112年度勞上易字第44號

上訴人即附

帶被上訴人  景榮通運股份有限公司

法定代理人  林秀琴   

訴訟代理人  吳仲立律師

被上訴人即 

附帶上訴人  張見成 

訴訟代理人  黃郁叡律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國111年11月28日臺灣桃園地方法院111年度勞訴字第65號第一審判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於㈠命上訴人給付逾新臺幣柒拾肆萬壹仟肆佰貳拾元自民國一一○年十二月二十二日起至一一一年六月十五日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，㈡駁回被上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

二、上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、上訴人應再給付被上訴人新臺幣肆萬捌仟伍佰柒拾元，及自民國一一一年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、上訴人應給付被上訴人新臺幣肆萬零柒佰陸拾玖元，及其中新臺幣壹仟伍佰壹拾柒元自民國一一○年九月一日起、其中新臺幣參萬玖仟貳佰伍拾貳元自民國一一一年六月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另應給付新臺幣陸拾柒萬柒仟肆佰壹拾柒元自民國一一○年九月一日起至一一○年十二月二十一日止，按週年利率百分之五計算之利息。

五、上訴人其餘上訴駁回。

六、被上訴人其餘附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。

七、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由上訴人負擔百分之五十四，餘由被上訴人負擔；關於追加之訴部分由上訴人負擔百分之七十八，餘由被上訴人負擔。　　

壹、程序方面：

　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款即明。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審主張上訴人即附帶上訴人（下稱上訴人）未給付其受僱期間之週六（即休息日）加班費新臺幣（下同）60萬4,387元、特別休假（下稱特休）未休折算工資11萬2,707元，另未足額提繳勞工退休金（下稱勞退金），請求給付勞退金差額12萬9,691元，而聲明請求上訴人應給付84萬6,785元，及自民國110年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷第185頁）。嗣於本院主張上訴人應給付之加班費為61萬4,476元，特休未休折算工資為11萬4,224元，上開請求並應自110年9月1日起計算遲延利息，另上訴人應給付之勞退金差額為17萬575元，而追加聲明：上訴人應給付被上訴人5萬2,490元，及其中1萬1,606元自110年9月1日起，4萬884元自110年12月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另應給付71萬7,094元自110年9月1日起至110年12月21日止按年息5%計算之利息（見本院卷第256頁）。核被上訴人上開所為，係未變更訴訟標的法律關係，而擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許。

貳、實體方面：　　

一、被上訴人起訴主張：被上訴人自91年7月15日起，受僱於與上訴人有實體同一性之訴外人景山交通股份有限公司（下稱景山公司），擔任貨運駕駛，後被上訴人因要申請老年年金給付，而於105年10月1日退出勞工保險（下稱勞保），惟其未自景山公司離職並繼續工作未間斷，嗣景山公司與上訴人於105年12月5日基於營運考量，遂將被上訴人轉由上訴人僱用，勞動條件均未變更，兩造後於110年8月31日終止勞動契約。而上訴人與景山公司於被上訴人任職期間，並未依勞動基準法（下稱勞基法）相關規定給付週六均未休假之加班費60萬4,387元、特休未休折算工資11萬2,707元，亦未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）足額提繳勞退金12萬9,691元，總計為84萬6,785元，上訴人自應給付等語。爰依勞基法第24條、第36條、第38條、第39條、勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，起訴請求上訴人給付84萬6,785元本息。

二、上訴人則以：景山公司與上訴人之法定代理人雖曾為同一人，惟兩家公司各具獨立之公司法人格，彼此間不具控制及從屬關係或互相投資之情事，並非關係企業，故景山公司與上訴人並不具備實體同一性。且上訴人於105年10月1日因退休自景山公司辦理離職並退出勞保，於105年12月5日才開始受上訴人僱用，其年資自不得與景山公司之年資一併計算。又被上訴人之工作性質係按客戶指定之時間及地點出勤，並無固定上班時間，有關加班費換假津貼部分，按一般正常工時，每月本應休8日，但上訴人均與包含被上訴人在內之員工約定休6日，未休之2日會補貼加班費換假津貼；若4日未休，除補貼2日加班費換假津貼外，另2日則轉至假日加班費，且安全獎金、節能獎金非工資範圍，不得列入加班費計算基礎，上訴人並未積欠被上訴人週六未休之加班費。又被上訴人自105年12月5日起至110年任職於上訴人期間共有48日特休，而其於108年至109年共休25日，尚餘3日；106年至107年共有20日特休未休，上訴人分別於110年10月15日、110年12月24日匯款支付特休未休折算工資完畢，亦未積欠。再被上訴人任職於上訴人期間，上訴人均有依法提繳被上訴人之勞退金，因被上訴人之工資除本薪固定給付外，尚會以趟次計算工資，浮動較大，上訴人乃以員工到職日起每6個月結算不足之勞退金差額，並於次年4月25日及10月25日將差額補足予被上訴人，被上訴人請求均無理由等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人75萬7,021元，及自110年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。又被上訴人就其敗訴部分提起一部附帶上訴【未據上訴部分即8萬9,764元於110年12月21日按年息5%計算之利息部分，已告確定，非本院審理範圍，下不贅述】，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第二項之部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人新臺幣8萬9,764元，及自110年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人另於本院追加聲明：上訴人應給付被上訴人5萬2,490元，及其中1萬1,606元自110年9月1日起，4萬884元自110年12月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另應給付71萬7,094元自110年9月1日起至110年12月21日止按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第84頁至85頁）：

  ㈠被上訴人自91年7月15日起受僱於景山公司，擔任貨運駕駛，於105年10月1日退出景山公司為其所投保之勞保。

  ㈡被上訴人形式上有填載被證物一（原審卷第107頁）之離職單，被上訴人另自105年12月5日起，將勞保加保於上訴人，工作內容為擔任貨運駕駛，最後工作日為110年8月31日。

  ㈢景山公司為被上訴人提繳勞退金之月提繳工資的額度級距，分別為99年6月30日起係4萬3,900元、102年6月1日起至105年10月1日止係4萬5,800元；然景山公司於105年10月為被上訴人所提繳金額為92元，同年11月無提繳紀錄；另上訴人於同年12月為被上訴人提繳1,576元。

  ㈣上訴人為被上訴人提繳勞退金之月提繳工資的額度級距，分別為105年12月5日起係3萬0,300元、106年9月1日起係4萬0,100元、107年6月1日起係4萬5,800元。

  ㈤被上訴人向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市新世紀愛鄉協會於110年12月21日召開調解會議，但調解不成立。

  ㈥兩造未簽訂書面勞動契約，僅有簽訂「注意事項」。

  ㈦下列文件及內容之形式真正不爭執：

　⒈被上訴人之勞保被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）明細資料、履歷表、勞保自願職災被保險人投保資料明細。

　⒉勞動部勞工保險局（下稱勞保局）105年11月25日保普核字第Z00000000000號函，自105年10月起，每月實際核給老年年金給付2萬1,687元予被上訴人。

　⒊景山公司105年10月至11月之員工薪資明細表；上訴人105年12月至110年8月之員工薪資明細表（除薪資項目外之金額不爭執）。

　⒋景山公司110年10月15日、12月24日之薪資轉帳（明細表）；107年10月25日、108年4月26日、108年10月25日、109年4月24日、109年10月26日、110年4月26日、110年10月25日、111年6月24日之薪資轉帳（勞退差額明細表）；員工薪資與勞退比較表。

五、本院之判斷：　

　㈠上訴人與景山公司間具實體同一性，且被上訴人任職年資應併計：

　⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。惟按企業集團內含多數法人，雖勞工僅與其中一企業法人簽約，然該集團之母公司或屬家族企業之其中一公司對集團或家族企業內之員工有指揮、監督、調職等人事管理決策權，勞工不得拒絕母公司或任一公司人事指揮，是該勞工之年資、調動或工作性質，應就集團內之企業一體觀察，綜合判斷，而不能單就與之簽約之法人為判斷，以免企業集團藉此規避勞基法相關規定之適用；而為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院109年度台上字第690號判決、100年度台上字第1016號判決意旨參照）。

　⒉被上訴人主張上訴人、景山公司實質上為同一雇主，固為上訴人所否認。然查：

　⑴上訴人與景山公司分別於73年5月7日、73年6月23日設立登記，且二家公司設立登記時之董事長同為訴外人盧廷景，雖上訴人董事長後於111年2月10日變更為林秀琴，然林秀琴亦為景山公司董事；訴外人盧巧盈同為二家公司董事；訴外人盧禾駿除為上訴人董事，亦為景山公司監察人。又上訴人所營事業除無「人力派遣業」外，其餘所營事業「汽車貨運業、起重工程業、理貨包裝業、租賃業、倉儲業、建材批發業、汽車批發業、國際貿易業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、資源回收業」均與景山公司相同，且上訴人與景山公司之公司所在地均位於桃園市○○區○○路0之0號2樓，此有上訴人與景山公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（見原審卷第23頁至27頁、288頁），已見上訴人與景山公司之經營階層高度重疊，且從事之主要業務及公司所在地均相同。

　⑵再依證人即景山公司人事科長鄧瑞竹在本院證稱：因為被上訴人從景山公司離職，但景山公司不缺人了，所以我們有跟被上訴人主管說，要是被上訴人要繼續跑，就要改到上訴人，所以在105年12月幫他加保到上訴人，被上訴人至上訴人處工作後之出勤規定及薪資計算方式，與其在景山公司時原則上不會變，貨車司機的薪資結構大致相同，貨運業流動率大，員工號碼不夠用，所以員工號碼沿用。上訴人人事工作伊也有負責，但是伊領景山公司薪水，因為我們同個辦公室，所以會互相看、互相支援，我們對的是老闆，因為老闆一樣，所以會互相支援及代理，伊擔任兩造間調解之代理人是因為我做比較久，比較了解公司情形，公司不是老闆就是老闆娘叫伊去的等語（見本院卷第211頁至214頁），並對照被上訴人之105年10月至11月景山公司員工薪資明細表、105年12月上訴人員工薪資明細表，可見其上「應支金額」、「應扣金額」等欄位項下之項目、排列方式及「1.請每天準時繳交簽單與日報表。2.薪資明細請保留遺失恕不補發」等說明文字均相同（見原審卷第17頁至19頁），堪認上訴人及景山公司對員工之人事系統互通，且員工究係以何公司名義投保勞工保險及提繳勞工退休金，俱由上訴人及景山公司之共同經營者決定，而於經濟上及企業活動面向均具有統一性。

　⑶況依上訴人提出之景山公司薪資轉帳（明細表）以觀（見原審卷第145頁），景山公司曾於110年10月15日、110年10月24日轉帳予被上訴人，而上訴人就該等帳目係陳稱係支付被上訴人106年至107年共20日、109年共3日特休未休折算薪資等語（見原審卷第104頁），然前開特休年度及轉帳時間，被上訴人早已於105年12月5日將勞保加保於上訴人（見不爭執事項㈡），該等特休未休折算薪資卻仍由景山公司開立薪資轉帳（明細表），並將工資轉帳予被上訴人，益徵上訴人及景山公司在人事管理、財務作業上均屬相通，而以企業集團之模式為運作。至上訴人辯稱：因為只有景山公司申請網路銀行，上訴人也是委託景山公司透過網路銀行方式發薪，以節省工作強度，事後再由上訴人與景山公司結算云云（見原審卷第295頁），惟公司行號申辦網路銀行並非難事，倘上訴人與景山公司非集團化經營，自無透過景山公司網路銀行一併作業之必要，足見上訴人此部分所辯，要無可採。

　⑷綜上各情，堪認上訴人與景山公司形式外觀雖為不同之法人，然係由相同之經營者為集團化經營，在人事管理、財務作業上均屬相通，即具實體同一性，依上說明，被上訴人主張上訴人與景山公司實質上為同一雇主，應屬有據。

  ⒊另被上訴人主張其在上訴人與景山公司之任職年資應併計，則據上訴人以前詞置辯。經查：

　⑴被上訴人雖曾於105年10月1日填載離職單，上載離職原因為「退休」（見原審卷第107頁），並於同日自景山公司辦理勞保退保，嗣經勞保局核定自105年10月起領取老年年金給付（見不爭執事項㈠、㈡、㈦⒉）。惟比對被上訴人之105年9月至11月間之景山公司員工薪資明細表，除因被上訴人自景山公司退保而導致之「扣勞保費」、「扣健保費」項目金額差異外，其餘「應支金額」、「應扣金額」欄之薪資結構均相仿，特別係「本金給付」部分均為3萬2,440元，上方亦有「員工：2056張見成」之記載（見原審卷第285頁至286頁），可見景山公司於105年10月1日後，仍繼續僱用被上訴人，並依原薪資結構為給付；又依卷附景山公司105年9月、10月工作日報員工明細表，於105年10月1日被上訴人填載離職書之前、後，其駕駛車輛之車號皆為「000-00」，載運內容均係負責「台可」（即台灣可口可樂）貨運業務（見原審卷第228頁至232頁），足認被上訴人於105年10月1日前、後均繼續在景山公司工作未有間斷，且負責事務及駕駛之車輛均相同。另依被上訴人在上訴人處之履歷表所載，被上訴人係應徵司機，其編號「2056」與在景山公司時相同，且其應徵日期、正式上班日期均為「105年12月5日」，即應徵後當日即到職（見原審卷第109頁），中間並無一般緩衝、等待、試用等人事作業相當期間，可見被上訴人係於105年12月5日直接轉換至與景山公司具實體同一性之上訴人處任職。

　⑵證人鄧瑞竹固在本院證述：被上訴人自景山公司申請退休後沒有在景山公司上班，因為他退休就退休了，1個月後我們人事有發現他去跑車，有糾正他叫他不要來，我們是傳達給被上訴人的主管，請他不要來，後來他還有來跑，我們說景山沒有缺了，如果要來跑就要跑景榮。他有跑的事實，我們就要給他報酬，但不是正式員工的薪水，就像打零工，只要他有跑，計算方式就會一樣。伊獲悉被上訴人仍有實際工作之情形後，有向上級主管陳報，主管有說不能再給他做，跟他講說不要來，但因為他實際上還是有工作，所以公司決定還是要給他錢，伊不曉得為何被上訴人申請退休後仍然持續至景山公司工作，伊沒有問過被上訴人，跟他沒有直接接觸，只有請被上訴人主管要他不要繼續跑。被上訴人申請退休後，確實有新人補進來，所以應該是沒有缺了，因為伊沒有實際到現場看，所以不知道被上訴人跑的車輛到底是哪裡來，車子鑰匙應該在他身上，至於他為何會持有車輛鑰匙伊不曉得等語（見本院卷第212頁至213頁、215頁）。然證人鄧瑞竹上開證詞，不僅與其所稱：司機離職正常手續要車子交接，其他的增加配備要交等語（見本院卷第215頁至216頁）不符，且若景山公司於被上訴人提出退休申請後，確實不欲與被上訴人繼續僱傭關係，依正常退休之離職程序理應收回被上訴人所持有之車輛鑰匙，然景山公司並未為之，顯與常情不合；況就證人鄧瑞竹所述被上訴人係「打零工」即應依趟次或服務時數計算，要無可能尚保障被上訴人得領取「本薪」、「全勤獎金」等項目，從而鄧瑞竹上開證言應係迴護景山公司與上訴人之詞，而難憑採，不足作為對上訴人有利之認定。

　⑶再者，被上訴人受領景山公司退休金之情形，經上訴人陳稱係景山公司於退休金請求時效將滿5年之際，為被上訴人所申請取得，並由被上訴人於110年10月12日簽領等語，並提出被上訴人之舊制勞工退休基金，金額為108萬2,251元之支票1紙存卷可查（見本院卷第116頁、119頁）；另依證人鄧瑞竹在本院陳述：被上訴人在景山公司之退休金，是景山公司跟台銀聲請，台銀會寄支票下來，我們會通知被上訴人來領，被上訴人於105年間好像沒有要景山公司幫他跟台銀請領這筆退休金，如果有的話會幫他聲請，那時候的情形伊忘記了，被上訴人好像是110年才領到，後來被上訴人滿65歲時，有提醒我們幫他請領等語（見本院卷第211頁）。然依勞基法第55條第3項規定，雇主應於勞工退休之日起30日內給付勞工退休金，審酌本件被上訴人得向景山公司請求退休金之金額非低，衡情倘被上訴人於105年10月1日確有自景山公司退休之意，應會積極請求從速給付，且景山公司如未按期給付尚會產生相當之遲延利息，亦會主動為被上訴人辦理，然被上訴人及景山公司均未積極作為，而迄被上訴人年滿65歲不再至上訴人處工作，且請領退休金權利將依勞基法第58條第1項規定因5年間不行使而消滅時，始經被上訴人提醒後，由景山公司完成相關手續而給付予被上訴人，則被上訴人在本院言詞辯論時主張：因為國家那時有滿30年、滿60歲退休的話，勞保老年給付沒有打折，繳勞保費負擔很重，所以就退勞保，當時沒有要向公司表達退休的意思，也沒有要離職，只是單純要請領勞保老年給付等語（見本院卷第255頁），應可採信。從而，本件被上訴人僅係形式上以退休為由，辦理景山公司之離職退保，實際上並無與景山公司終止僱傭關係之意，且其嗣後再受僱於與景山公司有實體同一性之上訴人，揆諸前揭說明，上訴人在景山公司及上訴人之工作年資自應合併計算。

　㈡關於被上訴人平日工資之項目認定：

　⒈按勞基法所定延長工時之工資，依同法第24條規定係以「平日每小時工資額」為計算基礎，而平日工資，依同法第2條第3款規定：「工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算（最高法院111年台上字第970號判決意旨參照）。

　⒉查依卷附被上訴人之上訴人與景山公司員工薪資明細表所載，被上訴人每月所領取之薪資，於被上訴人請求上訴人給付加班費之105年8月至110年8月期間，迄109年2月均有「本薪給付」、「加班費」（或「假日加班費」）、「加班返趟費」、「伙食費」、「安全獎金」、「全勤獎金」、「加班費責任津貼」、「節能獎金」等項目；109年3月起則無「伙食費」、「加班費責任津貼」、「節能獎金」，另新增「加班費換假津貼」之項目（見原審卷第111頁至141頁、284頁至286頁，下開員工薪資明細表之卷頁出處均同），而被上訴人就其中「本薪給付」、「加班返趟費」、「伙食費」、「安全獎金」、「全勤獎金」、「加班費責任津貼」、「節能獎金」、「加班費換假津貼」部分主張屬平日工資（見原審卷第187頁、第191頁）。茲就被上訴人自上訴人及景山公司處領取之薪資項目，何部分應計入平日工資，判斷如下：

　⑴被上訴人主張「本薪給付」、「伙食費」、「全勤獎金」部分屬平日工資性質，均為上訴人在本院表示不爭執（見本院卷第85頁），自應將此部分列入平日工資計算。

　⑵「安全獎金」部分：依前揭員工薪資明細表所示，被上訴人自105年8月至110年8月期間，每月均有領取安全獎金，又其中105年8月至107年8月、107年10月至109年2月、109年5月、109年7月、109年9月至10月、110年4月、110年7月，均每月領取6,000元；其餘除110年8月（即退休當月）領取4,000元外，亦領取5,200元至5,800元不等；且就減少領取之月份為分析，可知107年9月連同全勤獎金亦自3,000元減至2,700元，應扣金額欄位尚有「扣全勤」1,500元之記載（見原審卷第123頁），另其他安全獎金較少之月份則均有特休休假紀錄（與前月特休已休日數比較即可知悉，見原審卷第132頁至137頁、139頁至141頁），此顯與被上訴人當月出勤日數有高度連動，而具「勞務對價性」及「給與經常性」，自為經常性之給與，而屬平日工資。上訴人雖辯稱：安全獎金係為鼓勵司機開車善盡注意義務，行車時遵守交通規則，若當月未發生任何事故，則給予安全獎金以資鼓勵，反之若有發生，則不發給安全獎金，具有勉勵性質而非工資云云（見原審卷第101頁、本院卷第244頁），然依兩造間注意事項第21點、第22點所載，若危險駕駛車輛遭到投訴第2次以上，或有變造行車紀錄器之情形，即會扣除安全獎金半額或全額（見原審卷第143頁），由此觀之應係以扣除安全獎金作為懲戒之方式，尚不影響安全獎金所具之勞務對價性及給與經常性。至上訴人雖執最高法院109年度台上字第3191號判決意旨，認本件安全獎金非為工資云云，然本院業依卷內證據，論斷本件安全獎金具勞務對價性，即與該案所認定之事實不同，自不得比附援引，併此敘明。

　⑶「節能獎金」部分：上訴人固抗辯此係為鼓勵司機保持一定開車時速，以節省耗油量、減少事故發生、避免貨車嚴重耗損，並避免承載貨品因車速變化過大造成損壞，故每月開車耗油量不低於公司設定標準，即提供節能獎金給予鼓勵云云（見原審卷101頁），然依上足見節能獎金之領取，實屬被上訴人以個人駕駛技術達成上訴人所設定節省營運成本之目標而給予獎金，是其性質自具有勞務對價性，且其既以實際節減成果為計算基準，勢必以被上訴人實際出勤從事駕駛工作為前提，此由本院詢以節能獎金之計算方式，經上訴人陳稱：倘被上訴人當月未休假超過6日會核發節能獎金1,000元，每多出1日即按比例扣除33元等語（見本院卷第157頁），亦能認定，顯具給與經常性及勞務對價性至明，而應為平日工資。

　⑷「加班費責任津貼」部分：依被上訴人之105年8月至109年月員工薪資明細表所載，其按月領取加班費責任津貼之數額，除106年5月為600元較低外，餘皆在1,667元至2,000元間，已屬經常性給與，且上訴人就加班費責任津貼之發給情形係稱：員工在跑趟過程中沒有那麼明確的超時，但是車流狀況不一定，司機要花比較多時間待在路上，這是一種優惠性質之費用，對司機來說比較像是加班費超時津貼，沒有固定計算式，只要我們認為車流狀況產生，公司就會給等語（見原審卷第292頁），可見係被上訴人在運送過程多提供勞務之對價，並參以上訴人自陳：被上訴人當月未休假超過6日會核發加班費責任津貼2,000元，每多1日即按比例扣除67元等語（見本院卷第157頁），即應認屬經常性給與，而列入平日工資計算。

　⑸「加班費換假津貼」部分：依被上訴人109年3月至110年8月之員工薪資明細表可知，其於上開期間每月該津貼每月均固定為4,800元，且109年2月前之薪資細項並無該項目，係於109年3月新增後，即刪除「伙食費」、「加班費責任津貼」、「節能獎金」等項，上開3項目原通常領取情形為伙食費1,800元、加班費責任津貼2,000元、節能獎金1,000元，合計4,800元（計算式：1,800元＋2,000元＋1,000元＝4,800元），與加班費換價津貼之數額相同，則被上訴人主張加班費責任津貼係用以取代伙食費、加班費責任津貼及節能獎金之項目乙節，應屬有據。上訴人雖辯稱：按正常規定每月應休8日，若實際上僅休6日，未休2日會補貼加班費換假津貼云云（見原審卷第101頁），然對照卷內被上訴人因請特休，安全獎金減少領取之月份，其休假日期應會超過6天，但加班費換價津貼仍係4,800元，是上訴人此部分所辯顯非實在，加班費換價津貼應與伙食費、加班費責任津貼及節能獎金之性質同為平日工資，堪可認定。

　⑹「加班返趟費」部分：被上訴人雖主張加班返趟費屬平日工資之性質，然依其在本院陳述：加班返趟費確實如上訴人所述內容，是一天跑到第二趟以上，才會給付加班返趟費，如果8小時只有跑一趟就不會給付，是每天多跑趟數超出時數等語（見本院卷第86頁），應認加班返趟費屬延時工資，非平日工資項目，且此與薪資項目名稱究係「返趟」或「加班返趟費」應無涉。

　㈢被上訴人得請求上訴人給付之週六（休息日）加班費數額：

　⒈按「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」勞基法第24條第2項、第39條定有明文。

　⒉查被上訴人自上訴人與景山公司所領取之薪資項目，其中「本薪給付」、「伙食費」、「安全獎金」、「全勤獎金」、「加班費責任津貼」、「節能獎金」、「加班費換假津貼」應屬平日工資，業據認定如前。從而，本院即依卷附被上訴人之員工薪資明細表，並審酌被上訴人係按月領取工資，即應逐月計算其105年8月至110年8月間之各月平日工資及平日每小時工資如附表一所示（平日工資數額為各項目加總，再以每月工作30日、每日8小時計算每小時工資），並依如附表二所示之各月份被上訴人週六（休息日）工作情形（週六日數已扣除彈性休假補上班日數），計算上訴人各月應給付被上訴人之休息日加班費（如附表二「應發休息日加班費」欄，計算式詳附表二），扣除上訴人已核發之假日加班費（如附表二「上訴人已發假日加班費」欄），核算被上訴人尚得向上訴人請求給付積欠之加班費，於總計共56萬3,193元（如附表二「應補加班費金額」欄）之範圍內，應屬有據；逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。

　⒊被上訴人雖主張：上訴人所給付之假日加班費係「國定假日」之加班費，被上訴人本件並未請求此部分，自不應扣除云云（見本院卷第92頁至95頁）。然依被上訴人所主張之107年至110年間國定假日天數，除109年外，均未與上訴人給付假日加班費之天數一致，且上訴人給付之月份亦未與國定假日有對應關係（例如每年7月、8月、11月均無國定假日，惟上訴人仍有於上開月份給付假日加班費），足見被上訴人就其此部分主張並無相當舉證，要非可取，自應將上訴人所發之「假日加班費」金額自其應發給之休息日加班費中扣除而為計算。至被上訴人所領取之「加班返趟費」部分，因上訴人自承：不確定會發生在哪一天等語（見原審卷第293頁），難認必係上訴人給付被上訴人休息日加班費之一部，即不應列入上訴人已發之假日加班費為計算，亦併敘明。

　㈣被上訴人得請求上訴人給付之特休未休折算工資數額：

　⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項分別定有明文。次按勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。」。

　⒉經查，被上訴人自91年7月15日起至110年8月31日止受僱於景山公司及與景山公司具有實體同一性之上訴人，任職年資應併計，已如前所認定，則依上開規定，被上訴人主張其於106年至110年間（年資為15年至20年），應各有21日、22日、23日、24日、25日，合計共115日（計算式：21日＋22日＋23日＋24日＋25日＝115日）之特別休假，而迄兩造間之契約終止時，被上訴人已休24日，為兩造所不爭執（見原審卷第9頁、本院卷第86頁），則被上訴人尚餘91日特別休假（計算式：115日－24日＝91日）未休畢，自得依勞基法第38條第4項，請求上訴人發給工資。而被上訴人於110年8月離職前最近1個月薪資即110年7月平日工資為4萬6,740元（見附表一），則被上訴人應得請求上訴人給付特休未休折算工資14萬1,778元（計算式：4萬6,740元÷30×91＝14萬1,778元），扣除上訴人已分別於110年10月15日、110年12月24日以景山公司名義給付被上訴人3,594元、2萬3,960元之特休未休折算工資後（見原審卷第145頁），被上訴人尚得請求被告給付特休未休折算工資11萬4,224元（計算式：14萬1,778元－3,594元－2萬3,960元＝11萬4,224元）。

　㈤被上訴人得請求上訴人給付之勞退金差額：

　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞退專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依上開規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又按第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之，勞退條例第14條第5項亦有明定。　

　⒉查被上訴人自上訴人與景山公司處所領得之薪資項目，均可認定為工資性質（僅係有平日工資與延時工資之差異），業如前述；又被上訴人於105年8月間至110年8月間得向上訴人請求補發之休息日加班費，亦應列入工資數額為計算。是本院依卷附被上訴人之員工薪資明細表，加計如附表二之應補發加班費金額後，重新計算被上訴人各月應領薪資如附表三「應領薪資」欄所示，並依勞動部分別於96年7月1日、100年1月1日、101年1月1日、102年7月1日、103年7月1日、104年7月1日、106年1月1日、107年1月1日、108年1月1日、同年5月17日、109年1月1日、110年1月1日公布生效之勞退金月提繳分級表，分別計算上訴人各月應提繳之勞退金（如附表三「應提繳勞退金」欄），扣除上訴人與景山公司已提繳之部分（如附表三「已提繳金額」欄，見原審卷第33頁至45頁），核算上訴人未提繳之金額如附表三「短提金額」欄所示。而就101年7月、8月、10月、12月部分，雖據被上訴人提出員工薪資明細表，然因保存情形不佳致無法辨識金額（見原審卷第260頁至262頁），本院審酌101年其他月份確均有上訴人未提繳足額勞退金之情事，認被上訴人應已證明其受有損害，而不能證明其數額，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，以101年1月至6月被上訴人領取之薪資平均6萬7,598元（計算式：7萬5,001元＋6萬142元＋6萬5,818元＋6萬5,426元＋6萬5,094元＋7萬4,106元÷6＝6萬7,598元，元以下四捨五入），作為101年7月、8月、10月、12月被上訴人之薪資數額，而依上開方式計算上訴人未提繳之勞退金；至102年3月部分，則未據被上訴人提出員工薪資明細表附卷，應認其未舉證受有損害，即不予列計。從而，本院核算上訴人未提繳之勞退金數額，即依附表三「短提金額」欄所示金額為加總，共計23萬8,556元，再扣除上訴人以景山公司名義直接給付予被上訴人之勞退差額共6萬9,613元（計算式：7,546元＋9,188元＋9,212元＋5,683元＋5,938元＋7,070元＋7,723元＋7,346元＋2,801元＋7,106元＝6萬9,613元，單據見原審卷第151頁至154頁），被上訴人即得請求上訴人賠償尚未給付之16萬8,943元（計算式：23萬8,556元－6萬9,613元＝16萬8,943元）。逾此範圍之請求，則屬無據。

　⒊至上訴人辯稱：不應將景山公司應繳勞退金部分亦要求上訴人給付云云（見原審卷第104頁），然上訴人與景山公司具有實體同一性，業經本院認定如前，是被上訴人請求上訴人一併就景山公司勞退金提繳不足之部分為損害賠償，即屬有理，上訴人此部分所辯尚無理由。　　　

　㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；核發特休未休工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。㈡契約終止：依第9條規定發給，勞基法施行細則第9條、第24條之1第2項第2款亦有明定。查兩造間勞動契約於110年8月31日終止，已如前述，則依前開規定，上訴人即應於當日結清工資並給付特休未休折算工資，是以，被上訴人請求上訴人給付休息日加班費及特休未休折算工資合計67萬7,417元（計算式：56萬3,193元＋11萬4,224元＝67萬7,417元）自勞動契約終止翌日即110年9月1日起之法定遲延利息，核屬有據。另被上訴人得請求未足額提繳勞退金之損害16萬8,943元部分，係屬無確定期限之債權，上訴人自受催告時起始負遲延責任，而被上訴人於110年12月21日調解時，僅向上訴人請求賠償6萬5,520元（見原審卷第59頁），上訴人即應就該部分給付自110年12月22日起算之法定遲延利息；至其餘10萬3,423元部分（計算式：16萬8,943元－6萬5,520元＝10萬3,423元），被上訴人即僅得請求自起訴狀繕本送達之翌日即111年6月16日（該書狀繕本於111年6月15日送達上訴人，見原審卷第73頁）起之法定遲延利息；逾此範圍則屬無據。　　

六、綜上所述，被上訴人於原審依勞基法第24條、第36條、第38條、第39條、勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，起訴請求上訴人給付80萬5,591元（計算式：休息日加班費56萬3,193元＋原起訴請求特休未休折算工資11萬2,707元＋原起訴請求未足額提繳勞退金損害12萬9,691元＝80萬5,591元），及其中74萬1,420元（計算式：56萬3,193元＋11萬2,707元＋6萬5,520元＝74萬1,420元）自110年12月22日起，其餘6萬4,171元（計算式：12萬9,691元－6萬5,520元＝6萬4,171元）自111年6月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，洵屬無據，應予駁回。從而原審就逾上開應准許部分（即逾74萬1,420元自110年12月22日起至111年6月15日止，按週年利率5%計算之利息部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人請求上訴人再給付4萬8,570元（計算式：80萬5,591元－原審判決75萬7,021元＝4萬8,570元），及自111年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。至不應准許部分，原審判決被上訴人敗訴，並駁回被上訴人此部分假執行之聲請，暨就上開應准許部分命上訴人給付75萬7,021元，及其中74萬1,420元自110年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。另被上訴人於本院追加請求上訴人給付特休未休折算工資1,517元（計算式：11萬4,224元－11萬2,707元＝1,517元）、未足額提繳勞退金損害3萬9,252元（計算式：16萬8,943元－12萬9,691元＝3萬9,252元）共計4萬769元（計算式：1,517元＋39,252元＝4萬769元），及其中1,517元自110年9月1日起至清償日止、其中3萬9,252元自111年6月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另應給付休息日加班費及特別休假未休工資合計67萬7,417元自110年9月1日起至110年12月21日按週年利率5%計算之利息部分之範圍內，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第四項所示，至逾此範圍之追加請求，為無理由，應予駁回。另本院就上訴廢棄改判部分，係屬依修正前民事訴訟法第77條之2第2項規定，原不在計算訴訟標的價額範圍內之附帶請求利息部分，故本院認此部分上訴費用仍應以命上訴人一造負擔為適當，併此敘明。　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　3 　　日

                  勞動法庭

                      審判長法  官  黃雯惠

                            法  官  林佑珊

                            法  官  宋泓璟

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  簡素惠