112年度勞上易字第87號

上  訴  人  許著仲   

被 上 訴人  貝爾登科技有限公司

法定代理人  方立陞 

訴訟代理人  魏平政律師

複 代理 人  李  鑫律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112年4月25日臺灣新北地方法院111年度勞訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬陸仟貳佰貳拾玖元，及自民國一百十一年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。

一、上訴人主張：伊自民國96年5月1日起受僱於被上訴人，擔任外務人員（下稱系爭勞動契約），因111年4月25日執行勤務時身體不適摔車，於同月28日接受腦部血管攝影及開顱腦瘤切除手術，於同年5月22日出院後已無法勝任原職。遂與被上訴人協商依勞動基準法（下稱勞基法）第11條事由終止勞動契約，然被上訴人僅同意伊自願離職及留職停薪1年，兩造於111年7月1日經勞資爭議調解不成立，伊因而發現被上訴人遲至101年7月2日始為伊加入勞工保險，且將伊勞保投保薪資高薪低報，伊業於111年7月12日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，得請求薪資遭低報之勞保老年給付損失新臺幣（下同）48萬4201元，爰依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定，請求被上訴人給付48萬4201元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴。上訴聲明：㈠、原判決關於駁回下列第⒉項之訴部分廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人48萬4201元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、被上訴人抗辯略以：上訴人僅自110年7月1日起至111年7月26日止受僱於伊，至上訴人受僱於訴外人技佳牙體技術所，因技佳牙體技術所與伊不具有實體同一性，故上訴人受僱於技佳牙體技術所期間不得與受僱於伊之期間合併計算。兩造先前協議低報薪資投保勞保，既經雙方協議，上訴人亦知悉勞保低報投保情況，即難認受有老年給付損失。另上訴人終止勞動契約，已逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間，違反誠信原則等語。答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人另提起附帶上訴部分，嗣其具狀撤回，見本院卷第319至320頁）

三、兩造不爭執事項（見本院卷第104頁、原審卷第159至160頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：　　

㈠、被上訴人為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金如原審卷第29至30頁勞保被保險人投保資料表、原審卷第43至45頁勞工退休金個人專戶明細資料所示。

㈡、上訴人於111年6月13日與被上訴人協商以資遣終止系爭勞動契約，並開立非自願離職證明書，惟被上訴人僅同意上訴人自願離職及留職停薪1年。上訴人於同月16日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，於同年7月1日因雙方無法達成共識而調解不成立。

㈢、上訴人以被上訴人遲至101年7月2日始為上訴人加入勞工保險及投保勞工保險高薪低報為由，於111年7月12日寄發存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約。

㈣、被上訴人於111年7月26日以上訴人無正當理由曠職3日以上為由，寄發存證信函，依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約。　

四、上訴人主張伊前以被上訴人違反勞動法令終止系爭勞動契約，請求因被上訴人就勞保高薪低報之老年給付損失，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就本院之判斷，分述如下：

㈠、上訴人於111年7月12日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，應認有理：

　⒈按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。勞基法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文。該終止契約之形成權，雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約，致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。

　⒉經查，上訴人於110年10月至000年0月間薪資單記載應領薪資為4萬有餘，實際工資應為3萬餘元（各月工資數額附表一所示，並詳後述），被上訴人於前開期間投保薪資數額竟僅2萬5200元至2萬7600元（詳附表一「貝爾登公司之月投保薪資」欄位所示），有上訴人勞保職保被保險人投保資料表、薪資條對照可考（見原審卷第29至32、97至99頁），被上訴人亦不否認確實將上訴人薪資高薪低報事實（見本院卷第146、311至312頁），堪予認定。另被上訴人於111年6月為上訴人投保薪資金額為2萬7600元之投保級距，個人應負擔之勞健保費為635元、428元，合計為1063元，被上訴人卻扣除1453元，超額扣除390元；另於111年4月至5月之投保級距為2萬6400元，個人負擔之勞健保費為607元、429元，合計1036元，被上訴人卻扣除勞健保費用1425元，亦有超額扣除389元，有上訴人勞保職保被保險人投保資料表、薪資條、111年度勞健保費對照表附卷可查（見原審卷第29至32、97至99、281頁），綜徵被上訴人有違反勞工法令行為，致害勞工權益明確，上訴人主張因於111年7月1日至新北市政府勞工局勞資爭議調解不成立後，請領投保明細表後，始知遭被上訴人高薪低報事實，故於同月12日寄發存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，有勞資爭議調解紀錄、存證信函附卷可查（見原審卷第27至28、33至35頁），終止契約未逾30日，應認有理。至被上訴人辯稱高薪低報乙事係經上訴人同意云云，惟經上訴人否認，況依法按正確之投保級距投保，本屬雇主義務，被上訴人自不得以員工同意為由，解免自身前開義務，此部分辯詞自無可取。而上訴人終止系爭勞動契約，既認有據，則被上訴人後於同月26日再發函終止系爭勞動契約，即當論無理，併予陳明。

㈡、上訴人係同時受僱於被上訴人、技佳牙體技術所，受領薪資應合併認定計算：

　⒈按勞工工作年資以服務「同一事業」者為限；勞工工作年資自受僱之日起算，勞基法第57條前段、第84條之2前段分別定有明文。但我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。

　⒉上訴人主張被上訴人、技佳牙體技術所之老闆均為方立陞，兩者同一，被上訴人在原審先稱技佳牙體技術所之老闆亦為方立陞，然方立陞係掛名，技佳牙體技術所並非方立陞決定，事實上與被上訴人為合夥等語（見原審卷第162頁），後又改稱技佳牙體技術所係江孟騰為負責人、與被上訴人不具同一性等語（見原審卷第217頁）。本院審以上訴人主張伊係於96年5月1日到職被上訴人，中間沒有離職過，工作係外務、跑牙醫診所、送齒模，故係同時任職於兩家公司，跑來跑去，但薪水都是技佳發放的等語（見原審卷第162頁、本院卷第104頁），另被上訴人於原審、先前兩造於111年7月1日勞資爭議調解時，均不爭執上訴人之到職日期為96年5月1日，僅辯稱上訴人任職期間年資有中斷等語，有勞資爭議調解紀錄在卷可查（見原審卷第27、162頁）， 而被上訴人、技佳牙體技術所為上訴人辦理加退保事宜之經辦人均為彭碧珍同一人，又互核被上訴人、技佳牙體技術所之勞工保險加保申報表，被上訴人所雇用之員工黃國榮、尤榮霖、許著仲三人，係同時於102年1月31日自被上訴人離職退保，再同時於102年2月1日至技佳牙體技術所任職加保，有勞動部勞工保險局（下稱勞保局）函覆之勞工保險加保申報表在卷可憑（見原審卷第149至156頁），及被上訴人提出上訴人在職期間請假單顯示上訴人於111年度之特別休假為21日，有110年假卡1份存卷可考（見原審卷第103至105頁），綜徵被上訴人與技佳牙體技術所實質上應為「同一事業」，故事業內部會計事務均委由同一會計經辦人員辦理，內部員工有統一彙整、流用之情形，而被上訴人就上訴人任職期間係併計上訴人任職技佳牙體技術所期間，始致上訴人於110年之特休天數高達21日，堪論被上訴人與技佳牙體技術所兩者應具有實體同一性，為「同一事業」明確，上訴人於被上訴人、技佳牙體技術所之工作年資自應予併計，每月工資部分亦當併同結算。

㈢、上訴人請求被上訴人給付因月投保薪資以多報少，致受有老年給付差額損失，於31萬6229元範圍，應有理由：

　⒈工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞工投保薪資應按其月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，勞基法第2條第3款、勞保條例第14條第1項分別有明文規定。另依勞保條例施行細則第28條第1項規定，被保險人因傷病請假致留職停薪，依勞保條例第9條第3款規定繼續加保者，於加保期間不得調整投保薪資。又按年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者。依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。前項平均月投保薪資之計算方式如下：一、年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿五年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿3年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。勞保條例第58條第1、2項、第59條第1項、第19條第3項第1款、第72條第3項分別定有明文。

　⒉上訴人於54年5月生，於112年5月3日向勞保局申請一次請領老年給付，勞保局據其投保年資自82年12月1日起至111年7月22日止，為26年132日（以26年5個月計，26.42年），認核符勞保條例第58條第2項一次請領老年給付資格，有上訴人出具之勞工保險老年給付申請書、試算表、投保資料表、勞保局112年5月16日保普核字第112041035433號函、112年9月22日保普老字第11213064570號函覆資料存卷可憑（見本院卷第35至45、71、133至135頁）。

　⒊又依前開勞保條例第19條第3項第1款，依同法第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，應按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算，而上訴人退保之當月前3年係108年8月至111年7月間，至上訴人於110年7月留職停薪1個月，依勞保條例施行細則第28條第1項規定，就被保險人留職停薪期間仍繼續加保勞保情形，投保薪資不予調整，則上訴人既於110年7月留職停薪仍繼續加保，該月之月投保薪資應與前1個月即110年6月一致，而不予調整。依據上訴人任職被上訴人、技佳牙體技術所等同一事業之薪資條所示內容核算（見原審卷第31至32、93至95頁、本院卷第233至235頁），上訴人之工資應含括薪資條上「基本薪資」、「伙食津貼」、「年資津貼」、「油資津貼」、「主管津貼」等項目，此等給與均屬勞基法第2條第3款規定之經常性給與，至薪資條上其他項目（即「早到獎金」、「（售）客服獎金」、「品管獎金」、「達成獎金」、「其他」等項目，均非按月固定核發，而係因應臨時性業務需求而偶爾發放，尚非在該特定工作條件下之固定常態工作中勞工取得之給與，非屬經常性薪資，不列入工資之一部分，據此標準認定上訴人退保當月前3年實際工資額即詳附表一「實際工資」欄所示，再確認各該月份實際本應投保之月投保薪資，即詳附表一「勞工保險投保薪資分級表之月投保薪資」欄所示，按勞工退休金月提繳分級表、勞工保險投保薪資分級表確認各該月份應投保薪資數額，計算退保前3年（即108年8月至000年0月間）之平均月投保薪資為3萬3761元，實際工資金額、應投保之月投保薪資數額，均詳附表一「實際工資」、「勞工保險投保薪資分級表之月投保薪資」欄位所示，並有薪資條、勞工退休金月提繳分級表、勞工保險投保薪資分級表在卷可查（見原審卷第31至32、93至95、291、293頁、本院卷第159、161、229至235頁)，堪予認定。

　⒋準此，上訴人退保之當月起前3年之月投保薪資平均計算應為3萬3761元，據而計算老人給付，應發給37.84個月【即保險年資合計每滿1年，發給1個月，超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，計算式：(26.42-15)×2+15＝37.84）】，一次性老年給付應為127萬7516元（計算式：3萬3761元×37.84個月＝127萬7516元，元以下四捨五入），惟因被上訴人就上訴人之月投保薪資以多報少，勞保局依上訴人退保當月前3年之平均月投保薪資2萬5404元，發給37.84個月，計算一次性老年給付為96萬1287元（計算式：2萬5404元×37.84個月＝96萬1287元），並於同月19日撥付至上訴人之郵局帳戶，有上訴人出具之勞工保險老年給付申請書、試算表、投保資料表、郵局存摺、勞保局112年5月16日保普核字第112041035433號函、112年9月22日保普老字第11213064570號函覆資料存卷可查（見本院卷第35至45、71至73、133至135頁），則前開數額短少之31萬6229元 (計算式為：127萬7516元－96萬1287元＝31萬6229元，詳附表二所示)，上訴人自得依勞保條例第72條第3項規定，請求被上訴人賠償此部分老年給付差額損失。

五、從而，上訴人依勞保條例第72條第3項規定，請求被上訴人給付31萬6229元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年10月5日（見原審卷第53頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日

                  勞動法庭

                      審判長法  官  朱耀平

                            法  官  王唯怡

                            法  官  湯千慧

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  陳奕伃