112年度重上字第240號

上  訴  人  中華電信股份有限公司企業客戶分公司

法定代理人  張本元 

訴訟代理人  郭凱心律師

            林育杉律師

被  上訴人  合鈦工程股份有限公司

法定代理人  郭宏航 

訴訟代理人  曾豐偉律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年2月1日臺灣臺北地方法院第一審判決（108年度建字第401號），提起上訴，本院於113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣叄仟壹佰壹拾參萬伍仟捌佰玖拾陸元，及自民國一○九年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。

本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟零叄拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叄仟壹佰壹拾參萬伍仟捌佰玖拾陸元預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

一、本件上訴人法定代理人於民國112年7月13日變更為張本元，有公司變更登記表足參（見本院卷第131頁），張本元於同年8月28日聲明承受訴訟（見本院卷第127頁），核無不合。

二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第一

    審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，為民事訴

    訟法第447條第1項第3款所明定。本件被上訴人於原審主張

    以對上訴人之代墊人事費及空調設備費債權計新臺幣（下同

    ）59萬7,600元，與上訴人本件請求互為抵銷。嗣於本院主

    張就其對上訴人之追加工程款債權（見本院卷第244頁），

    及其將對上訴人之工程款、工程保留款及履約保證金債權讓

    與訴外人上海商業銀行股份有限公司（下稱上海商銀），就

    讓與工程款等債權超出其對上海商銀所負債務部分為抵銷之

    抗辯，核係對原審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應予准

    許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於105年10月15日簽訂「工程契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人向伊承攬「台北都會區大眾捷運系統新莊線捷二聯合開發案新建案」工程之第三期機電工程（下稱系爭工程），承攬報酬為1億3,965萬元。系爭工程已估驗之工程款為1億1,926萬1,100元，扣除工程保留款1,192萬6,110元及業主扣款640萬0,387元，實際支付被上訴人之工程款為1億0,093萬4,603元。惟被上訴人因營運困難周轉不靈而於106年11月9日公告結束營業（下稱系爭公告），經業主來函稱已嚴重影響整體施工進度，表示將自行僱工處理後對伊扣款，被上訴人復有積欠分包廠商工程款跳票及拖欠員工薪資等情，伊為此於同月9日至20日間多次與被上訴人協商履約事宜未果，被上訴人無法繼續履約，構成系爭契約第27條第1項1款第12目約定終止事由，伊於同月27日通知被上訴人終止系爭契約。伊因終止契約受有重新發包價差3,160萬7,315元、取得設備出廠證明費用53萬0,403元、業主求償扣款（扣除伊自行扣款640萬0,387元後）2,170萬9,682元、瑕疵修補費682萬9,549元及工程保固款1,396萬5,000元共計7,464萬1,949元之損害，扣除履約保證金349萬1,250元及工程保留款1,192萬6,110元後，被上訴人尚應賠償伊5,922萬4,589元，爰依系爭契約第27條第1項第2款後段、第6條第5項、第7條第7項、第18條第5項第12款約定、民法第226條第1項及第227條規定，擇一求為命被上訴人給付5,922萬4,589元，及其中5,676萬1,163元自起訴狀繕本送達翌日、246萬3,426元自追加訴之聲明暨準備一狀繕本送翌日起算法定遲延利息之判決等語。

二、被上訴人則以：上訴人於伊施工期間數度變更圖面增加工項、數量或要求重作，卻未計入當期估驗款而由伊先行墊付；就分包錯誤無人施作之工項，要求伊先行施作再追加；另伊代上訴人墊付員工人事費用等及下包商工程款等，迄至106年5月已逾1,000萬元（下合稱代墊費用），致伊資金壓力增加，伊要求支付部分墊款及同年9、10月之估驗款1,410萬4,650元，均遭上訴人拒絕，導致伊無力支付下包商款項而於同年11月8日跳票，為挪出資金支付下包商款項，維持工地之正常運作，雖不得已發出系爭公告，然仍繼續施工並未停止營業，故無不能繼續履約之重大情事，上訴人終止系爭契約並不合法。又伊因上訴人無正當理由拒絕給付估驗款，已於106年11月25日通知上訴人行使同時履行抗辯權拒絕施工，並於同月27日停工，上訴人亦於同年12月6日、107年2月27日召開結算會議，並確認追加30個工項，伊無違約事由，上訴人就追加工項其中12項已確定估驗金額為510萬8,686元，卻仍拒絕給付伊相關款項，伊已於108年10月2日終止系爭契約。附表一至附表三之損害均與伊之施工無關，又伊未將追加工程款510萬8,686元債權讓與上海商銀，且讓與上海商銀之債權額限於伊積欠上海商銀之債務額，伊就未讓與之債權主張與本件上訴人之債權互為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人給付上訴人1,646萬5,858元（上訴人得請求重新發包之價差損失3,160萬7,315元、未交付出廠證明另行支出費用53萬0,403元、遭業主扣款求償1,206萬3,319元、瑕疵修補費用590萬元，合計5,010萬1,037元；被上訴人得以原契約工程款餘額2,449萬4,610元、追加工程款510萬8,688元、代墊人事費用54萬0,633元，合計3,014萬3,929元互為抵銷；再扣抵履約保證金349萬1,250元，餘額為1,646萬5,858元）本息，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分全部提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人4,275萬8,731元，及其中4,029萬5,305元自起訴狀繕本送達翌日、246萬3,426元自追加訴之聲明暨準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被上訴人就原審判決敗訴部分未提起上訴，非本院審理範圍，下不贅述）。

四、上訴人主張兩造於105年10月15日簽立系爭契約，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，承攬報酬為1億3,965萬元，已估驗工程保留款為1,192萬6,110元、履約保證金為349萬1,250元等情，業據其提出工程契約書為證（見原審卷一第19至61頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷二第186、196頁），堪信為真。上訴人主張被上訴人為系爭公告結束營業，有無法繼續履約之終止事由，其於106年11月27日終止系爭契約等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應審酌者為：㈠上訴人依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止系爭契約，有無理由？㈡上訴人依系爭契約第27條第1項第2款後段約定或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償重新發包價差損失計3,160萬7,315元，有無理由？㈢上訴人依系爭契約第27條第1項第2款後段約定或民法第227條規定，請求被上訴人賠償未交付出廠證明所另行支出費用53萬0403元，有無理由？㈣上訴人依系爭契約第6條第5項、第7條第7項、第18條第5項第12款、第8項第1、2款約定或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償附表一至三業主扣款，有無理由？㈤上訴人依系爭契約第7條第7項約定或民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償瑕疵修補費682萬9,549元【含積禾企業有限公司（下稱積禾公司）40萬1,037元、江寶工程有限公司（下稱江寶公司）2筆分別為590萬元、52萬8,512元】，有無理由？㈥上訴人依系爭契約第27條第1項第2款後段約定或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償保固款1,396萬5,000元，有無理由？㈦被上訴人讓與上海商銀之債權額，有無限制？㈧被上訴人對上訴人有無債權得為抵銷？本院判斷如下：　

  ㈠關於上訴人依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止系爭契約，有無理由部分：

  ⒈系爭契約第27條第1項第1款第12目約定：「乙方（即被上訴人）有破產或其他重大情事致無法繼續履約者，甲方（即上訴人）得終止契約之一部或全部（見原審卷一第53頁），是被上訴人有破產或其他重大情事致無法繼續履約之情形者，即構成前開終止事由。

  ⒉查被上訴人於106年8月間將其對上訴人所有之應收帳款債權全部讓與上海商銀，並於同月15日與上海商銀承德分行共同發函通知上訴人，有啣名函可參（見原審卷三第55頁）。又被上訴人於同年11月9日以營運困難周轉不靈為由，公告自該日起結束營運，亦有系爭公告足佐（見原審卷一第91頁）。另訴外人楷德股份有限公司（下稱楷德公司）、川源股份有限公司（下稱川源公司 ）分別於同月27日、29日催告被上訴人給付貨款，復有上訴人提出且為被上訴人所不爭執之存證信函足憑（見原審卷三第57至65頁），可見被上訴人於106年8月起有未給付貨款、讓與應收帳款債權調度資金等情形。而系爭公告表明其結束營業，已嚴重影響相關工項及整體施工進度，業主即訴外人永偉機電工程股份有限公司（下稱永偉公司）要求上訴人儘速處理，並表示將自行僱工施作等情，亦有永偉公司106年11月13日(106)永偉字第106007號函可參（見原審卷一第89頁），且被上訴人於同月27日停工，有被上訴人提出之公司函足稽（見原審卷二第422、424頁），堪認被上訴人確實在系爭公告後結束營業，則上訴人主張被上訴人有無法繼續履約之重大情事，即非無憑。上訴人於106年11月27日依前開約定終止系爭契約，有上訴人企服四字第1060000381號函足佐（見原審卷一第93至95頁），洵屬有據。

  ⒊被上訴人雖抗辯因上訴人長期積欠其工程款項，致其資金壓力增加，而將工程款債權讓與上海商銀，系爭公告係為降低行政成本以挹注資金至工地現場，並未停業云云。惟被上訴人在106年11月9日公告結束營業前3個月，已將其對上訴人之全部應收帳款讓與上海商銀，且依被上訴人於同年11月22日催告上訴人給付未付款之函文內容可知，上訴人尚未給付者為106年9月15日至同年11月之工程款，有存證信函足佐（見原審卷二第402至410頁），可見上訴人在被上訴人讓與應付帳款債權時，並無積欠被上訴人工程款之情，故被上訴人抗辯讓與債權係因上訴人積欠工程款，即無可採。又被上訴人承攬系爭工程，本無施作承攬範圍以外之工項，亦無代上訴人墊付相關款項之義務，且觀被上訴人提出之上訴人工地主任即訴外人余任峰所發Gmail（見原審卷二第306、308頁），可知其施作所謂追加之工項尚未經上訴人同意，則其於上訴人同意追加前施作或代墊相關款項，應已考量自身資力後所為，縱因此增加資金需求，亦難認可歸責於上訴人。而被上訴人公告停止營業嚴重影響整體工程進度，已如前述，倘被上訴人確於系爭公告後將資金挹注至現場，當不致嚴重影響整體工程進度，亦不致於同月27日停工。而被上訴人於讓與債權後，已無從期待以對上訴人之應收帳款支付貨款或下包商款項，故其抗辯未停業，周轉不靈係因上訴人積欠工程款所致云云，均無可採。

　㈡關於上訴人依系爭契約第27條第1項第2款後段約定或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償重新發包所受損失計3,160萬7,315元，有無理由部分：

  ⒈系爭契約第27條第1項第2款後段約定：「契約經依本條第1項各款約定終止或解除者，甲方（即上訴人）得依其所認定之適當方式自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用由乙方（即被上訴人）負擔。」（見原審卷一第53頁）。系爭契約已經上訴人終止，上訴人依前開約定請求被上訴人賠償因重新發包所受價差損失，即屬有據。

　⒉上訴人主張重新發包所受價差損失，應為「重新發包金額」減去「尚未施作部分之契約價額」。查上訴人重新發包之廠商及發包金額為：旭冠機電工程股份有限公司703萬2,709元、睿運科技股份有限公司372萬9,000元、積禾公司1,269萬9,995元、積禾公司63萬元、江寶公司2,650萬元、江寶公司95萬1,245元、江寶公司45萬3,266元，合計5,199萬6,215元，業據其提出辦理專案採購契約書、增補協議書為證（見原審卷一第97至305頁、卷二第35至41頁），堪信為真。又系爭工程承攬報酬為1億3,965萬元，上訴人主張已施作之估驗款為1億1,926萬1,100元（見原審卷七第71頁），依此計算被上訴人尚未施作部分之契約價額應為2,038萬8,900元（計算式：139,650,000－119,261,100＝20,388,900），是上訴人重新發包價差損失為3,160萬7,315元（計算式：51,996,215－20,388,900＝31,607,315）。故上訴人依前開約定請求被上訴人給付重新發包差價損失3,160萬7,315元，為有理由。上訴人依系爭契約請求既有理由，其依民法第226條第1項規定請求部分，即無庸審酌。

　　條規定，請求被上訴人賠償因未交付出廠證明所另行支出費

　　用53萬0403元，有無理由部分：

　⒈系爭契約第17條第3項約定：「契約中約定應由國外進口之材料、機具、設備，乙方（即被上訴人）應提出國外之出廠（產地）證明。該項材料機具其單項契約價格金額達1,000萬元以上者，該出產（地、廠）證明並應取得當地或鄰近地區我國駐外代表處的簽證」（見原審卷一第33頁）；另依同條第1項第2款後段約定，契約終止後所增加之費用由被上訴人負擔，業如前述（見原審卷一第53頁）。

  ⒉被上訴人對於上訴人主張被上訴人短少提供出廠證明乙節，並未否認，則上訴人依上開約定請求被上訴人賠償出廠證明之費用，即屬有據。查上訴人主張委託江寶公司代向設備代理商捷欣公司取得出廠證明，並支付53萬0,403元予寶江公司等情，業據其提出江寶公司辦理之「第三次增補協議書」與附件、付款紀錄文件為證（見原審卷二第35、127頁、卷七第535至545頁），堪信為真。上訴人依系爭契約第27條第1項第2款後段約定，請求被上訴人賠償此項費用53萬0,403元之損害，核屬有據。上訴人另依民法第227條規定請求部分，無庸再為審酌。

　㈣關於上訴人依系爭契約第6條第5項、第7條第7項、第18條第5項第12款、第8項第1、2款約定，或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償附表一至附表三業主扣款，有無理由部分：

  ⒈系爭契約第6條第5項約定：「估驗計價不解除乙方（即被上訴人）之責任，乙方對『已估驗』計價部分仍應負本契約或依法應負之責任」；第18條第5項第12款約定：「本工工程之『施工』，如損及甲方（即上訴人），由乙方負責賠償之；如受害人逕向甲方請求賠償時，乙方同意甲方得逕以乙方未領之工程款支付之。如有不足，乙方並應負賠償之責」（見原審卷一第23、25、37頁）。可知估驗計價僅清點已完成工作數量，並無解免被上訴人應負之契約責任，如被上訴人施工損及上訴人，仍應依上開約定負賠償責任。

  ⒉又爭契約第3條工程範圍第1項約定：本工程之範圍及介面包含下列相關內容。⑷給排水設備。⑸消防火警設備工程（依照標單所示承攬內容）。⑻施工圖、竣工圖製作費、發電機技師性能簽證費、避雷針設備簽證、NCC電信網路竣工測試報告書、空調技師、污水環工技師、電機技師竣工監造簽證等消防竣工圖審及污水竣工圖審、代辦送水、送電、污水、電信、瓦斯、有線電視、消防申請檢驗手續費等含中華電FTTH（依照標單所述承攬內容包含相關上述費用）。⑼其他招標文件提供之契約價額總表、工程詳細價目表、設計圖說、施工規範及工程明細表及其他附件等應建工程，有工程契約書、契約價額總表、工程詳細價目表足參（見原審卷一第19頁、卷二第214、256至303頁）。

　⒊附表一各項請求部分：

　  上訴人主張其遭永偉公司扣款如附表一之業主代僱工費用2,617萬6,943元等情，提出付∕罰款單為據（見附表一證據出處欄所示）。經查：

　⑴項次1至9：被上訴人不爭執（見原審卷三第163、164頁），該部分之請求，為有理由。

　⑵項次10、12、14、15：依系爭契約第3條約定施工圖及竣圖製作屬工作範圍（見原院卷一第19頁），上訴人請求有據。

　⑶項次11：複壁雖非工程詳細價目表給排水設備項次所示之工程項目（見原審卷二第258至267頁），然複壁之功用可為輔助防水，可將滲水引流，於整體空間免因滲水而導致潮濕，有上訴人提出之立可通工程行之廣告可參（見本院卷第115至117頁），被上訴人對之亦未爭執，則上訴人主張此屬給排水設備之工項，尚非無據，上訴人請求該部分之扣款損害2萬8,875元，為有理由。

　⑷項次13：消防火警設備工程雖屬被上訴人之承攬範圍，惟上訴人並不能證明輕隔間補骨料屬於工程詳細價目表之工項，其提出巨將工程事業有限公司之廣告（見本院卷第121、123頁），不足為被上訴人施工範圍之證明，故上訴人請求被上訴人賠償此部分之業主扣款，並無理由。

　⑸項次16：系爭契約並未約定被上訴人有提出消防人員施工名冊之義務，且非施工造成之損害，上訴人依前開約定請求被上訴人賠償，尚屬無據。

  ⑹項次17、18、20：業主代為購料進場，可認系爭工程所需，且上訴人應不致無端接受業主扣款，上訴人此部分之請求，亦有理由。

　⑺項次19：管路貫穿樓板隔間預留開孔套管、補强及防水處理，為工程詳細價目表之施作項目（見原審卷二第262、264、270、271、277、287、290、291、294至296、298至303頁），上訴人請求被上訴人賠償此部分之扣款22萬2,863元，應屬有據。

　⑻項次21至35、37至48：為與機電、給排水、消防相關， 屬上訴人應施作之範圍，請求有據。

  ⑼項次36：瓦斯管油漆65萬2,229元，有永偉公司檢附之扣款單足參（見原審卷6第199頁），此為被上訴人施工之範圍，且業主係於被上訴人停工（106年11月27日）後3日扣款，扣款時間在重新發包廠商進場施工之前，可認係被上訴人施工造成之損害，上訴人請求該部分之損害賠償，應為可採。

　⑽項次49至140：其中有諸多泥作項目，已難認係被上訴人之承攬範圍。又上訴人自106年12月1日起分批重新發包（見原審卷一第211、113、183、245頁），並於107年1月2日起陸續簽立書面契約（見原審卷一第199、171、243、251頁），重新發包廠商在業主代僱工施作前可能已進場施作，不能排除係重新發包之工項，故扣款時間在被上訴人106年11月27日退場之後（詳附表單據日期欄所示），及無扣款時間部分，均不能證明係因被上訴人施工造成，且永偉公司110年10月26日（110）永偉字第110003號函及檢附之代付∕罰款單（見原審卷六第3至526頁），亦無註明係被上訴人「已估驗」部分「施工」之扣款，尚難認該等扣款係被上訴人之施作項目。被上訴人未施作部分既經上訴人另行發包，且被上訴人應賠償上訴人另行發包價差損失（被上訴人就此部分未聲明不服），則新發包已施作或未施作工項由業主代作，即與被上訴人之施工無關，上訴人既不能證明前開扣款項目係被上訴人退場前已施作或應施作未作而由業主代施作，則其依前開約定請求被上訴人賠償損害，即屬無據。

  ⑾綜上，上訴人就附表一依系爭契約第6條第5項請求賠償，以1,934萬9,911元（如附表一「本院判斷欄」所示）為可採。至上訴人另依系爭契約第7條第7項約定所為請求，查該項內容為：「乙方（即被上訴人）完成之工程項目若有瑕疵者，未改善完成前，甲方（即上訴人）即得保留全部或部分估驗計價款，若為已計價或已付款，但日後有瑕疵出現，甲方得自乙方請領之工程款中扣回該瑕疵之工程款或提示兌現履約保證金或保固保證金，乙方不得異議」（見原審卷一第25頁），係屬瑕疵修補約定，而前開扣款非瑕疵修補，縱為瑕疵修補，亦難認係被上訴人已施作範圍之修補，則上訴人依此條項約定為請求，要屬無據。又上訴人前開請求不可採部分，既經認定非屬被上訴人施工範圍之扣款，即無債務不履行可言，上訴人依民法第226條第1項給付不能規定，請求被上訴人負賠償責任，亦屬無由。

  ⒋附表二清安費用各項請求部分：

    上訴人主張其遭永偉公司扣款如附表二之清安費用166萬0,126元等情，固提出扣款明細及代付∕罰款單為據（見原審卷四第217至381頁）。惟查：

  ⑴項次1、2：被上訴人抗辯其於105年7月24日進場施工之事實，上訴人並未爭執，項次1、2之扣款均發生於被上訴人進場之前，自與被上訴人無關，上訴人不得請求被上訴人負賠償責任。

  ⑵項次66至80：均係發生於被上訴人退場，重新發包廠商可能已入場施工之後，且上訴人所提相關單據均不能證明係被上訴人退場前已施作之範圍（見原審卷四第361至381頁），上訴人請求被上訴人賠償該部分之扣款，尚屬無據。

  ⑶項次24安慰罰款、38、39違反勞安扣款，為業主遭主管機關之罰款，未見上訴人說明被上訴人應分擔之依據，此部分之請求亦非可採。

  ⑷項次22、26至36、42、43點工罰款及項次46、47、63、64業主扣款：其扣款是否為被上訴人施工範圍不明，上訴人請求被上訴人分擔，為無可採。

  ⑸項次3至21、23、37、40、41、49至62、65：或為公共區域之清潔費用，或為公共區域安全之設置或修繕費用，上訴人請求被上訴人分擔此部分費用44萬6,252元，應為可採。又上訴人對於被上訴人抗辯系爭工程平行包商有3家，其承攬金額比例僅占約23.7%乙節（見原審卷五第279頁），並未爭執，則依此比例計算上訴人應分之金額為9萬6,881元（計算式：446,254×0.237＝105,762，元以下捨五入）。

  ⑹綜上，上訴人就附表二依系爭契約第18條第8項第1、2款請請求賠償，以10萬5,762元為可採。

  ⒌附表三各項請求部分：

 　 上訴人主張被上訴人應賠償此部分損害，固提出扣款明細及代付∕罰款單為據（見原審卷四第383至415頁），惟項次2業於附表一項次3主張，且屬無據，已如前述。又依附表三之項目名稱觀之，應係永偉公司對上訴人課予違約金，上訴人並未證明此係部分可歸責於被上訴人之事由造成，故請求賠償違約金扣款之損害，亦屬無據。

　⒍按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債之本旨為給付之意。若債務人僅無資力而給付困難，或應給付之物有瑕疵而能補正者，不能謂為給付不能。上訴人前開⒋、⒌請求不可採部分，俱難謂係給付不能，上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人給付損害賠償，洵屬無據。 

  ⒎綜上，上訴人請求被上訴人賠償附表一至附表三業主代扣款以1,945萬5,673元（計算式：19,349,911＋105,762＝19,455,673）為可採，扣除上訴人自承已對被上訴人扣款640萬0,387元後，上訴人得請求之金額為1,305萬5,286元（計算式：19,555,673－6,400,387＝13,055,286）。　 

  ㈤關於上訴人依系爭契約第7條第7項約定或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償瑕疵修補費682萬9,549元（含積禾公司40萬1,037元、江寶公司2筆分別為590萬元及52萬8,512元），有無理由部分：

　⒈依系爭契約第7條第7項約定請求部分：

　⑴系爭契約第7條第7項約定：「乙方（即被上訴人）完成之工

　  程項目若有瑕疵者，未改善完成前，甲方（即上訴人）即得

　  保留全部或部分估驗計價款，若為已計價或已付款，但日後

　  有瑕疵出現，甲方得自乙方請領之工程款中扣回該 瑕疵之

　  工程款或提示兌現履約保證金或保固保證金，乙方不得異議

　  」（見原審卷一第25頁），是被上訴人已完成之工程項目有

　  瑕疵者，上訴人得依前開約定保留估驗款，已計價或已付款

　  部分，得自被上訴人請領之工程款扣回。

　⑵江寶公司之590萬元：

  　上訴人與江寶公司簽訂「第二次增補協議書」，工程金額為590萬元，於協議書內載有「以及合鈦完成施作且經甲方估驗計價部分之缺失改善、設備材料採購等項目（詳如附件三、附件四）」等文字，並以22頁附表列載所應改善缺失項目，及提出上開附件三、附件四所列各項缺失相關會勘文件等情，有上開契約文件、施工查驗紀錄表、備忘錄在卷可佐（原審卷一第307至357頁、卷七第179至500頁），上訴人此部分瑕疵修補費用支出590萬元，應屬有據。

  ⑶江寶公司之52萬8,512元：

    觀諸上訴人提出與江寶公司於108年11月30日簽立之第三次增補協議書及工程詳細價目表（見原審卷二第35、141頁），其中工程詳細價目表項目及說明欄記載「各戶戶內給水另件增設修繕（已查驗交業主後增設漏水）」1式計52萬8,512元，並於備註欄記載「依業主需求代為採購備品」，顯為各戶給水另件「增設」修繕，且係依業主需求代為採購備品，已難認係被上訴人原施作之項目；況增補協議時間為108年11月30日，距上訴人終止系爭契約已逾2年，且於與江寶公司第三次增補協議中增加，縱係瑕疵，亦可能係因江寶公司施工造成，上訴人主張係被上訴人施工瑕疵所致修補損害云云，難認可採。

  ⑷積禾公司之40萬1,037元：

    上訴人提出積禾公司之報價單，主張被上訴人施作之工程有瑕疵，瑕疵修繕費用40萬1,037元（見原審卷一第359頁）。查前開報價單記載「客戶：中華電信-係就大穚頭案衛浴設備第二次追加減工程」，為追加減工項，並非瑕疵修繕；且上訴人早在107年1月2日即與積禾公司就系爭工程中之機電工程衛浴設備採購工程簽立辦理專案採購契約書（見原審卷一第199至209頁），上訴人已就此部分列為重新發包價差損失請求（原審判命給付，被上訴人未聲明不服），上訴人再列為瑕疵請求，已屬無據。況積禾公司係於108年6月27日提出第二次追加減工程報價，距被上訴人退出工地後，積禾公司107年1月2日簽立採購合約，已逾18個月之久，難認此部分與被上訴人施作範圍有關。

　⒉民法第226條第1項規定請求部分：

    上訴人主張前開⑶、⑷均為瑕疵修補費用且與被上訴人已完成之工項有關，核與給付不能之要件不符，其主張依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償前開損害，洵無足採。

  ⒊綜上，上訴人依系爭契約第7條第7項約定、民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償瑕疵修補費以590萬元為可採。

  ㈥關於上訴人依系爭契約第27條第1項第2款後段約定或民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償保固款1,396萬5,000元損害，有無理由部分：

  ⒈系爭契約第27條第1項第2款約定上訴人依同項第1款終止，得依其所認定之適當方式或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用由被上訴人負擔（見原審卷一第53頁）。可知依該款約定，上訴人終止契約後，為完成被終止之契約所增加之費用，應由被上訴人負擔。上訴人主張依工程慣例以總工程費之10%即1,396萬5,000元為保固款，即與前開「因終止契約所增加之費用」之約定不符，故依前開約定請求被上訴人給付保固款，洵屬無據。

  ⒉又系爭契約於第25條第3項約定被上訴人於請領第4階段工程保留款時，始有提出保固書及本工程結算金額之10%之銀行保證函之義務（見原審卷一第51頁）。系爭契約經上訴人終止，上訴人復自認已扣減工程保留款1,192萬6,110元填補損害，被上訴人自無再依前開約定給付保固款之義務，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償依工程慣例計算1,396萬5,000元保固款之損害，於法不合。

  ㈦關於被上訴人讓與上海商銀之債權額，有無限制部分：

  　被上訴人於000年0月間與上海商銀簽訂應收帳款讓與擔保合約書，將其對上訴人之應收帳款債權（含現在及將來發生）讓與上海商銀，有被上訴人提出且為上訴人所不爭執之契約書足參（見原審卷三第113至159頁），被上訴人並與上海商銀承德分行共同於同月15日發函通知上訴人，表明被上訴人將其對上訴人之所有應收帳款債權全數讓與上海商銀，請上訴人自同月9日交貨發票日起至上海商銀通知終止應收帳款承購∕讓與擔保合約（下稱系爭擔保契約）日止，將所有應付帳款函匯至上訴人在該行承德分行帳號00000000000000帳戶，有上海商銀與被上訴人啣名函可佐（見原審卷三第55頁）。足見被上訴人所讓與之債權為對上訴人自106年8月9日起之所有應收帳款（含將來）全部，解釋上即應包含追加工程款債權、代墊費用債權，被上訴人抗辯追加工程款不在債權讓與範圍，或僅於其積欠上海商銀債務範圍內讓與債權，並不可採。

  ㈧關於被上訴人對上訴人有無債權得為抵銷部分：

  ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，為民法第334條所明定。故抵銷，須當事人雙方互有對立之債權，並具備抵銷之適狀，始得為之。次按債權人得將債權讓與於第三人，為民法第294條第1項本文所明定。債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，除有同項但書之情形外，於當事人意思表示合致時，債權讓與契約即發生效力，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。而將來債權之讓與，乃以移轉債權為標的之契約，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有條件或期限，債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權利，並債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在（最高法院110年度台上字第1966號判決意旨參照）。

  ⒉查被上訴人於000年0月間已將其對上訴人自106年8月9日起 之應收帳款債權（包括追加工程款、代墊費用）全部讓與上海商銀，且讓與額度並未限制在被上訴人積欠上海商銀債務之範圍內，業如前述，依上說明，被上訴人對上訴人之應收帳款債權既已全部讓與上海商銀，被上訴人即脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對上訴人有債權存在。從而，被上訴人以對上訴人之未付工程款、追加工程款、代墊費用債權等應收帳款債權，與上訴人本件請求互為抵銷，即屬無據。

  ㈨承前所述，上訴人依系爭契約約定，得請求重新發包價差損失3,160萬7,315元、支付出廠證明損害53萬0,403元、業主求償扣款損失1,305萬5,286元、瑕疵修補損害590萬元，合計為5,109萬3004元（計算式：31,607,315＋530,403＋13,055,286＋5,900,000＝51,093,004元），扣除上訴人自行扣減之履約保證金349萬1,250元後為4,760萬1,754元（計算式：51,093,004－3,491,250＝47,601,754）。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約第6條第5項、第7條第7項、第

　  第18條第5項第12款、第8第項1、2款約定，請求被上訴人給

　  付4,760萬1,754元及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月14日（同年月3日寄存送達，於同年月13日發生效力，見原審卷二

　  第21頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，

　  應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審就

　  上開應准許部分其中3,113萬5,896元本息（計算式：47,601,754－16,465,858＝31,135,896），為上訴人敗訴之判決

　  ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改

　  判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上

　  訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁

　  回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此

　  部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴

　  。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假

　  執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日

                  民事第三庭   

                        審判長法  官  劉又菁 

                              法  官  王育珍

                              法  官  吳素勤

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　    　　　　書記官  林敬傑

附表一：

附表二：

附表三：