臺灣高等法院民事判決
112年度家上字第226號
上 訴 人 Ａ０１
訴訟代理人 許宏宇律師
上 訴 人 Ａ０２
訴訟代理人 郭千華律師
陳守文律師
上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國112年6月15日臺灣臺北地方法院111年度家訴字第5號第一審判決各自提起上訴，Ａ０１並為訴之追加，本院於113年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決命Ａ０２給付Ａ０１新臺幣一百五十萬元本息部分，
及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，Ａ０１在第一審之訴及假執行之聲請均駁回
。
三、Ａ０１之上訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。
四、第一、二審訴訟費用（含追加之訴）均由Ａ０１負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟
法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。上訴人Ａ０１於原審請求對造上訴人Ａ０２給付新臺幣（下同）370萬元，其中200萬元自起訴狀繕本送達翌日、其餘170萬元自民國111年11月9日民事擴張聲明暨辯論意旨狀送達翌日即111年11月10日（見原審家訴字卷第275、276頁）起計法定遲延利息，經原審判准Ａ０２給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日即110年12月28日起計之法定遲延利息，駁回Ａ０１其餘之訴，Ａ０１就敗訴之220萬元部分提起上訴，就其中170萬元之利息部分聲明請求自起訴狀繕本送達翌日起計法定遲延利息（見本院卷第31、117、118、155、156、197頁），則就170萬元自110年12月28日起至111年11月9日，按週年利率5％計算之利息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、Ａ０１主張：兩造婚姻存續期間因故發生爭執，Ａ０２將兩造所生未成年子女甲○○（000年生）帶離婚後居住之臺北市○○區○○○路000號住所（下稱系爭住所），遂於110年5月7日簽立協議書（下稱系爭協議書)，第2條第5點約定雙方均不得未經對方同意，擅自將甲○○帶離戶籍居住地（即系爭住所）以及出境，如有違反，超過1日，每日需賠償對方2萬元（下稱系爭約定)，以維護兩造之親權。詎Ａ０２因伊要求Ａ０２母親乙○○搬離伊父親名下系爭住所一事藉詞遭受家暴為由，於110年8月21日起逕將甲○○帶離系爭住所，並拒絕伊與甲○○見面，嗣於111年4月1日成立調解（原法院110年度家非調字第559號調解筆錄），計至111年3月31日止共違約185日（如附表所示，扣除見面之9日)，伊依系爭約定得請求Ａ０２給付370萬元違約金，爰求為命Ａ０２給付370萬元，加付自起訴狀繕本送達翌日起計法定遲延利息之判決。
二、Ａ０２則以：Ａ０１因有抽菸酗酒惡習，時常酒醉後醉倒路邊、或丟擲、毀損家中物品，甚至有遺忘接送甲○○上下學之情形，平時亦常對伊謾罵、侮辱及冷嘲熱諷伊及原生家庭，更瞧不起伊經濟能力，雖經溝通、保證會檢討、改進仍毫無作為，婚姻關係並未改善，嚴重影響甲○○身心健康，伊身心俱疲暫時帶甲○○返回娘家居住，復經Ａ０１承諾、保證，為期能營造適合甲○○居住之環境，共創圓滿和諧婚姻，始同意簽立系爭協議書，並搬回系爭住所。詎Ａ０１簽立系爭協議書後故態復萌，未履行系爭協議書第2條第2至4點之約定，仍時常酗酒、不願預約戒酒門診、至身心科門診接受專業治療，亦拒絕配合伊參加婚姻諮商輔導課程。Ａ０１並無正當工作，伊白天需工作，偶需加班晚歸，擔心甲○○無法獲得妥善照顧，商請伊母親至家中幫忙，Ａ０１不思感激，反而以言詞辱罵伊母親，並將伊母親趕出系爭住所，甲○○並在場目睹，已構成家庭暴力行為。甲○○自幼由伊照顧，夜晚無法離開伊而獨自入睡，伊恐其遭Ａ０１為家庭暴力行為，且於保護令審理期間，為免雙方再起衝突，暫時未攜甲○○返回系爭住所，具正當理由；系爭約定未考量如有急迫情形致子女無法居住於系爭住所之情形，違反子女意願及最佳利益，系爭約定應屬無效。甲○○已於111年2月3日由伊帶回系爭住所，因兩造未同住，關於甲○○會面交往方式於同年4月1日始達成共識，伊於同年2、3月間偶而攜帶甲○○外出同住，為合法探視權利，亦難認違反系爭約定。退步言之，縱認伊有違反系爭約定，僅110年8月21日至111年2月3日期間共167日，並參酌兩造經濟能力、社會地位、Ａ０１親權受損情節，Ａ０１違約金請求過高，應酌減為零元或每日200元計算為當。Ａ０１亦違反系爭協議書第2條第2至4點之約定，應給付伊901萬元，以之與Ａ０１之請求為抵銷，Ａ０１已無餘額得為請求等語，資為抗辯。
三、原審判命Ａ０２應給付Ａ０１150萬元本息，駁回Ａ０１其餘之訴。兩造各就敗訴部分提起上訴，Ａ０１並為訴之追加。
㈠Ａ０１上訴部分：
⒈Ａ０１上訴及追加聲明：
⑴原判決不利於Ａ０１部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，Ａ０２應再給付Ａ０１220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（其中170萬元自110年12月28日起至111年11月9日，按週年利率5％計算之利息為追加）。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
⒉Ａ０２答辯聲明：
⑴Ａ０１上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈡Ａ０２上訴部分：
⒈Ａ０２上訴聲明：
⑴原判決不利於Ａ０２部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，Ａ０１在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉Ａ０１答辯聲明：Ａ０２上訴駁回。
四、本院就本件之爭點判斷如下：
㈠Ａ０２於110年8月21日攜同甲○○離開、未返家期間，均非無正當理由，難認違反系爭協議書之約定，Ａ０１主張依系爭約定，請求Ａ０２按日計付懲罰性違約金，並無可採：
⒈按民法第1060條雖規定未成年之子女，以其父母之住所為住所，然並未規定父母與子女間定必互負同居之義務（最高法院52年台上字第3346號判例意旨參照）。又按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。所謂保護係指預防及排除危害，以謀子女身心之安全，此因身分關係所生與義務併存之權利，實含有禁止拋棄之性質（最高法院38年台上字第171號判例意旨參照）。是父母間縱就子女住所地有所約定，如父母一方基於盡其保護子女之義務，拒絕將子女攜返與他方同住或約定住所地，自不得謂無正當理由。
⒉經查，系爭約定固約以：「甲、乙（依序指Ａ０２、Ａ０１，下同）雙方均不得未經對方同意，擅自將兩造所生之未成年子女甲○○帶離戶籍居住地以及出境，如有違反，超過1日，每日需賠償對方2萬元整」。惟查，Ａ０１自承：兩造於110年4月間因細故在Line通訊軟體上發生爭執，Ａ０２逕將甲○○帶離系爭住所，返回高雄娘家居住，嗣經討論婚姻問題後，簽立系爭協議書（見原審北司調字卷第7頁、家訴字卷第91頁、第111至119頁），且Ａ０１認為Ａ０２原提出之協議書對其過苛，後經修改簽立系爭協議書等情，為兩造所不爭（見本院卷第126頁）。參諸Ａ０２提出之原協議書以：「…二、甲方同意回復與乙方同居之條件：⒈乙方需至甲方所指定之單位機構，立即診治戒除酗酒之惡習。…三、若日後乙方有違反上開任一約定之情形，則乙方願無條件接受兩造離婚條件如下：…」、系爭協議書亦載明：「…為維持兩造婚姻家庭圓滿和諧…⒈乙方答應甲方以後不在家獨自喝酒，如有違反，經發現一次願賠償甲方2萬元。⒉乙方答應甲方去看戒酒門診，並配合醫師指示，若於2021年5月1日前未去看診，拖1日願賠償甲方1萬元整…」（見原審家訴字卷第121頁、北司調字卷第15、17頁），及Ａ０２提出Ａ０１醉酒後隨意倒在道路上、家裡地上、趴在床上之照片、Ａ０１因酒後駕駛車輛之犯行遭臺灣桃園地方法院111年度審交簡字第25號刑事簡易判決判處有期徒刑3月（緩刑2年）之刑事判決書、吊扣駕照之查詢單（見原審家訴字卷第45、47、63、177頁），堪認Ａ０１婚後確有酒醉後不省人事、無法控制自己行為之情狀，且Ａ０２對此甚為介意，並認足以影響兩造是否仍適於同住及婚姻之存續，為Ａ０１所明知，因而同意簽立系爭協議書無訛。Ａ０１自述其因尚有相當資產，以投資為業，而未外出工作（見原審家訴字第91、93頁），Ａ０２攜帶甲○○返家後，因需外出工作，嗣其母親北上至系爭住所同住，於110年8月21日與Ａ０１發生爭執，有錄音譯文可按（見本院卷第143至145頁），Ａ０２母親當天即遭Ａ０１驅離系爭住所，Ａ０２因而將甲○○帶離系爭住所，並為母親乙○○、甲○○聲請保護令，法院雖認有發生家庭暴力行為，惟被害人乙○○未再與Ａ０１同住，而Ａ０１並非不能愛護甲○○之人等情，而駁回其保護令之聲請，有110年12月29日臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）110年度家護字第778號保護令裁定可按（見原審家訴字第55至57頁）。惟依該錄音譯文之內容，Ａ０１以「…滾出去好不好！你還不滾喔？幹！你們家臉皮真的是厚到可以耶（乙○○：我又沒有做什麼事實，又沒怎樣…如果女兒嫁出去，啊她的家人都不能去那邊嗎？）…滾出去…媽的你臉皮真厚咧…滾出去，滾，滾，聽懂沒有」等不堪之言詞辱罵Ａ０２母親，有實施暴力行為為真，期間甲○○多次試圖阻止Ａ０１，Ａ０１仍無法克制情緒，一再為前開言詞，足見甲○○當時確實在場，難認未受任何影響；Ａ０２於110年8月23日填製親密關係暴力危險評估表上在評估項目「他目前每天或幾乎每天喝酒喝到醉（幾乎每天指一週四天及以上）」欄位則勾選「有」、「醒來就喝酒」（見原審家訴字卷第133頁），足見Ａ０２因認Ａ０１過度飲酒行為，可能會失控而再次發生家庭暴力行為等情，其聲請保護令之行為，尚非無憑。又依兩造間之Line對話「（Ａ０２：）喝酒喝到睡到路邊去你這樣小孩誰敢給你顧。還喝到沒去接小孩。還是老師打給我一點，我放下工作的衝去（Ａ０１：）妳說謊很厲害…（Ａ０２：）有沒有說謊，幼稚園大的院長老師都知道…」（見原審家訴字第51頁），足徵Ａ０２擔心Ａ０１無法妥適照顧未成年子女尚非全然子虛；而Ａ０２及其母親為高雄人，父親已往生，有兩造間之Line對話為憑（見原審家訴字卷第111頁），渠等在北部尚無暫可容身之居所，Ａ０２抗辯其係出於保護甲○○而於聲請保護令期間暫將甲○○帶離系爭住所等語，綜合上情觀之，實無違社會常情，且要求保密其住居所（家庭暴力防治法第12條第3項），亦於法有據，其所辯誠信而有徵，且係出於對未成年子女之保護義務及權利，是依前揭說明，Ａ０２違反系爭約定，難謂無正當理由，不具可歸責之事由。
⒊嗣Ａ０２於前開保護令遭駁回後，業透過律師溝通而於111年2月3日將甲○○攜回系爭住所，Ａ０２復於同年月9日返回系爭住所要求探視甲○○，因兩造發生激烈爭執，而互相聲請保護令，有臺北地院111年度司暫家護字第81號裁定、臺灣新北地方法院111年度家護字第1469號保護令及臺北市政府警察局松山分局函覆Ａ０２調查筆錄可稽（見原審家訴字卷第171、173頁、第297至299頁、第333至339頁），是Ａ０２於111年2月9日將甲○○攜離系爭住所，至兩造於111年4月1日關於Ａ０１就未成年子女會面交往方式成立調解，有臺北地院110年度家非調字第559號調解筆錄可按（見原審家訴字卷第75至79頁），足見Ａ０２於確保子女安全前，於上開期間未將子女攜返系爭住所，仍屬其行使未成年子女保護權利義務之一部分，具有正當事由，Ａ０１請求Ａ０２按日計付此期間之違約金，並無可採。
⒋Ａ０１雖主張：其僅偶而喝酒，未達酗酒程度，其有前往門診，經判定無酒癮診斷，其於110年8月25日酒駕係因Ａ０２將甲○○帶離，欲前往高雄尋找甲○○，乃係偶發，並提出診斷證明書為憑（見原審家訴字卷第109頁）云云。惟Ａ０１自承其於簽立系爭協議書後，已有2次喝酒行為而賠償4萬元，有存摺明細表為憑（見本院卷第168、169頁）。又其於110年5月13日、同年9月16日至○○醫院所掛○○科門診病歷顯示，Ａ０１並未於各該次預約之110年5月27日、同年10月7日回診；110年5月13日之病歷則記載：「每攤喝約200至300CC高粱，老婆不爽會吵架，去年下半年少喝，從4月中老婆回家硬逼我來看精神科戒酒，不喝酒就只睡2至3小時醒來，可以再入睡」等自述情節（見原審家訴字卷第365、367頁），足見Ａ０１需仰賴酒精入眠，並未認知其飲酒後之行為時有對家庭生活造成之影響，而積極尋求改善解決之方法；且其於生活遇有挫折時會尋求酒精慰藉，並對於酒駕違法既有認知而仍執意為之，尚無從正當化其飲酒之理由，其執前詞為辯，仍無從採為其有利之認定。
⒌準此，Ａ０２於附表所示期間將甲○○帶離系爭住所，具有正當理由，Ａ０１主張Ａ０２違反系爭約定，應按日計付違約金云云，即無可採。
㈡從而，Ａ０１請求Ａ０２給付違約金並無理由，則違約金性質為何、應否酌減、酌減金額為何，及Ａ０２抗辯Ａ０１違反系爭協議書第2條第2至4點約定，以對Ａ０１之違約金債權予以抵銷部分，即無庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，Ａ０１依系爭約定，請求Ａ０２給付370萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審命Ａ０２給付Ａ０１150萬元本息部分，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，Ａ０２上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第二項所示。原審就不應准許部分（即Ａ０２再給付Ａ０１220萬元，其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日、其餘170萬元自111年11月9日民事擴張聲明暨辯論意旨狀繕本送達翌日起之利息），為Ａ０１敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。Ａ０１上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。Ａ０１於本院請求Ａ０２就前述其中170萬元部分，追加請求加付自起訴狀繕本送達翌日至111年11月9日止，按週年利率5％計算之利息，亦為無理由，應予駁回。又Ａ０１追加之訴既經駁回，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件Ａ０２上訴為有理由，Ａ０１上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 翁儀齡
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
書記官 陳珮茹
附表：