112年度抗字第288號

抗  告  人  台灣松下營造股份有限公司

法定代理人  田中一彥

代  理  人  賴彥夫律師

            蔡雨辰律師

上列抗告人因與相對人濟弘建設股份有限公司等間聲請假處分事件，對於中華民國112年1月7日臺灣桃園地方法院112年度全字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

一、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更、有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條第1項、第2項，第533條準用第526條第1項、第2項分別定有明文。故債權人就其請求及假處分之原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；倘已釋明，僅係釋明不足，法院非不得許債權人供擔保後為假處分。又債權人對於駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，抗告法院倘依民事訴訟法第533條準用第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，核與假處分程序之隱密性及旨在保全強制執行之目的有違。本件抗告人不服臺灣新竹地方法院所為駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，審酌本件情節，爰不予通知相對人陳述意見，合先敘明。

二、本件聲請及抗告意旨略以：伊前於民國104年10月23日與相對人簽訂桃園縣桃園市中路段『皇壐』集合住宅（下稱系爭建案）新建工程之工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬相對人系爭建案之新建工程，兩造再於108年4月24日簽訂「工程承攬契約增補契約」及「工程承攬契約補充協議書」，約定由伊施作系爭建案之裝修工程（下與新建工程合稱系爭工程），歷經多次協調與結算工程款，復於111年5月20日簽訂「工程承攬契約補充協議書㈢（下稱系爭協議書㈢）」，最終確認相對人尚積欠伊工程款新臺幣（下同）2億8,684萬4,870元。相對人雖於111年8月29日函文要求伊繼續完成系爭工程，然因相對人尚積欠上述工程款，伊乃於111年11月16日律師函，依民法第513條第1項之規定，請求相對人將系爭建案基地即如附表編號1、2土地、系爭建案之部分建物即如附表編號3至26之建物（下合稱系爭不動產）協同辦理法定抵押權登記，相對人於111年11月24日回函拒絕。其後伊查悉相對人營業地址無持續經營跡象，且相對人登記資本總額為1億元顯不足支應積欠工程款，相對人亦早於109年9月15日將附表編號1、2之土地部分權利範圍、附表編號12之建物設定抵押權，系爭不動產已辦理塗銷信託登記並移轉登記為其所有而可隨時處分之狀態，致日後恐有難以強制執行之虞，並有假處分之必要，願以日商三井住友銀行股份有限公司台北分公司出具保證書為擔保，禁止相對人就系爭不動產為移轉、設定負擔、出租等及其他一切處分行為。

三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項定有明文。若債權人就其請求或假處分之原因有一項未予釋明，法院即不得命供擔保後為假處分之裁定。

四、經查：

  ㈠關於請求之原因部分：

　1.抗告人主張其因承攬系爭工程，兩造確認相對人積欠工程款為2億8,684萬4,870元，抗告人依民法第513條第1項之規定以111年11月16日律師函催請相對人就系爭不動產辦理法定抵押權登記，遭相對人111年12月24日函文拒絕等情，固經抗告人提出系爭契約、系爭協議書㈢、及兩造之函件為據（見原裁定卷第63至105、141至142頁）。

　2.然兩造於111年5月20日簽訂系爭協議書㈢第1條載明：「最終之工程總價款應為10億6,752萬9,582元」、「針對前開甲（即相對人）、乙（即抗告人）雙方所確認之本工程總價，日後乙方不得再就本契約書（即系爭契約）執任何理由（包括但不限於追加、代墊等）對他方為任何主張、請求或爭執，乙方絕無異議」，第3條載明：「截至111年1月24日止，甲方已依約給付乙方之工程總金額應為6億7,910萬2,686元」，並於第2、4條分別載明確認之逾期罰鍰數額、工程墊款及系爭工程其中4戶之總價款與抵銷工程墊款利潤數額、差額款自工程保留款中優先扣抵等情（見原裁定卷第79至81頁），第5條記載：「甲方擬主張本工程之鋁窗瑕疵（破損）處理、磁磚瑕疵及甲方已保留之其餘工程款支付等相關事宜，於本協議書仍暫不予處理；甲、乙雙方同意保留於下次會議時另行協商（下次會議時間為管理委員會成立後舉辦第一次區分所有權人會議後60日以內）」等語；且相對人於111年8月29日以函文向抗告人重申：「已保留其餘工程款支付」，且系爭建案「管委會於111年7月19日提供予相對人之公設設備點交初勘缺失報告（上、下冊），可知貴公司所施作之本大樓公設，至少已有高達761項缺失應予改善」，以及陳明該大樓管委會於000年0月間成立並經主管機關備查後迄今，尚未舉行區分所有權人會議，兩造尚未依系爭協議書㈢第5條約定協商等節（見原裁定卷第94頁），足見相對人就其應給付其餘工程款數額猶有爭議。雖抗告人主張相對人積欠工程款2億8,684萬4,870元，係以系爭協議書㈢第1條所載工程總價款，扣除第3條已給付部分、第2條之逾期罰鍰、第4條之系爭工程其中4戶總價款與工程墊款利潤數額抵銷後之差額款及應由抗告人負擔之該4戶交屋費用248萬8,026元與律師酬金4萬4,000元云云（見本院卷第81至82頁），惟系爭協議書㈢並無兩造確認其餘工程款數額為2億8,684萬4,870元之記載，自難遽認抗告人已釋明自行估算工程款對相對人有民法第513條第1項法定抵押權之請求原因。

　㈡關於假處分之原因部分：

　1.抗告人雖以相對人營業狀況有異常，且相對人曾以函文拒絕辦理法定抵押權、資本總額不足抵償工程欠款，並已就附表編號1、2之土地、附表編號12之建物為處分、系爭不動產已塗銷信託登記處於相對人得隨時為處分之狀態，致有日後難以強制執行之虞之假處分原因等節。

　2.然參諸系爭協議書㈢附件之「結構（含機電）/裝修工程-付款明細表」（見原裁定卷第86頁），相對人自103年6月10日至104年6月21日逐月付款計6,028萬4,636元，並自108年4月30日至111年1月24日，再給付6億1,881萬8,050元工程款，合計給付工程款6億7,910萬2,686元，兩造就其餘工程款已合意依系爭協議書㈢第5條處理，亦即兩造同意待區分所有權人會議召開後再行協商，相對人並無拒絕給付之意。

　3.又附表編號1土地係相對人於101年6月7日以買賣移轉登記為所有權人，再於102年9月12日信託登記予合作金庫商業銀行股份有限公司，又於108年4月2日塗銷信託登記為相對人所有，另桃園市桃園區中路段26310號建物（下稱26310號建物）於111年11月1日移轉登記第三人等情，固有上開土地異動索引、建物登記謄本在卷為憑（原裁定卷第154頁、本院卷第316頁）。查建商將建案基地信託予銀行，由銀行就興建專案為查核並依建案工程進度為資金監督，於興建期間由信託專戶支付各項工程款、稅捐等相關費用為不動產開發之信託模式，故相對人在系爭建案完成後塗銷信託登取得所有權，適足說明相對人依信託目的完成。再依建築執照存根查詢系統資料所示，系爭建案之建築門牌計有221戶，並於108年1月31日取得使用執照（原裁定卷第19至29頁），相對人自斯時起陸續交屋，並成立管理委員會等情，核係正常履約行為，抗告人以相對人塗銷土地信託登記，或於111年11月1日移轉26310號建物等情，主張相對人有不利處分行為云云，尚無可取。至附表編號12之建物雖於109年9月15日設定抵押權予上海商業儲蓄銀行股份有限公司等情，有該建物異動索引存卷可查（見原裁定卷第145至146頁），然該設定行為發生在兩造簽署系爭協議書㈢之前，在兩造簽署系爭協議書㈢後，已於111年9月19日因清償而塗銷，其後亦無任何設定抵押權等情，抗告人以相對人於109年設定抵押權行為，遽認相對人有不利處分致其日後難予強制執行之虞，自無可取。

　4.相對人公司實收資本總額為1億元（見原裁定卷第107至108頁），然抗告人在興建期間持續穩定給付之工程款，兩造對於其餘工程款已約定待區分所有權人會議召開後協商處理，前已詳述。抗告人在協商之前，自行主張相對人積欠2億8,684萬4,870元工程款，並要求設定法定抵押權，顯已溢脫系爭協議書㈢之約定，更何況系爭建案興建完成後塗銷信託、設定抵押權登記（現已塗銷）或其後交屋，本為開發不動產過程之正常情形，抗告人並未釋明相對人有何異常舉措致其日後不能強制執行之虞，逕以自行主張工程款2億8,684萬4,870元，聲請假處分自行估算價值高達8億6,846萬4,000元之系爭不動產，實難認抗告人已釋明假處分之原因。　　

五、綜上所述，抗告人聲請就系爭不動產為假處分，於法未合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。　　

六、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第四庭   

                      審判長法  官  傅中樂

                            法  官  黃欣怡

                            法  官  陳彥君

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳冠璇