112年度重上字第91號

上訴人即附

帶被上訴人  周伯勳 

訴訟代理人  黃明展律師

            古慧婷律師

被上訴人即 

附帶上訴人  周榮順 

訴訟代理人  趙立偉律師

            徐欣瑜律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國111年12月7日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第858號第一審判決，各自提起上訴、附帶上訴，本院於113年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴駁回。

二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

三、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹仟陸佰肆拾玖萬玖仟伍佰參拾肆元，及自民國一一一年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、其餘附帶上訴駁回。

五、第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十七，餘由被上訴人負擔。

六、本判決所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣伍佰伍拾萬元

　　供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣壹仟陸佰肆拾玖萬玖仟伍佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。

一、被上訴人主張：

  ㈠伊創立經營菸酒貿易之億順興關係企業集團，並基於商業考量，借用親屬之名義成立集團下各公司。伊於民國88年間多次召集四名子女即上訴人、訴外人周櫻美、周美玲、周伯壽至大陸地區廈門討論整併企業，交代其等設立新公司即億德興業有限公司（下稱系爭公司）、億勝興有限公司（下稱億勝興公司）分別承接舊公司即億德興行股份有限公司（下稱億德興行）、億順興洋行有限公司（下稱億順興行）。系爭公司原始資本額新臺幣（下同）500萬元係伊指示周美玲調度，於88年6月2日以上訴人、周櫻美及其配偶即訴外人王博文、及王博文父母王見智、王游小鳳之名義存入系爭公司帳戶，系爭公司設立之初並承接億德興行資金1700餘萬元及車輛、客戶資訊系統等。因伊主要在大陸地區生活，遂將系爭公司委託上訴人經營管理，並定期向伊彙報營運狀況；伊並先後委託周美玲、周櫻美保管系爭公司之設立登記表正本、公司大小章、股東印章等物品以制衡上訴人，俾得掌控系爭公司之重要決策；另因兩造與周櫻美均為銀行借款債務之保證人，伊遂指定王博文於88年至103年間擔任系爭公司名義上之負責人，系爭公司歷次增資亦係利用公司或家族公司之資金，而非由登記之股東實際出資，足見伊為系爭公司唯一出資者。

　㈡伊原將系爭公司之盈餘均分給上訴人、周櫻美、王博文三人，惟上訴人不滿，要求重新分配，伊為保障晚年生活，決定保留系爭公司之股權及盈餘1/3，另分配予上訴人、周櫻美各1/3，伊之股權則委由上訴人保管。兩造遂與周櫻美於00年0月間簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人自92年至96年共5年期間承包系爭公司之經營，每年應交付伊系爭公司盈餘1/3。而系爭公司各年度之盈餘如附表A欄所示，上訴人至少已受分配1億2954萬1722元，其中包含上訴人與伊應受分配之盈餘，伊自可請求上訴人給付上開金額之半數即6477萬861元（1億2954萬1722元×1/2）。惟上訴人僅交付92年度一部盈餘64萬元、及800萬元之承包金，其後未再給付，復將伊之股權占為己有，陸續轉讓予上訴人之子女、女友名下，迄至107年間，上訴人控制之股權已達66％。伊自得擇一依系爭協議書、民法第541條、第544條規定，請求上訴人給付6477萬861元，及其中1800萬元自起訴狀繕本送達翌日起，另4677萬861元自原審民事擴張聲明暨準備八狀送達翌日起加計法定遲延利息。原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即命上訴人給付被上訴人2025萬5642元，及其中1800萬元自109年7月1日起，其中225萬5642元自111年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就敗訴部分提起上訴、附帶上訴。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上訴人應再給付伊4451萬5219元，及自111年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人抗辯：

  ㈠系爭公司係伊、周櫻美、王博文出資設立，被上訴人於84年間因涉案逃亡大陸地區，顯無資金可設立公司。系爭公司設立初期固與億德興行金流互有往來，惟僅為貨款或其他商業行為，非承接業務。被上訴人所提證據均不足證明其曾出資設立系爭公司或為股東，自無權委任伊經營管理系爭公司。又縱認被上訴人得依委任關係請求盈餘，應以系爭公司各年度營利事業所得稅結算申報書之申報日期為消滅時效起算時點，是其92、93年度之盈餘請求權已罹於時效。

　㈡系爭協議書係以委任關係為基礎之無因債權契約，兩造間之委任關係既不存在，被上訴人依系爭協議書取得之債權即欠缺法律上原因，伊自得拒絕給付。又系爭協議書若解釋為贈與契約，伊亦得依民法第408條第1項前段規定撤銷贈與。縱認被上訴人得依系爭協議書請求，周櫻美與伊均為債務人，陳素英與被上訴人均為債權人，被上訴人自不得請求伊為全部給付，且被上訴人92至94年度之盈餘請求權已罹於時效，96年度之盈餘則不在系爭協議書約定範圍，被上訴人僅得請求95年度之盈餘。　

　㈢系爭公司之盈餘明細表、紅利分配表縱認為真，亦係訴外人即公司會計王婉瑾依周櫻美指示，為寬認員工紅利所製作，並非系爭公司依法彌補虧損、完納稅捐、提撥法定盈餘公積、扣除成本費用後之實際盈餘，且與營利事業所得稅結算申報書之稅後盈餘資料不符，亦與周櫻美實際領取之盈餘金額不合。至於伊與周櫻美以股東往來之會計科目領取之款項僅為其等與系爭公司間之借貸款項，非盈餘分配，被上訴人據盈餘明細表所載金額認定系爭公司實際盈餘，並不可採。

  ㈣被上訴人曾於00年0月間向伊借貸800萬元，伊自得以對被上訴人之800萬元借款債權主張抵銷。上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、兩造不爭執事實（本院卷二第73至79頁）：

  ㈠上訴人、周櫻美、周美玲、周伯壽為被上訴人之子女，陳素英為被上訴人之前配偶。王博文為周櫻美之配偶，王見智、王游小鳳為王博文之父母。

  ㈡系爭公司於88年6月設立，資本額為500萬元，原始股東登記為：董事即上訴人、股東周櫻美、王博文、王見智、王游小鳳（登記出資額為上訴人、周櫻美、王博文各50萬元，王見智、王游小鳳各175萬元），股款均於同年6月2日存入系爭公司第一銀行三重埔分行帳戶。嗣系爭公司於00年00月間變更董事為王博文，000年0月間再變更董事為上訴人（原法院109年度北司調字第813號卷第21至24、77頁，下稱調字卷，原審卷一第221至223頁、原審卷二第249頁）。周櫻美之股權迄至107年8月始登記為1/3（調字卷第43至45頁、原審卷一第205至227頁）。

  ㈢億德興行之法定代理人為周美玲，該公司於76年設立、89年12月31日申請停業，94年為解散登記（原審卷一第155至156頁、原審卷三第177頁、本院卷一第315、323頁）。

　㈣億德興行、億順興行於88年5月20日因無法清償已到期之銀行貸款4500萬元、9500萬元，書立申請書向合作金庫申請分期清償。合作金庫聲請發支付命令、拍賣抵押物裁定，並聲請執行拍賣抵押物，嗣由陳素英、被上訴人四名子女於98年清償完畢（原審卷一第89至93頁）。

　㈤系爭公司與億德興行於88年9月至89年4月之銀行往來記錄如本院卷一附件2所示。億德興行第一銀行三重埔帳戶於91年2月6日之餘額為0元（本院卷一第495、337頁）。

　㈥周櫻美保管系爭公司之公司變更登記表、公司登記印鑑大、小章、第一銀行三重埔分行帳戶印鑑章。嗣上訴人以系爭公司代表人身分於108年間對周櫻美提出侵占告訴，主張周櫻美取走職務上保管之上開物品及系爭公司其他銀行帳戶印鑑大、小章，經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第35759號為不起訴處分（本院卷一第205至228頁、原審卷三第169至171頁）。

  ㈦被上訴人因涉刑案於84年間離台，於100年始入境臺灣，其於91年8月18日曾寄信給上訴人、周櫻美、周伯壽，表明想在系爭公司及億勝興公司抽調美金（調字卷第73至75、原審卷一第79頁）。

  ㈧系爭協議書記載「周伯勳、周櫻美共同向周榮順承包億得興業有限公司2003年元月元日至2007年元月元日止共計五年(本院認定2007年為誤載，詳後敘）、共同承包經營期間條件如下：㈠共同承包經營期限5年、期滿可協商是否再合作，條件另議。㈡A.承包期間內每年交納承包金給周榮順盈利1/3。B.周櫻美分配盈利1/3。C.周伯勳分配盈利1/3。D.每年承包期間內如無盈利不需交納承包金。㈡在承包經營期間內任何股東、職員有特殊表現應於表揚獎勵之。合夥人：周櫻美、周伯勳，見證人：周榮順、陳素英」（調字卷第25頁）。

　㈨被上訴人於105年11月檢舉系爭公司逃漏稅。財政部北區國稅局曾以系爭公司於101年11月至107年12月無進貨事實，取其他營業人開立之統一發票虛報進項稅額694萬4436元；101年度至107年度營利事業所得稅結算申報虛列營業成本等，致各年度漏報所得額1094萬、1216萬、1173萬、1365萬、1621萬、2158萬、218萬餘元；另101年度至106年度未分配盈餘申報漏報稅後純益，致各年度短漏報未分配盈餘908萬、1009萬、947萬、1133萬、1345萬、1791萬餘元，各經處以罰鍰（原審卷二第19-55頁）。另上訴人、周櫻美、王婉瑾亦因於101年9月至000年00月間，填製不實會計憑證，經臺灣新北地方法院認定共同犯商業會計法罪，判處徒刑，得易科罰金在案（原審卷三第19頁、原審卷二第17-55頁、本院卷一第559至569頁）。

　㈩92、93、94、96年度盈餘分配表（調字卷第27至35頁、原審卷二第397頁）及96、102年度紅利分配表上「ERIC」為上訴人之簽名。系爭公司依92、93、94、96、102、104年度紅利分配表記載，給付員工紅利（原審卷二第269至287頁）。

　被上證9之系爭公司89至106年度盈餘分配表係法務部調查局新北市調查處（下稱調查局）於108年1月7日執行搜索扣得（本院卷一第363頁）。

　被上訴人於起訴狀表明相對人曾交付92年度盈餘一部64萬元予指定之陳素英，其後未曾交付分毫於被上訴人。另被上訴人委任律師於105年9月29日致函上訴人、周櫻美，迄今僅給付800萬元之承包金（調字卷第13頁、原審卷二第559至560頁）。　

四、按被上訴人依系爭協議書、委任關係請求上訴人給付系爭公司自92年度至106年度之盈餘，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：

  ㈠兩造就系爭公司有委託經營關係，被上訴人得依系爭協議書、民法第541條規定請求給付承包金：

　1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第528條、第541條第1項定有明文。次按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型，或為法律所未規定之契約種類有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束。而委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定」，而委託經營契約仍具委任成分，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定。。

　2.查億德興行、系爭公司，及億順興行、億勝興公司均為兩造之家族企業，億德興行、系爭公司經營國產菸酒銷售，億順興行、億勝興公司則經營自創品牌及進口酒類銷售，有被上訴人所提業務區別表可佐（本院卷一第323至325、328至329頁），且為上訴人所不爭。而關於系爭公司、億勝興公司成立緣由及資金、客戶資料、負責人指定及登記股東等人事安排，業據證人周美玲證稱：被上訴人決定由我擔任億德興行負責人，因億德興行經營不善，負債無法償還，怕影響未來經營，所以成立系爭公司。被上訴人交代我們四名子女到廈門，並指示提供資料給會計師設立系爭公司。因我們是億德興行之保證人，有負債，為降低持股及債權人執行風險，系爭公司以王博文之父母為股東，五名股東都沒有出資。我參與將舊公司資金移轉到新公司，系爭公司之資本額500萬元是以現金一次存入，來源是來自被上訴人開的舊公司，包括應收帳款及票據等，88年9月至12月間，億德興行漸漸將業務結束，有一些應收帳款陸續回收轉到系爭公司。因億德興行是作公賣局的產品給餐廳、酒店等，所以客戶資源資料有轉給系爭公司，也有和客戶交代承接的事。被上訴人原決定由上訴人擔任系爭公司負責人，但因上訴人有負債，後來覺得不妥再修正。系爭公司成立後由被上訴人負責經營，子女協助分工管理，我負責財務、會計，周櫻美負責採購、出貨，上訴人負責業務，王博文負責倉儲庫存、物品進出貨，此係承接億德興行之業務分配，公司重大事項會跟被上訴人回報，由被上訴人指示作法。系爭公司之大小章等原由我保管，我離開後交由周櫻美保管等語（本院卷一第403至411頁）；證人周櫻美證稱：被上訴人從60幾年開始做生意，80幾年想自創品牌，成立億順興行，但業務拓展太快，調度困難，決定以億德興行、億順興行結束之資金，成立系爭公司、億勝興公司。上訴人是舊公司連帶保證人，被上訴人怕影響新公司運作，系爭公司成立沒幾個月就請王博文當掛名負責人，上訴人連帶保證責任在98年解除，被上訴人就在103年改上訴人為負責人。系爭公司成立，我和其他人均未實際出資等語（原審卷二第372至375頁）；證人王博文證稱：因系爭公司人頭不夠，被上訴人請我父母當股東，我們股東都沒有出資。被上訴人原要上訴人當負責人，但上訴人和銀行有商業糾紛，只做5個月，就由我一直擔任負責人至103年。我當負責人期間，公司管理決策仍要經上訴人同意，被上訴人是委託上訴人管理全公司流程，我是負責收帳、跑業務，我們會以電話向被上訴人報告，依被上訴人指示執行等語（本院卷一第411至419頁）；證人周伯壽證稱：我參與成立億勝興公司，因億順興行向銀行貸款無力清償，所以把億順興行資源轉給億勝興公司。億勝興公司是以被上訴人的錢設立，股東是我、我太太、太太二哥、我岳父母名義，但我們都沒有出資。我負責營運，登記負責人是我太太，會跟被上訴人說營運狀況。國產菸酒是被上訴人規劃由上訴人、周櫻美、王博文做，我就做進口酒類，系爭公司、億勝興公司都在三重河邊北街被上訴人的倉庫，共有一間辦公室，客戶、銀行都在同個地方接洽等語（本院卷一第419至424頁）明確。次查，億德興行、億勝興行於88年間確有高額債務遭債權人聲請執行（兩造不爭執事實㈣），而系爭公司於88年6月成立後之同年9月至00年0月間，億德興行帳戶即有多筆大額、整數資金匯入系爭公司帳戶合計1717萬元，嗣億德興行於89年底申請停業，迄至00年0月間帳戶已無餘額（本院卷一第495頁、兩造不爭執事實㈢㈤）；又億德興行自76年設立經營國產菸酒銷售，與客戶間有長期供需關係，系爭公司成立後承接多家億德興行之大型知名餐飲店或KTV業者客戶，有系爭公司客戶資料維護系統可憑（原審卷二第175至179、本院卷一第326頁），並承受億順興行之車輛，有車主查詢資料為憑（本院卷一第340、342頁），足見上開證人所述，因億德興行、億順興行經營不善，經被上訴人指示四名子女分別籌設系爭公司、億勝興公司，並安排子女、子女親家擔任新公司之負責人或股東，轉移舊公司資源至新公司，而子女並未實際出資，且亦須向被上訴人報告公司營運狀況等情，並非子虛。復參以系爭協議書明載上訴人、周櫻美共同向被上訴人承包系爭公司之經營，承包期限5年，除當年度無盈利外，每年交納承包金予被上訴人營利1/3，且應表揚、獎勵有特殊表現之股東、職員（兩造不爭執事實㈧），顯示上訴人、周櫻美亦肯認被上訴人為系爭公司之實際經營者，堪認被上訴人雖非新、舊公司登記負責人或股東，惟其規劃終結舊公司、籌設新公司，掌理系爭公司之人事、財務及營運管理權，就系爭公司有實際經營權。

　3.被上訴人擁有系爭公司實際經營權，業經本院認定如前，而

　　觀諸兩造不爭執事實㈧所示系爭協議書內容，被上訴人將系爭公司經營權授與上訴人、周櫻美後，除授權期間之當年度無盈利外，上訴人、周櫻美則應將經營系爭公司所得年度盈利1/3交付予被上訴人，堪認被上訴人係委託上訴人、周櫻美經營系爭公司，上訴人、周櫻美則於扣除應充為自己受任報酬之年度盈餘2/3後，將所餘金錢交付予被上訴人，揆諸上開說明，堪認雙方係成立委任契約，是被上訴人自得依系爭協議書、委任關係請求交付授權期間之年度盈利1/3。

　4.又系爭協議書固約明委託經營期限為五年，期滿可協商是否再合作，條件另議，嗣委託期限於97年1月1日屆滿，被上訴人與上訴人、周櫻美固未另訂書面協議或重議合作條件，惟被上訴人從未對上訴人、周櫻美主張返還其經營權，且於109年間據系爭協議書主張其每年應受分配系爭公司盈餘1/3，因上訴人未依約交付92年度至106年度之盈餘，而對上訴人提出背信告訴（原審卷一第125至127頁），足認其有續依原訂條件委託上訴人、周櫻美繼續經營公司之意；而上訴人、周櫻美仍延續之前分工方式營運系爭公司，王博文仍因被上訴人指示擔任系爭公司名義上負責人至103年3月，其後亦由上訴人任負責人迄今（兩造不爭執事實㈡），足見上訴人、周櫻美於五年期限屆滿後亦有依原訂條件受託行使系爭公司經營權之意，堪認兩造與周櫻美間於97年1月1日後就系爭公司仍繼續存在委託經營關係。被上訴人自得依委任契約，請求給付每年之承包金。

　5.上訴人固抗辯周櫻美、周美玲、周伯壽自被上訴人受讓不動產，證詞有偏頗而不可信。且系爭協議書為無因債權契約或贈與契約，其得拒絕給付或撤銷贈與。另系爭協議書約定期間為「2003年元月元日至2007年元月元日」，96年度盈餘不在系爭協議書約定範圍，且陳素英亦為系爭協議書之債權人云云。惟上開證人證詞另有證據相佐，業如前述，上訴人固稱系爭公司為其、王博文、周櫻美出資設立，惟從未舉證以實其說，是其空言抗辯證人證詞有偏頗，並不足取。又系爭協議書性質上為委託經營契約，業經本院認定如前，顯非贈與或無因契約。再按依民法第4條規定，關於一定之數量，同時以文字及號碼表示者，其文字與號碼有不符合時，如法院不能決定何者為當事人之原意，應以文字為準，而系爭協議書所載「2003年元月元日至2007年元月元日止共計五年」之文字與號碼不符，自應以文字「五年」為準；又系爭協議書言明上訴人、周櫻美承包經營期間為「2003年元月元日至2007年元月元日共計五年」、「共同承包經營期限5年」，堪認雙方合意委託經營期限自92年1月1日起算5年，則依同法第121條第1項規定，應以5年期間末日即96年12月31日為期間之終止日；另委託經營關係係存在被上訴人與上訴人、周櫻美間，陳素英僅為系爭協議書之見證人，並非當事人，是上訴人前開抗辯均無足採。

  ㈡被上訴人得請求承包金之數額：　　

　1.系爭協議書約明被上訴人得每年收取承包金即盈利1/3，被上訴人主張系爭公司之盈餘應以原證5之盈餘明細表及被上證9即調查局搜索扣得系爭公司之盈餘分配表所載「稅後盈餘」為準。查王婉瑾於調查局108年1月7日調查筆錄供稱：扣押之盈餘分配表是我依照周櫻美指示製作的，每年的盈餘多少，以及每個人會拿得多少，都是由周櫻美、上訴人決定的，我只是依周櫻美、上訴人的指示把款項匯到他們指定的帳戶，盈餘分配表第1、2頁（本院卷一第364至365頁）是上訴人、周櫻美＋王博文實際拿到的盈餘分配金額。第5、6頁（本院卷一第368至369頁）是雖然上訴人持股八成，周櫻美二成，但上訴人認為周櫻美計算出來可拿取的盈餘是多少就是多少。兩人鬧翻後，上訴人請我按照他們持股比例計算，因此才有兩份盈餘分配表。上訴人、周櫻美及王博文實際領取的盈餘是以第1、3、4頁為主（本院卷一第364、366至367頁）。我製作的盈餘分配表每年分配盈餘並不是實際領取金額，上訴人等人拿取多少金額，要看該年度股東往來才會知道。系爭公司股利分配之會計科目為股東往來，就我印象中，僅有以股東往來的名義將系爭公司盈餘分配給周櫻美及上訴人，有時候二人會領同樣金額，有時不一樣，有給現金也有匯款，收款帳戶就是二人指定帳戶，不一定都是二人的個人帳戶（原審卷三第446至447、467至468頁）。上訴人於同日調查筆錄陳稱：王婉瑾所稱印象中僅有以股東往來名義將系爭公司之盈餘分配給周櫻美及伊，金額是周櫻美或伊告知，帳戶是二人指定等言實在，如果系爭公司有盈餘，會匯到伊個人帳戶，不一定每一年都有盈餘分配等語（原審卷三第484頁），堪認被上證9之盈餘分配表確係由系爭公司會計王婉瑾依周櫻美、上訴人之指示而製作，數額當為二人所知悉，此觀原證5即系爭公司92、93、94、96年度手稿版盈餘明細表上均有上訴人簽名「ERIC」簽認（兩造不爭執事實㈩）亦明。且比對原證5之盈餘明細表及紅利分配表所載，全年盈餘扣除年終獎金、預估營業稅、呆帳或機器折舊後為該年度實際盈餘數額，再據該數額計算並扣除給予各主要員工1％之員工紅利（並代扣所得稅6％）後，即為被上證9盈餘分配表上所載之「稅後盈餘」，此有被上訴人所提附表、盈餘明細表、系爭公司傳票、存摺內頁為佐（原審卷二第393至479頁），堪認被上證9所載各年度「稅後盈餘」之數額尚有所本，並非子虛。

　2.又依被上證9之盈餘分配表所載，系爭公司設立後之89至91年度，上訴人可分配盈餘均為「稅後盈餘」之1/3，惟自92年度後，上訴人可分配盈餘增加比例為2/3，反之周櫻美＋王博文於89至91年度可分配盈餘均為「稅後盈餘」之2/3，惟自92年度後減少比例為1/3，核與被上訴人主張系爭公司設立之初盈餘原本均分給上訴人、周櫻美、王博文三人，因上訴人不滿而重新分配，於92年簽署系爭協議書約明周櫻美分配1/3盈餘之旨相符。又周櫻美證稱：簽系爭協議書前後都有拿系爭公司分配盈餘，我們沒有每年分，也不是每年賺的錢全部拿出來分，就是拿一部份而已（原審卷二第376頁）等語明確，且有兩造不爭執係王婉瑾製作有周櫻美、上訴人簽認「ERIC」之分配表（即證C、F，原審卷三第393至394、435至436頁）可佐。觀之證F（原審卷三第435至436頁）自左而右記載周櫻美分配款項日期、項目為股東往來、匯入帳戶名稱、金額，並註明分配年度，而100年3月24日後始逐年記載「分配91＋92年」、「分配92年」、「分配93年」等，且多經周櫻美簽名或用印確認，並有轉帳傳票及存摺資料可參（原審卷三第213至215頁）；另證C所載項目同證F，自99年3月1日起上訴人受分配金額旁註記「分配91、92年」、「分配92年」等，且除105年7月28日之分配日期外，均有上訴人簽認之「ERIC」（原審卷三第393至394頁），並有轉帳傳票、存摺資料為憑（原審卷三第209至211頁），且上訴人、周櫻美受分配之日期大致相同，分配日期相同者金額亦多相同，此核與王婉瑾證稱其製作之盈餘分配表每年分配盈餘並不是實際的領取金額，上訴人等人拿取多少金額，要看該年度股東往來才會知道，有時候二人會領同樣金額，有時不一樣等情相符。堪認上訴人、周櫻美於簽立系爭協議書後，確實囑王婉瑾逐年製作「稅後盈餘」資料，並依上訴人、周櫻美各按2/3、1/3比例計算可分配盈餘，以股東往來之會計科目發放盈餘入二人指定帳戶。至於上訴人、周櫻美縱非逐年分配前一年度之盈餘，或尚未足額領取盈餘，惟此乃上訴人、周櫻美操作財務之方式，無礙於被上證9所載「稅後盈餘」數額之真正。據此可認該表所載周櫻美可分配盈餘數額即「稅後盈餘」1/3，即係其依委任關係可得報酬；而上訴人可分配盈餘數額即「稅後盈餘」2/3中，僅半數為其依委任關係可得報酬，另半數則為上訴人所持且應返還予被上訴人之金錢即承包金，是被上訴人僅對持有其應受分配盈餘之上訴人請求給付，即屬正當。

　3.上訴人固抗辯被上證9盈餘分配表所載「稅後盈餘」係寬認員工紅利所製作，並非實際盈餘，且與營利事業所得稅結算申報書之稅後盈餘不符。王婉瑾所稱系爭公司以股東往來分配盈餘，係指將要分配之股東盈餘與股東向公司之借款在帳目上互相沖銷，證物C、F僅係資金調度記錄，且被上訴人92至94年度之盈餘請求權已罹於時效，其並以對被上訴人之借款債權主張抵銷等語。經查：

　①上訴人並未具體敘明被上證9之「稅後盈餘」究竟係以何真實數據為基準而調高俾以寬認員工紅利，況調高員工分配紅利之比例即可達寬認目的，亦無須大費周章另製帳目。而實際掌理系爭公司之營運、財務者僅有上訴人、周櫻美二人，其二人長年指示王婉瑾製作被上證9之「稅後盈餘」，並據以計算可獲分配盈餘入帳，應認該數額始為系爭公司之真實盈餘。否則系爭公司已按年申報營利事業所得稅，有上訴人提出系爭公司92至106年度營利事業所得稅結算申報書為憑（原審卷四第65至93頁），則上訴人及周櫻美依申報資料分配盈餘數額即可，何有另製被上證9盈餘分配表之需？遑論系爭公司於101年至107年間均因虛列營業成本等漏報稅額遭處罰鍰，上訴人、周櫻美及王婉瑾亦因此犯商業會計法罪等（兩造不爭執事實㈨），更徵系爭公司之營利事業所得稅結算申報資料不足據為認定該公司之真實盈餘。

　②又依證物C、F所載，上訴人或周櫻美如有借支款項，股東往來項目均已註明「原借支」或「借支」，此固堪認係以將分配之股東盈餘與股東向公司之借款在帳目上互相沖銷，惟其餘部分並無借貸之記載，且如前述二人所受分配日期大部分相同，且日期相同者，入帳金額亦多相同（原審卷三第393至394、435至436頁），上訴人未就其與周櫻美何以數年來均需同時向系爭公司為同額借款乙節說明並舉證，其此部分抗辯自不足取。又王婉瑾已供稱分配盈餘係入上訴人、周櫻美指定之帳戶，則二人縱使指定將分配盈餘入系爭公司之關係企業健暘公司帳戶，亦係二人對資金之處分，不得據此反推證物C、F並非二人簽認受領盈餘記錄。是上訴人抗辯其與周櫻美多次款項入健暘公司帳戶，係因健暘公司曾為支援系爭公司而向銀行貸款，貸款所需利息即由系爭公司支出，推認證物C、F僅為系爭公司資金調度記錄云云，並不足取。

  ③按消滅時效，自請求權可行使時起算。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條、第128條分別定有明文。次按所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言（最高法院81年度台上字第3004號判決參照）。又時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因此消滅，此觀民法第144 條規定自明，而是否行使時效抗辯權，固為債務人之權利，得由債務人自由處分，惟民法第148條第2項規定行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，如債務人行使時效抗辯權，違反誠信原則，即為權利之不法行使，應予禁止。誠信原則原具有衡平機能，因債務人之行為，妨礙債權人行使權利，致其請求權罹於時效，如許債務人為時效之抗辯，依其情形有失公允者，法院自得本於該特殊情事，禁止債務人行使該抗辯權（最高法院109年度台上字第1014號判決參照）。被上訴人基於委任關係，得按年請求系爭公司盈利1/3，其盈餘請求權係定期反覆發生，自應適用民法第126條短期時效之規定。又依系爭公司章程第11條規定「本公司應於每屆營業年度終了後，由董事造具左列清冊，請求各股東承認：㈦盈餘分派或虧損彌補之議案」（原審卷二第148頁），是被上訴人於每屆營業年度終了，至遲於系爭公司申報該年度之營利事業所得稅時，即得行使其盈餘請求權。惟上訴人受託經營系爭公司，亦應依章程規定，逐年分派盈餘，並依民法第540條規定，將委任事務進行之狀況含各年度盈餘分派情形報告被上訴人。惟依前開上訴人調查局訊問時供述及周櫻美證述，均稱不一定每年都有分配盈餘，也不是每年盈餘全部拿出來分等情，核與證C所示，上訴人遲至99年3月、100年10月、102年10月、105年7月始陸續分配92、93、94、95年度之盈餘（原審卷三第393至394頁）相符，足徵上訴人另製帳目、隱匿系爭公司真實盈餘資訊，且遲延多年分配該盈餘，復未向被上訴人報告，致妨礙被上訴人行使盈餘請求權而罹於時效，則上訴人為時效抗辯即有違誠信原則，揆之首開說明，自不應准許。是上訴人抗辯被上訴人之盈餘請求權已罹時效云云，即不足採。

　④上訴人抗辯其對被上訴人有800萬元之借款債權乙節，業據其提出被上訴人要求匯款傳真為證（原審卷三第181頁）；周櫻美於另案證稱：94年間，上訴人有跟我說被上訴人需要800萬元，我們就準備800萬元，用我和上訴人名義匯給被上訴人，是我們跟公司借的週轉金，因匯款有限額，所以找了陳素英、幾個人一起去匯款。過了很久，有跟被上訴人提要還款等語（原審卷二第548至549頁）；陳素英亦於該案證稱：被上訴人說要我們匯錢，800萬元是湊幾個人分開匯的，被上訴人有向上訴人說六個月要還款，但目前未還，我有打電話問被上訴人怎麼這麼沒有信用，但被上訴人不理不睬等語（本院卷三第37頁），而被上訴人亦不爭執已收受該800萬元，固堪認兩造間確有借貸約定及借款交付之事實。惟依周櫻美證述，其和上訴人向公司周轉，以二人名義匯款給被上訴人，此核與上訴人書狀所陳於94年間被上訴人向伊等人借款800萬元乙節相符（原審卷三第155頁），堪認上訴人係與周櫻美共同借款予被上訴人，應認其對被上訴人之借款債權僅有400萬元，自僅得於該債權範圍內主張抵銷。又上訴人固於本院始提出抵銷之抗辯，惟其於原審即主張被上訴人上開借款事實，如不許其提出，上訴人不得於本件享有抵銷之利益，且尚須另提訴訟解決上開紛爭，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，自應許其提出前開抗辯，附此敘明。至被上訴人固抗辯此800萬元係上訴人交付之承包金云云。惟上訴人、周櫻美匯款800萬元之時點在94年間，斯時上訴人、周櫻美尚未分配92年度起算之盈餘，且被上訴人於起訴時亦表明上訴人除64萬元外，未曾交付任何承包金（兩造不爭執事實），顯見該800萬元並非上訴人依系爭協議書所給付之承包金。是被上訴人此部分抗辯，自不足採。　　

　4.復查，依被上證9盈餘分配表所載上訴人已分配盈餘如附表B欄所示，上訴人僅受分配至101年度盈餘，且該年度未足額分配；又該表備註欄記載「結至107年2月22日」，核與王婉瑾於調查局陳稱：107年度農曆年過年後，周櫻美請我製作系爭公司歷年盈餘分配，並跟我索討所有股東的盈餘分配等情相符（原審卷三第464頁），堪認該表確係截至107年2月22日止上訴人實際受分配之盈餘數額。至被上訴人固提原審卷三第209至211頁之附表1所列系爭公司載明股東往來-還款給股東王博文、沈建全或上訴人之傳票、轉帳記錄等證據，主張該等金額即係上訴人受領101至105年度之盈餘云云。惟依王婉瑾所述，系爭公司固以股東往來分配盈餘給上訴人及周櫻美，惟非得據此反推系爭公司與上訴人所有股東往來項目均屬盈餘之分配，更無從據系爭公司與沈建全、王博文間之股東往來推認係上訴人所受領之盈餘數額，是被上訴人所舉上開證據，並不足證明上訴人實際受領逾附表B欄所示之盈餘數額。據此，上訴人依系爭協議書、民法第541條第1項規定，得請求上訴人給付所受領系爭公司之盈餘數額應如附表B欄所示金額之半數即4139萬5176元（8279萬352×1/2），扣除上訴人已給付之64萬元（兩造不爭執事實㈡）、及上訴人以其對被上訴人之400萬元借款債權抵銷後，被上訴人尚得請求3675萬5176元。

五、綜上所述，被上訴人依系爭協議書、民法第541條規定，請求上訴人給付3675萬5176元，及其中1800萬元自起訴狀繕本送達翌日即109年7月1日（調字卷第55頁）起，其中1875萬5176元自原審民事擴張聲明暨準備八狀送達翌日即111年11月1日起（原審卷四第8頁），均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人2025萬5642元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不當，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人4451萬5219元本息，於1649萬9534元本息範圍內為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示，至逾此部分所為請求即2801萬5685元本息部分，則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　29　　日

                  民事第一庭   

                      審判長法  官  石有為

                            法  官  林晏如

                            法  官  曾明玉　　

附表：

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  陳盈璇