，已非無疑。

　⒉再觀諸時尚公司於原審提出林永昇於110年4月13日至17日間與杜思彤之LINE對話紀錄截圖（見原審卷二第232至244頁），林永昇稱：「如果配合的上，工作內容照舊，如果妳覺得不能配合，我會請他們依照規範作業，所以我昨天才問妳說，妳自己有沒有想法，在新任主管的指示下工作」，杜思彤回稱：「我所有的工作都交出去了，怎麼照舊？」、「這樣就調動我的工作事嗎？」，林永昇則回以：「工作清單列出來，做不做妳自己思考，我沒辦法幫妳決定，我會請新任主管直接找妳談，妳覺得OK就繼續跟主管配合，不行就各自另尋他路。」等語（見原審卷二第234至236頁），杜思彤又於110年4月15日詢問林永昇「請問接下來我的工作是等新團隊指派是嗎？」等語（見原審卷二第242頁）。 自該段對話截圖可知其等均無提及已於3月間達成合意終止勞動契約乙事，反可從其等間對話推知110年4月間兩造仍因新團隊進入，時尚公司要求杜思彤將原有工作交接給新任團隊，杜思彤不滿遭調動職務，且因不知其後工作內容為何而向林永昇詢問後續工作內容，堪認直至110年4月間兩造仍在討論新團隊進駐後杜思彤之工作內容為何。倘兩造已於110年3月25日間達成終止勞動契約之合意，林永昇斯時又何須告知杜思彤於新團隊進入後，如無法與新任主管配合再決定是否要離開時尚公司等語。是時尚公司主張兩造已於110年3月25日達成以杜思彤自願離職之方式合意於110年5月4日終止系爭勞動契約乙節，並非可採。　

　⒊再者，林永昇於110年5月4日報警後當日亦稱：「我們公司於4月中旬時有聘任新的店長接手管理，期間杜思彤各項有相關之業務都不願配合處理，期間該員也有主動提出要離職，但希望我開非自願離職書給她，我沒答應也沒否定，一切遵照勞工局相關規定，並苦勸她希望她能跟新團隊合作，……原本今日的交談如果雙方有共識的話就依照勞工局相關規定辦理離職程序……。」等語，林永昇並於110年8月1日稱：「……正逢管理團隊交接時期，我顧全大局有發獎金給她，也希望她留下來與新主管做配合，……。」等語，有警詢筆錄可參（見新北地檢110年度偵字第34277號影卷〈下稱偵查影卷〉第8頁反面、第12頁）。再參酌林永昇代表時尚公司出席於新北市政府勞動局勞資爭議調解時係表示；「資方110年4月初即告知勞方，有新團隊會進入，新團隊店長表示有意願繼續僱用，但勞方該段期間並未與新團隊磨合，也並未做交接工作，故資方於110年5月4日告知勞方是否要繼續擔任該職務，如無意願，則自110年5月4日至110年5月15日期間先休特休假，並辦理交接，但勞方不同意，當下即表明，請開立非自願離職證明書。因資方並未要求勞方離職，係勞方自行離職，為此雙方有進入警察局備案。」等語，有調解紀錄在卷可參（見原審卷一第57頁），益徵兩造並無達成終止系爭勞動契約之合意，而係時尚公司於110年5月4日要求杜思彤交接及離職，因杜思彤拒絕，而遭告知解雇。

　⒋況時尚公司於原審從未主張兩造曾於110年3月25日達成合意乙事，而主張：時尚公司於110年5月4日告知杜思彤請其辦理交接不要再繼續上班，因杜思彤拒絕以解僱之離職方式，之後未再進入時尚公司屬自願離職等語（見原審卷二第107頁），亦未曾提及兩造曾於110年5月4日間合意終止系爭勞動契約乙事。故時尚公司上訴後始憑林永昇與杜思彤於110年3月25日上開LINE對話紀錄截圖，主張兩造間已於110年3月間達成終止勞動契約之合意，顯不足採。此外，時尚公司復未舉出其他相當之證據證明兩造經溝通、協調結果已達成共識，杜思彤有明示或默示合意終止系爭勞動契約之事實，無從認定兩造確已合意終止系爭勞動契約關係。

　㈡時尚公司主張依勞基法第12條第1項第4款、第11條第5款規定終止兩造勞動契約，有無理由？

　⒈按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張 (最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照)。且雇主應明示終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法(最高法院109年度台上字第1518號判決意旨參照）。又按雇主依勞基法第12條第1項第4款，固得以知悉勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，不經預告終止勞動契約。惟所謂「情節重大」，應依據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段，綜合研判之（最高法院97年度台上字第825號判決意旨參照）。另按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固有明文。惟揆諸其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、109年度台上字第2717號判決意旨參照）。　

　⒉時尚公司主張杜思彤有①於110年4月15日未配合江執行長之管理；②同年4月27日擅自變更公司電子郵件信箱登入密碼致公司帳務無法進行；③於同年4月28日未經公司許可即擅自離開公司；④於同年月30日無故未上班，且未將大門遙控器放回信箱而導致早班員工無法開門營業；⑤於同年5月3日擅自調高健保級距；⑥於同年5月4日擅自取走公司電腦鍵盤等物品致使電腦無法作業；⑦同年5月5日擅自調高薪資；⑧擅自取走文件不交接，違反勞動契約情節或工作規則重大，依勞基法第12條第1項第4款，及不能勝任工作而依同法第11條第5款終止勞動契約等情。則為杜思彤所否認，辯稱：林永昇於110年5月4日無預警告知新圑隊不要伊，並要伊自請離職及交出文件及鑰匙，伊不同意，林永昇即於當日報警並要求離職，從未提過伊有何違反勞動契約、工作規則或不能勝任工作之情事等語。經查：

　⑴觀諸林永昇於系爭存證信函係稱：「本時尚運動有限公司業於110年4月1日變更經營團隊，經告知台端辦理業務移交事宜，以利團隊運作，惟台端未配合辦理，公司負責人林永昇依勞工局規定告知解雇，並於5月4日與台端當面協商不成，遂至新北市政府警察局中和分局安平派出所以侵占公司文物及偽造文書等報案。請台端於5月10日前辦理離職並交出因業務所持有之公司文物，屆時若仍不配合，因而造成公司營運損失，由台端負相關民、刑事責任，公司保留法律追訴權，請勿自誤。」等語（見原審卷二第25至27頁），並未提及杜思彤有何違反勞動契約或工作規則情節重大或有何不能勝任工作之情事，時尚公司自不得於訴訟中始隨意改列解僱事由。且兩造未曾達成終止系爭勞動契約之合意，而係時尚公司因新團隊進駐，於110年5月4日要求杜思彤交接及離職，因杜思彤拒絕，而於當日經時尚公司告知解雇乙節，業經認定如前。再觀諸時尚公司所提出之非自願離職證明書（見本院卷一第391頁），亦無勾選解雇事由，可見時尚公司於110年5月4日當日及寄發系爭存證信函時均未以勞基法第12條第1項第4款、第11條第5款為由終止勞動契約。則時尚公司主張因杜思彤有上開情事，違反兩造間契約約定或工作規則及不能勝任工作，為其解僱之理由云云，已難盡信。

　⑵況時尚公司主張杜思彤於110年5月3日擅自調高健保級距及於同年5月5日擅自調高薪資乙節。觀諸杜思彤於時尚公司110年1月份薪資為本薪3萬4,000元、櫃台津貼3,000元，合計3萬7,000元；2月份薪資為本薪3萬4,000元，櫃台津貼6,000元，合計4萬元；3月份薪資則為本薪3萬4,000元，櫃台津貼1萬元，所得合計4萬4,000元，有薪資明細及轉帳傳票在卷可參（見原審卷一第43至47頁），且上開1月薪資轉帳傳票之覆核欄、核准欄分別經時尚公司之葉紀瑤、林永昇簽署「葉紀瑤2/4」、「林2/9」，2月薪資轉帳傳票覆核欄則簽有「葉紀瑤3/3」，3月薪資轉帳傳票之核准欄則經林永昇簽署「林4/1」，時尚公司就上開薪資轉帳傳票經林永昇簽核乙情亦不爭執（見原審卷三第71頁），故該等薪資既經時尚公司簽核通過，杜思彤依時尚公司所同意調高之薪資據以調整健保投保金額，難認有何擅自調高薪資而違反勞動契約或工作規則之情事。雖時尚公司復辯稱：林永昇於轉帳傳票簽名時，杜思彤未提出上方薪資明細，且將負責人及會計之薪資加總計算後交由林永昇，因薪資加總總和與林永昇之認知一致而簽核，非同意杜思彤加薪云云。然上開3張轉帳傳票之薪資總和均非相同，顯而易見確有提高薪資之情事，且林永昇基於公司負責人管理之必要，本應就其簽核內容予以確認，對於其已核准之內容，自難諉為不知，是時尚公司此部分所辯，尚難信採。再參時尚公司以杜思彤擅自調高其薪資投保數額為由提出刑事侵占告訴，亦經不起訴處分確定（見兩造不爭執事項㈥所載），亦同此認定，是時尚公司主張杜思彤擅自調高薪資乙節，尚非可採。

　⑶至時尚公司主張杜思彤有①於110年4月15日未配合江執行長之管理；②同年4月27日擅自變更公司電子郵件信箱登入密碼致公司帳務無法進行③於同年4月28日未經公司許可即擅自離開公司；④於同年月30日無故未上班，且未將大門遙控器放回信箱而導致早班員工無法開門營業；⑥於同年5月4日擅自取走公司電腦鍵盤等物品致使電腦無法作業之事由部分，時尚公司並未舉證以實其說。況縱認屬實，杜思彤此部分行為雖有不當，時尚公司亦未舉證其曾使用勞基法所賦予時尚公司如申誡、記過、減薪等懲戒方式或調職等各種手段，以促使杜思彤改善，亦與解僱最後手段性原則不符。則時尚公司主張依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，自屬無據。　

　⑷此外，時尚公司主張杜思彤有前述事由而認其有不能勝任所擔任之工作乙節，亦未能舉證以實其說，且杜思彤縱有不能勝任工作之情形，但依其情節，時尚公司並非不得以其他懲戒手段而達懲處之效果，然時尚公司卻逕解僱杜思彤，應認亦有違「解僱最後手段性原則」，揆諸上開判決意旨，亦與勞基法第11條第5款之規定不合。況依林永昇於110年8月1日在警詢所稱：「（問：請問你如何發現遭業務侵占及偽造文書？）110年5月4日12時許，職務代理人告訴我勞健保2個月遭竄改提高，恐有圖利她自己的行為。（問：請問為何杜思彤尚未離職，就有職務代理人來接收她的工作？）是新主管指派的，且當日杜思彤就要來談非自願離職乙事。……經報案當日發現她自行竄改勞健保及一定要我當天開非自願離職書給他，她才願意把公文櫃鑰匙交出來，我懷疑她是動機不單純是為了勞工相關的補助金。」（見偵查影卷第11至12頁），可知時尚公司110年5月4日當日本欲解雇杜思彤，並要求其交接辦理離職手續，則時尚公司於訴訟中另以杜思彤有不能勝任工作等情，主張依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，已乏所據。

　⒊綜上，兩造間勞動契約未經時尚公司合法終止，則兩造間勞動契約自仍屬有效存在，杜思彤主張兩造間僱傭關係自110年5月5日起仍存在乙節，核屬有據。又時尚公司終止系爭勞動契約無理由，杜思彤先位請求確認兩造間僱傭關係存在既屬有據，其備位請求已無庸審酌，併此敘明。

　㈢杜思彤主張時尚公司允諾自107年4月起另給予每月額外5日特別休假，未休可折算薪資，並據此請求時尚公司給付21萬4,500元乙情，為時尚公司所否認，並以前詞置辯。經查：

　⒈杜思彤主張107年間4月間因其除原本會計職務外，另公司要求其兼任店長，經理楊閎升允諾額外給予每月5日休假為其擔任店長之優惠乙節，業據杜思彤提出其與楊閎升於110年5月4日之LINE對話截圖為參（見原審卷一第39至41頁）。觀諸上開對話截圖內容，杜思彤傳送：「經理可以麻煩你幫個忙嗎？就是關於107年您擔任執行董事管理時，跟我約定除會計工作外，另由我做代理店長時，每月另多休5天假（除清潔日外），5日若未休假可折算薪資支付的證明嗎？」，楊閎升則回覆：「可以阿，搖（應為「要」）怎麼證明」，杜思彤再回覆：「我可不可以打一份檔案再麻煩經理簽名呢？」，證人楊閎升隨即允諾「好的」等情，亦經原審當庭勘驗證人楊閎升之手機之翻拍照片可參（見原審卷二第204至208頁），堪認屬實。

　⒉雖證人楊閎升於原審到庭時證稱：伊曾在時尚公司擔任執行長，任職期間約自107年1月至108年1月，大約是不到1年時間，負責協助林永昇處理公司事務，任職期間杜思彤為公司會計，會計工作為帳務處理及處理主管交代之雜事，還有去櫃台幫忙，沒有印象有請杜思彤擔任代理店長及每月多給5天休假的事，與杜思彤間之對話截圖是在110年5月4日，該張人事公告是杜思彤於110年5月8日所傳送，因為110年5月間伊已沒有在時尚公司幫忙，就沒有幫杜思彤處理人事公告之事等語（見原審卷二第197至201頁）。證人楊閎升於原審作證時雖對於其擔任時尚公司執行長期間，是否有同意杜思彤擔任店長而多給與5天休假等事表示沒有印象。然依上開對話截圖可知，杜思彤於110年5月4日向證人楊閎升提及是否可就其於107年間同意除會計工作另擔任代理店長，每月可多休5天之約定開立證明時，證人楊閎升未假思索即予以同意，並未就杜思彤所提額外給付休假5日乙事有所質疑。雖時尚公司雖主張楊閎於110年5月間並未在時尚公司幫忙處理店務，上開杜思彤與楊閎升於110年5月4日之LINE之對話及杜思彤製作之人事公告均無從證明上情。然上開LINE對話截圖係楊閎升就其於107年間在時尚公司擔任執行長所同意事給與額外休假及折抵薪資之事後證明，故杜思彤主張證人楊閎升於107年4月間有允諾因另擔任代理店長可獲得每月可另多5日之休假，未休可折算薪資乙情，應屬可採。

　⒊又觀諸杜思彤於107年4月間起均有負責與水電師傅、大樓總幹事聯繫店內水電、燈具門扇、健身器具修繕、保養、換修等事務，並先後與楊閎升、林永昇聯繫會員退費或客訴問題、場地管理、股東會議召集通知等店內事務，或受其等指示處理店內水電維修之交辦事務，有LINE對話截圖可參（見本院卷二第53至256頁），上開事務亦非屬會計或人資應負責之事務，可見杜思彤任職期間確有兼任處理代理店長之事務。況證人楊閎升自承其於107年4月間擔任時尚公司之執行長，且杜思彤於LINE對話截圖中亦以經理稱之，則證人楊閎升本有管理時尚公司事務之權限，其既已就杜思彤兼任店長職務同意給與額外5日休假，並約定未休可折算薪資，杜思彤亦確信其有權代表時尚公司管理公司事務，縱其與其他股東間就公司支出超過5萬元之事須召開股東會決議之內部權限限制，亦不得以之對抗善意之第三人。且縱以每月4萬4000元薪資計算，每月額外5日休假折算薪資支出為7333元（計算式：44000÷30×5=7333元），並未超出5萬元，故未召開股東會決議，亦不影響證人楊閎升同意之效力。故杜思彤主張依兩造間系爭勞動契約之約定，其自107年4月起每月均有額外5日休假而未休，且時尚公司同意未休可折算薪資，故依各月薪資折算，請求時尚公司給付如附表二共計21萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月24日起（送達證書見原審卷一第71頁）為有理由。

　㈣杜思彤主張其110年3月起每月薪資為4萬4000元，然時尚公司僅給付3萬4000元，請求時尚公司給付尚欠之1萬元薪資本息，為時尚公司所否認，並以前開情詞置辯。經查：　

　⒈杜思彤主張其於110年3月起薪資調整為本薪3萬4,000元，加上櫃台津貼1萬元，合計4萬4,000元，且該薪資傳票業經林永昇核准乙節，業經認定如前，是杜思彤主張其於110年4月起薪資已調高至4萬4000元乙節，堪以認定。雖時尚公司辯稱杜思彤將薪資傳票給林永昇簽名時，未提供上方薪資明細，林永昇於轉帳傳票上簽名非代表同意調升津貼云云。然觀諸該等轉帳傳票除有薪資總額外，會計科目摘要欄亦記載「會計薪資」、「2月薪資」、「3月薪資」等字，已得知悉薪資數額若干，且每月薪資數額並非相同，若時尚公司不同意調升薪資，林永昇何以於該等轉帳傳票上簽認。故時尚公司辯稱轉帳傳票上之簽名不代表同意調升薪資云云，非屬可採。再者，上開櫃台津貼自杜思彤110年1月開始兼任櫃台人員時即有給付，可知櫃台津貼係屬工作所得，與執行勞務具有對價性，且每月計付，應為經常性給予，當屬於工資，時尚公司抗辯該津貼非屬工資，亦非可採。

　⒉又時尚公司於110年5月5日給付杜思彤110年4月份薪資3萬4000元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），並有存摺明細可稽（見原審卷二第66頁），是杜思彤依系爭勞動契約請求時尚公司給付110年4月份尚積欠之薪資1萬元，及自民事準備二狀繕本送達翌日即110年11月30日起（該書狀送達回執見本院卷二第365至366頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據。原審認此部分之法定遲延利息起算為110年11月28日，容有誤會，且為訴外裁判，應由本院將此部分予以廢棄，以臻適法。　　

　㈤杜思彤另請求時尚公司給付自110年5月5日起至回復杜思彤職務之日止，按月於次月5日給付4萬4000元本息，亦為時尚公司所否認，並以前開情詞置辯。經查：

　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。經查，本件兩造間勞動契約關係仍存在，已如前述，時尚公司於110年5月4日即拒絕杜思彤服勞務，杜思彤於時尚公司違法終止系爭勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務。佐以杜思彤於110年5月5日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，而於110年5月17日調解不成立（見不爭執事項㈨），堪認杜思彤已提出勞務給付之準備，惟時尚公司自110年5月5日終止兩造間之僱傭契約後，即拒絕受領杜思彤繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，杜思彤並無補服勞務之義務，其自得請求時尚公司自110年5月5日起按月給付薪資。

　⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查：

　⑴杜思彤自110年3月份起每月薪資為4萬4000元，於次月5日發放，業如前述，因此，杜思彤請求時尚公司給付自110年5月5日起至復職之日止，按月於次月5日給付薪資4萬4000元，洵屬有據。

　⑵杜思彤因時尚公司受領勞務遲延，有於他處上班，並領得附表三「杜思彤於他處服勞務所得金額」所示之金額，此部分之收入既係杜思彤轉向他處服勞務所取得，則時尚公司於上開期間，每月應給付之薪資額，自應逐月扣除杜思彤於他處服勞務之前揭收入，且前揭收入之期間持續至本院114年4月22日言詞辯論終結之時止，則時尚公司於上開期間至言詞辯論終結之時止，每月應給付之薪資額，自應逐月扣除杜思彤於他處服勞務之前揭收入。

　⒊從而，杜思彤請求時尚公司給付自110年5月5日起至復職之日止，按月於次月5日給付如附表三「時尚公司應給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表三「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。　

　㈥杜思彤依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求時尚公司自110年5月5日起至杜思彤復職之日止，按月提繳如附表四「時尚公司應提繳之勞退金數額」欄所示金額至杜思彤之勞退專戶，為有理由：

　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；前項規定月提繳分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項及第31條第1項規定參照。

　⒉經查：杜思彤受僱時尚公司期間，時尚公司應依勞退條例規定，按月依月提繳分級表規定為杜思彤提繳退休金，又杜思彤自110年3月起之薪資為4萬4000元，業如前開認定，應按月提繳工資4萬5800元之百分之6計算，每月提繳勞工退休金2748元至勞退專戶。杜思彤主張時尚公司自解僱伊後即未再按月提繳勞退金，為時尚公司所不爭執，則時尚公司之解僱既不合法，杜思彤請求時尚公司自110年5月5日起至其復職之日止，按月提繳2748元至勞退金專戶內即屬有據。

　⒊又杜思彤因時尚公司受領勞務遲延，而有於他處上班，並經他公司提繳如附表四「杜思彤於他處服勞務，他處提繳之勞退金數額」欄所示之勞退金，是以，此部分之提繳金額，既係杜思彤轉向他處服勞務所取得，則時尚公司於上開期間，每月應提繳之勞退金，自應逐月扣除杜思彤於他處服勞務之前揭金額，且前揭收入之期間持續至本院114年4月22日言詞辯論終結之時止，則時尚公司於上開期間至言詞辯論終結之時止，每月應提繳之勞退金，自應逐月扣除杜思彤於他處服勞務之前揭數額。

　⒋從而，杜思彤依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求時尚公司自110年5月5日起至杜思彤復職之日止，按月提繳如附表四「時尚公司應提繳之勞退金數額」欄所示金額，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。

六、綜上所述，時尚公司所為終止兩造間之系爭勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，則杜思彤㈠請求確認兩造間僱傭關係存在；㈡依系爭勞動契約約定，請求時尚公司給付110年4月份之1萬元薪資，及自110年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢及依時尚公司約定因兼任代理店長每月另給付5日額外休假折算之薪資21萬4500元，及自110年7月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，㈣依系爭勞動契約約定，請求時尚公司自110年5月5日起至杜思彤復職之日止，按月於次月5日給付如附表三「時尚公司應給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表三「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求時尚公司自110年5月5日起至杜思彤復職之日止，按月提繳如附表四「時尚公司應提繳之金額」欄所示金額至杜思彤之勞退金專戶，均為有理由，應予准許。杜思彤逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，其中杜思彤上開㈢21萬4500本息之請求部分，為杜思彤敗訴之判決，尚有未合，杜思彤上訴意旨求予廢棄改判，及追加請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，均為有理由，應予准許，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。又杜思彤勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，併依同條第2項規定，同時為時尚公司供相當擔保金額得免假執行之諭知。至原審就其中薪資及提繳勞退金至勞退專戶部分超過上開應予准許部分(即命時尚公司給付超過附表三「時尚公司應給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表三「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，及超過附表四「時尚公司應提繳之勞退金數額」部分)，為時尚公司敗訴之判決，自有未洽，時尚公司上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審就杜思彤請求1萬元本息就自110年11月28日起至同年月29日止之遲延利息部分，為時尚公司敗訴判決，並為假執行之宣告，因非杜思彤請求利息給付之範圍，核屬訴外裁判，自有未洽，應由本院予以廢棄，惟因該部分為訴外裁判，故無庸另為駁回杜思彤請求之諭知。至於上開應准許部分，原審為時尚公司敗訴之判決，並無不合。時尚公司仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，時尚公司雖聲請傳喚證人盛寶玉及葉紀瑤，欲證明其等親自聽聞杜思彤向林永昇告知辭職乙節。惟兩造間並無達成終止系爭勞動契約之合意乙節，惟由卷附上開林永昇與杜思彤間LINE對話截圖等事證已得認定。至時尚公司另聲請函詢學校，以證明杜思彤是否以公司內部資料用以申請學校所用，惟時尚公司據以解雇之事由與此無涉，業據認定如上，是此部分聲請調查證據之主張並無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件杜思彤上訴為有理由，時尚公司上訴及擴張部分為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃雯惠

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉慧

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佑珊

正本係照原本作成。

杜思彤不得上訴。

時尚公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭毓婷

附表一：

附表二　

附表三：

附表四：