112年度重上更一字第73號

上  訴  人  宗道工程有限公司

法定代理人  高聚遠 

訴訟代理人  陳宏銘律師

被上訴人    泰創工程股份有限公司

法定代理人  陳萬富 

訴訟代理人  蔡侑芳律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年2月24日臺灣新北地方法院107年度建字第151號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，經最高法院發回更審，本院於113年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於原審起訴請求被上訴人給付工程款，被上訴人在本院前審程序原以伊對上訴人之代付款及業主扣款等債權共新臺幣（下同）1,515萬5,663元（含稅，以下未註明者均同）及逾期違約金債權568萬6,044元（未稅），與上訴人本件請求相互抵銷或扣款（見原審卷二第33頁；本院重上卷二第17頁、第36頁、第55頁、第83頁至第89頁，及更字卷二第216頁），嗣在本院補充其對上訴人另有訂約日為民國105年6月14日之工程合約書（下稱系爭契約）損害賠償債權883萬1,507元可為抵銷（見本院更字卷二第226頁至第229頁），係就前審已提出之防禦方法為補充，應予准許。

二、上訴人主張：兩造於105年6月14日簽訂系爭契約，由伊以總價5,355萬元向被上訴人承攬「毅成建設-Gold Key新建工程」機電工程中之水電工程（下稱系爭工程），經追加減工程後之契約總價為5,467萬3,500元，工期至同年12月31日止。伊於105年12月16日向被上訴人請領第12期估驗款，被上訴人無故拒絕給付，顯已無能力支付工程款，經伊催告仍未給付，係給付遲延，伊於106年1月11日起退場停工，並依系爭契約第30條第2項第1.3款約定、類推適用民法第254條規定，於同年1月21日終止系爭契約，被上訴人就伊於106年1月10日前已完成之工作，尚須給付如附表1所示工程款共1561萬5,962元（詳見附表1所載，編號1、2合稱系爭估驗款，編號3、4合稱系爭保留款），扣除被上訴人在伊106年1月11日退場前代付之點工及廠商材料費，被上訴人應給付484萬5,289元等情。爰依系爭契約第7條第2款、第3款約定及承攬契約法律關係，求為命被上訴人給付484萬5,289元本息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。至上訴人請求逾484萬5,289元本息部分，經原審判決、本院前審判決駁回其訴及上訴後，未聲明不服已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。其上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人484萬5,289元，及自107年8月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 

三、被上訴人則以：伊就第6至11期估驗款，已支付上訴人487萬2,748元及為其代付點工及廠商材料費2,880萬5,605元，伊銀行存款超過7,000萬元，非顯無能力支付工程款，上訴人終止系爭契約，於法不合。上訴人施作系爭工程進度落後，第12期工作未施作，伊於105年12月29日催告其應於106年1月10日前完成17個工項（下稱系爭17工項），其未依約履行衍生之費用自未付款中扣除，被上訴人竟於106年1月11日起自行停工退場，構成系爭契約第30條第1項第1.5款所定「無故全面停工達3日以上」之終止事由，伊已於同年月26日終止系爭契約，上訴人雖有工程款1,029萬9,800元，然因被上訴人施工進度落後，逾期完工26日，致伊須自行進料及委由其他廠商點工施作，上訴人應依系爭契約第25條約定，返還伊所支出如附表2所示材料及點工費共1,515萬5,663元；及依系爭契約第25條第3款約定，給付伊逾期違約金568萬6,044元。伊於上訴人退場後，已另僱工完成系爭工程，支出如附表3所示點工及材料費，超過原預計給付上訴人之工程款，因此受有增加支出之損害883萬1,507元，上訴人應依系爭契約第25條第3款後段、第4款及第29條第4款約定賠償之。經以上開對被上訴人之債權與其尚可請求之工程款抵銷、扣款，伊無庸再為任何給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 

四、上訴人於105年6月14日與被上訴人簽立系爭契約，由上訴人概括承受訴外人即原承商映禎實業社向被上訴人承攬之工作，原約定工程總價5,355萬元，工期至同年12月31日，經追加減後契約總價為5,467萬3,500元；第6至11期各期工作進度估驗計價結果如附表4所示，共經計價核算3,776萬4,479元，並經被上訴人給付上訴人487萬2,748元（含105年9月1日給付之預支工程款100萬元），及代上訴人支付廠商材料及點工費共2,880萬5,605元；上訴人於系爭工程未完工前，即自106年1月11日起退場，未再進場施工等情，為兩造所不爭執（見本院更字卷一第159頁至第160頁），應堪認定。

五、上訴人主張系爭契約由伊或被上訴人單方終止，得就終止前已完成工作請求被上訴人給付工程款，扣除被上訴人代支付費用後，伊仍得請求給付484萬5,289元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

(一)系爭契約經被上訴人於106年1月26日終止：

 1、系爭契約關於估驗、工程款及驗收款之支付，係以第5條第4款：「估驗：係指每項工程於一定時間內所完成之內容及數量，核定其款額之計算表。」第7條（付款辦法）第2.1款：「工程款為工程總價的百分之90，於每月20日前得申請本月工程款乙次，乙方（即上訴人）每期計價金額不得大於甲方（即被上訴人）對業主計價金額…」、第3.1款：「驗收款為工程總價的百分之10。工程經甲方及業主正式驗收合格，乙方辦妥工程保固手續後一次付清尾款…」。又系爭契約第30條第1項：「甲方（即被上訴人）因乙方（即上訴人）之過失或違約而終止或解除合約權：下列情況之一，甲方得隨時終止本合約並得以任何方式將全部或一部分工程改招他商承包，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損失，乙方及保證人應負連帶賠償之全責，甲方有權以書面通知乙方於7日內終止或解除合約，乙方不得拒絕：⒈可歸責於乙方之下列事由之一者：…1.5.在本工程未全部完工前，無故全面停工達3日者。…」、第2項：「乙方因甲方之過失終止合約：下列情況之一，乙方有權以書面通知甲方（契約誤載為「乙方」）於7日內終止或解除合約，甲方不得拒絕：⒈可歸責於甲方之下列事項之一者：…1.3.甲方顯無能力支付工程款者…」（見原審卷一第155頁、第163頁至第164頁），再參酌上訴人第6至11期歷次請款單請求給付為90％等記載（見原審卷一第69頁至第91頁），可見兩造已約定就系爭工程總價之百分之90工程款部分，按月估驗請款，百分之10驗收款則保留至工程驗收結算後1次給付，如上訴人無故全面停工逾3日者，被上訴人即有權通知上訴人於7日內終止合約。

 2、系爭契約經被上訴人於106年1月26日終止；上訴人終止契約不合法。

　⑴查上訴人經被上訴人以105年12月29日（105）泰函字第12014號函通知應於106年1月10日前完成系爭17工項後（見原審卷一第139頁、第141頁），自同年月11日起退場未再施工，斯時系爭工程尚未完成，上訴人在系爭工程未全部完工前，無故自106年1月11日起停工，自屬可歸責上訴人之事由，無故停工3日以上，被上訴人於106年1月26日，依系爭契約第30條第1項第1.5款約定向上訴人為終止契約之表示（見原審卷一第151頁），並經上訴人於同日收受（見重上卷一第238頁)，系爭契約即自該日起因終止而向後失其效力。

　⑵上訴人雖稱伊已於106年1月21日宗工字第1060121001號備忘錄（見原審卷一第63頁）以被上訴人顯無資力為由終止系爭契約云云。惟查被上訴人就系爭工程第6至11期之90％估驗款，已計價共3,776萬4,479元，並付與上訴人487萬2,748元，及代付廠商材料及點工費共2,880萬5,605元，僅餘408萬6,126元未付，已如前述，上訴人於105年12月16日就同年11月16日至同年00月00日間所完成工作向被上訴人請款（見本院更字卷二第7頁之不爭執事項），故被上訴人就第6至11期已支付估驗款3,367萬8,353元（4,872,748＋28,805,605＝33,678,353），占系爭工程追加減後契約總價5,467萬3,500元之百分之62（33,678,353÷54,673,500＝0.615，小數點第2位以下四捨五入，下同），與系爭工程總價僅距2,077萬5,930元【54,673,500×（1-62％）＝20,775,930】；參之被上訴人105年度資產負債表所載截至105年12月31日止之銀行存款達7,567萬5,402元、資產總額19億1,187萬6,912元、負債總額16億7,241萬7,425元，以上開資產減去負債結果，其股東權益總額2億3,945萬9,487元，資產明顯多於負債（見重上卷一第541頁），且被上訴人係以上訴人未依約施作而未繼續給付工程款（詳後述），可知被上訴人於106年1月當時確有相當資力可供履行系爭契約之付款義務。至訴外人臺灣區水管工程工業同業公會於106年3月14日發函轉告所屬會員有關被上訴人承攬工程發生糾紛，及訴外人美商栢誠國際有限公司台灣分公司（下稱栢誠公司）於105年11月23日發函促請毅成建設股份有限公司（下稱毅成公司）注意趕工期限，逾期將建請業主處罰等節（見本院重上卷一第73頁、第75頁至第76頁)，均不能認為被上訴人顯無能力支付工程款。上訴人不能證明被上訴人有系爭契約第30條第2項第1.3款所定「顯無能力支付工程款」之歸責事項，其主張依上開約定以106年1月21日函（備忘錄）向被上訴人單方終止契約云云（見司促卷第31頁），應不生終止之效力。

　⑶上訴人又以其於106年1月7日以宗工字第106106001號備忘錄發函被上訴人表示：迄109年12月1日尚有10月代扣89萬8,745元、11月代扣59萬0,064元、代扣減壓閥120萬0,668元及電線24萬1,983元、反光背心7,350元等款項（共293萬8,810元）未給付，10月計價工程款遲至106年1月7日未匯款，未說明原因即退回伊第12期計價工程款之發票，未完成計價手續，請求於7日內派員移交工作及清點材料等語（見司促卷第29頁），未獲置理，主張其係於106年1月21日終止系爭契約。惟查系爭契約第7條第4款約定：「因協助乙方（即上訴人）減輕資金壓力，乙方無條件同意委託甲方（即被上訴人）代為支付乙方採購之電線、被覆管、閥件、鑄鐵管、EMT管等材料款共計2,000萬元，若有施工數量之不足時，亦屬乙方合約範圍且應負其不足之責任，不因甲方代乙方支付材料款而歸責甲方；委託代為支付之行為，則依甲方、乙方及丙方（材料商）三方簽訂協議書執行，由乙方委託甲方代付款給予丙方，乙方不得異議，其委託代付款金額則由乙方本工程工程款扣抵。」、第25條第1.5款：「可歸責於乙方（即上訴人）之下列事由之一者，乙方應接受甲方（即被上訴人）之處罰扣款：…1.5.工進如有延誤，甲方得點工協助，每工以2,500元計算，費用由乙方負擔。」（見原審卷一第156頁、第161頁），有上訴人所提兩造與訴外人仟德有限公司、同寅興業有限公司、百軒科技企業有限公司（下稱百軒公司）、大樹電線電纜公司簽立之付款三方協議書（見原審卷一第95頁至101頁），及被上訴人提出而經上訴人不爭執真正之樺榮股份有限公司（下稱樺榮公司）付款三方協議書草約可參（見本院更字卷二第165頁、第175頁），並經被上訴人陳稱：伊是依兩造及材料商三方簽訂之協議書執行，代付材料費給材料商（見本院更字卷二第155頁、第157頁），堪認兩造確有約定於符合系爭契約第7條情形時，即由被上訴人代上訴人給付系爭工程材料費與廠商，被上訴人自得依上開約定就代付材料費及點工費，自尚未給付上訴人之工程款中扣除。因被上訴人依上開約定可扣抵其未付工程款之代付材料及點工費債權係如附表2編號1至20號所示可抵扣金額約900餘萬元，高於上訴人106年1月7日備忘錄所稱被上訴人未給付之293萬8,810元，自難謂被上訴人有遲延給付估驗款遲延情事。自上訴人上開106年1月7日函文僅稱於7日內派員移交工作及清點材料，並未催告被上訴人給付估驗款等款項，復未證明被上訴有於該函到達7日內移交工作及清點材料之義務，上訴人主張類推適用民法第254條規定於同年月21日發函向被上訴人終止系爭契約云云（見司促卷第31頁），亦不生終止之效力。

(二)上訴人就其於106年1月10日以前已完成之工作，尚可請求被上訴人給付工程款1,561萬5,962元。

 1、上訴人可請求被上訴人給付系爭估驗款（不含10％驗收款）之餘款1,029萬9,800元。

  ⑴按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。查系爭契約第7條第3.1款約定，驗收款為工程總價百分之10，系爭工程經被上訴人及業主正式驗收合格，上訴人辦妥工程保固手續後一次付清尾款；系爭契約第27條第2款約定：「乙方（即上訴人）報請驗收後，須經業主及甲方（即被上訴人）驗收完畢，方由甲方將完工證明書發給乙方，並與乙方辦妥工程保固保證後辦理工程款結算，並核發工程尾款」（見原審卷一第162頁），堪認兩造係約定以系爭工程「正式驗收合格」及「辦妥保固保證」之不確定事實之發生，作為系爭工程尾款之清償期，並非以之為發生債務之停止條件，則於該事實之發生已確定不能時，即應認其清償期屆至。上訴人於106年1月11日退場時，系爭工程未完工，被上訴人於同年月26日終止系爭契約，嗣另僱工完成，於同年9月30日經被上訴人及毅成公司正式驗收合格，此為兩造所不爭執(見重上卷二第15頁)，則上開「正式驗收合格」、「辦妥保固保證」等不確定之事實，已確定不能由上訴人完成，依前開說明，仍應認系爭工程尾款之清償期屆至，被上訴人負有給付尾款（含驗收款）予上訴人之義務。

  ⑵又系爭契約於106年1月26日終止前，被上訴人就上訴人可請領之第6至11期（105年6月14日至同年11月15日）估驗款共3,776萬4,479元（各期估驗日期及金額詳見附表4所示），已給付487萬2,748元及代付廠商材料及點工費2,880萬5,605元，尚有408萬6,126元（37,764,479－4,872,748－28,805,605＝4,086,126）未付之事實，為兩造所不爭（見本院更字卷一第182頁，卷二第9頁），應堪認定。

  ⑶上訴人陳稱：伊於105年12月16日向被上訴人提出第12期工程計價請款單，估驗計價期間為同年11月16日至同年12月15日等語（見本院更字卷二第7頁、第9頁），並有兩造不爭執真正（見本院更字卷二第209頁、第236頁）且經被上訴人簽認之第12期工程計價請款單及計價明細表可參（見本院更字卷一第203頁至第230頁），依上開計價請款單記載，上訴人於105年12月16日之工作累計完成數量係百分之80.44，第12期（105年11月16日至同年12月15日）工程款已核算百分之90之估驗款未稅金額為591萬7,785元（見本院更字卷一第203頁、204頁），含稅金額應為621萬3,674元（591萬7,785元×1.05＝6,213,674.25）。

  ⑷從而，上訴人可請求被上訴人給付第6至12期（105年6月14日至同年12月15日止）之系爭估驗款共1,029萬9,800元（第6至11期未付款4,086,126＋第12期6,213,674＝10,299,800）。

 2、上訴人得請求第6至12期系爭保留款446萬3,255元。　

　⑴兩造依系爭契約第7條第3.1款約定將工程契約總價之百分之10，留待工程驗收後一次給付，已如前述。上訴人主張105年6月14日至同年11月15日止之第6至11期保留款係377萬2,847元，及為被上訴人所不爭（見重上卷二第15頁），應可採信。至被上訴人事後否認兩造有約定保留款云云（見本院更字卷二第236頁），核與系爭契約第7條約定不符，自不足採。

　⑵上訴人在105年11月16日至同年12月15日止完成之第12期工程款既為690萬4,083元（估驗款5,917,785÷0.9×1.05＝6,904,082.85，小數點以下四捨五入，下同），則上訴人於系爭契約終止後可請求被上訴人給付之第12期百分之10驗收款即為69萬0,408元（6,904,083×10％＝690,408.3）。

　⑶綜上，上訴人可請求被上訴人給付105年6月14日至同年12月15日止之系爭保留款共446萬3,255元（第6至11期3,772,847＋第12期690,408＝4,463,255）。　　

 3、上訴人就105年12月16日至106年1月10日（下稱系爭期間）間已完成工作可請求給付承攬報酬60萬9,751元。

  ⑴上訴人主張：被上訴人於105年12月29日發函催告伊施作未完成之系爭17工項，伊於106年1月10日前有施工，起訴時已提出請款表，記載系爭期間之完工數量及請款金額等語（見重上卷一第257頁；本院更字卷一第183頁，卷二第7頁；原審卷三第43頁），為被上訴人否認，抗辯系爭期間全部工作是由伊僱工完成，上訴人無工作進度等語置辯。查依上訴人於原審提出現場工作紀錄，可認其於105年12月16日至106年1月11日退場前均有工人進場施工（見原審卷三第211頁、第218頁至第225頁），並經證人即上訴人領班蔡承祐證稱：被上訴人於105年12月29日發函催上訴人施工之系爭17工項，上訴人之負責人高聚遠有找小包做完項目10（1F平面給排水配管）、11（2F平面給排水配管）、15（16F夾層排水管連結及排水管管路錯誤未修改），上訴人另有施作項目2（各樓層電器與弱電接地箱）、13（2F～3F揚水管連結）、16（B3F筏基馬達安裝與連結），已完成項目係配管、釘箱，做完後有請被上訴人現場人員查看，伊在現場工作紀錄明細表內簽名代表有出工等語（見重上卷一第489頁至第491頁）；證人即被上訴人專案經理林文輝證稱：上訴人進度落後，業主多次催告被上訴人盡快完工，被上訴人於105年12月29日發函上訴人應於106年1月10日前完工，上訴人於105年12月至106年1月11日退場前有來工地收尾及整理等語（見重上卷一第552頁、第553頁）；證人即以樂工程行負責人白文華證稱：105年9、10月開始，毅成公司找伊去現場處理來不及施作之工項，負責安裝燈具，系爭17工項中項目7（RF空調盤電源）、8（16F空調熱水電源）是伊做完，其餘非伊施作，工程款一開始是毅成公司給付，自106年3、4月起改向被上訴人請款，上訴人未給付伊工程款等語（見重上卷一第493頁至第494頁），可知上訴人所提現場工作紀錄，除記載「以樂工程」之紀錄非上訴人派工施作外（同上卷第226頁至第238頁），其餘如附表5所示人員之工作紀錄均係上訴人之派工結果（同上卷第213頁至第225頁，派工日期及人數見附表5所載），證人蔡承祐既證稱上開現場工作紀錄為上訴人內部表格供紀錄之用（見重上卷一第491頁），該紀錄表所載派工紀錄，應可採信。

  ⑵系爭工程相關資料已銷毀，無相關會議資料等情，經毅成公司及工程管理人栢誠公司函覆在卷（見重上卷二第95頁、第113頁），兩造復均陳明：不聲請鑑定等語（見重上卷一第214頁）。則依證人蔡承祐、林文輝、白文華之證述及上訴人所提上開現場工作紀錄表，堪認上訴人於系爭期間內有進場施工。準此，依上訴人提出之請款單，主張於106年1月11日退場前已施作完工數量為百分之82（請款單記載「本期累計明細：0.82」，見原審卷三第43頁）及請款金額644萬0,429元，扣除上訴人105年6月14日至105年12月16日第6至12期工作累計完成、估驗款未稅金額為591萬7,785元（見本院更字卷一第203頁），則上訴人於系爭期間完成之工作數量估驗款應計價52萬2,644元（6,440,429-5,917,785＝522,644），系爭期間已完成之工程金額為60萬9,751元（522,644÷0.9×1.05＝609,751.3），上訴人即得請求系爭期間已完成工作之報酬60萬9,751元。被上訴人辯稱：系爭期間全部工作是伊僱工完成，上訴人無工作進度，不可請求給付工程款云云，應不足採。

(三)從而，上訴人就系爭契約終止時所完成之工作，尚可請求給付之工程款共計1,537萬2,806元（系爭估驗款10,299,800元＋系爭保留款4,463,255元＋系爭期間報酬609,751＝15,372,806元）。

六、被上訴人以1,558萬9,992元抵銷、扣款上訴人之報酬1,537萬2,806元後，被上訴人已無需給付。　　

(一)被上訴人於上訴人106年1月11日退場前所代付點工及材料費用，上訴人之報酬應扣款1,131萬4,462元。

 1、被上訴人提出如附表2所示點工單等證據，抗辯對上訴人有代付材料及點工費債權等語，上訴人未否認前開點工單等證據之真正，僅抗辯：被上訴人應證明上訴人未施作或有瑕疵，被上訴人所提證據無法證明有債權等語（見重上卷一第214頁；本院更字卷二第235頁）。查被上訴人於上訴人106年1月11日退場前已代上訴人點工協助施工而支出點工費後，得依約對上訴人扣款，被上訴人已提出如附表2編號1至17、19「本院認定理由」欄所示證據，證明其對上訴人已代付材料及點工費，爰准許如附表2編號1至17、19「准予抵銷、扣款金額」欄所示金額（詳見上開編號所示准許金額、本院認定理由及證據）。

 2、就附表2編號21所示「105年9月工地扣款109萬8,047元」、編號22所示「105年10月工地背心扣款7,350元」部分，均經上訴人在扣款申請書內簽認同意扣款（見原審卷二第909頁、第911頁），被上訴人抵銷抗辯此部分應予扣款，自屬有據（見附表2編號21、22所示）。

 3、就附表2編號23部分：被上訴人向毅成公司請領第15期款時，經毅成公司對其扣款18項共194萬0,391元（見原審卷三第303頁毅成公司第15期計價單摘要欄所載），其中編號18所示以樂工程行報酬扣款111萬1,520元部分，為毅成公司於105年11月要求以樂工程行協助上訴人施工所衍生之費用，業據證人林文輝證稱：以樂工程行是毅成公司找來的，工程款由毅成公司支付後，再從給付被上訴人之工程款中扣除，現場工作紀錄是上訴人內部表單，原本是上訴人自己看的，後來以樂工程行進駐工地，在上面記載施作的工項及出工人數，目的是向毅成公司請款等語（見重上卷一第553頁），核與證人白文華證稱：毅成公司找以樂工程行協助施作系爭工程，伊之人員每日在上訴人之現場工作紀錄內簽名，經上訴人確認後，伊拿該紀錄向毅成公司請款等語（見重上卷一第494頁）相符，上訴人自承：以樂工程行是業主介紹的，該工程行每月出工紀錄由伊簽名確認後送給業主，由業主代扣被上訴人之工程款等語（見原審卷三第264頁），堪認毅成公司於上訴人退場前，就上訴人未及施作工項委請以樂工程行施作部分，該公司有自應付被上訴人之工程款中扣除111萬1,520元，得依系爭契約第25條第1.2款約定對上訴人扣罰等語，應可採信，其執以與上訴人本件請求相抵銷，自屬有據。

 4、至附表2編號1、3、4、14至20、23所示被上訴人提出之債權金額，逾上開准許抵銷、扣款部分，或為點工費計算差額（編號1、4），或有誤算（編號3）、或為上訴人106年1月11日退場後所支出（編號14至20）、或不能證明對上訴人有該債權（編號23），均不准許（詳見附表2所示不准抵銷、扣款金額及本院認定理由）。

(二)被上訴人可請求上訴人給付逾期違約金140萬元與上訴人之報酬抵銷。

 1、按民法所定違約金有二，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人於違約金外，不得再請求債務不履行之損害賠償；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求債務不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條依職權減至相當數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院104年度台上字第1199號民事判決參照）。又系爭契約第25條第3款約定：「…1項之1.3、1.4款未能依照本合約規定期限完工，乙方願按每延遲1日罰合約總價千分之4給予甲方，累積最高罰款為總合約款百分之20；此項罰款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，應由乙方補足或處分乙方之履約保證金。情況嚴重者如故意拖延，得由甲方對乙方提出損失賠償或中止合約或解除合約之處置，乙方不得異議。甲方得另招廠商完成其未完成部分，其所需一切費用乙方願負責賠償，而無異議。」（見原審卷一第161頁）。依上開逾期罰款之約定意旨，上訴人延遲履約者，除應給付違約金外，尚應賠償被上訴人另外招商之費用，兩造亦不爭執該逾期違約金係懲罰性違約金性質（見本院更字卷一第186頁），上訴人主張：約定違約金過高，應酌減等語（見本院更字卷二第248頁），則上開約定之懲罰性違約金是否過高或相當，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況、被上訴人所受損害等情形，為衡量之標準，始符違約罰之目的。

 2、查上訴人承作系爭工程，於系爭契約於106年1月26日終止前，共逾期26日乙節，為兩造所不爭執（見本院更字卷一第160頁），其逾期違約金之計算，依系爭契約第25條第3款約定，以逾期日數每日按契約總價千分之4計算懲罰性違約金為568萬6,044元（契約總價54,673,500×4‰×26日＝5,686,044）。上訴人承攬系爭工程時，概括承受前手映禎企業社承攬系爭工程之規範、標單、設計圖及議價記錄（見原審卷一第155頁），其營業稅以百分之5計算，利潤及管理費係以不含營業稅之契約總價百分之8計算（見原審卷一第167頁），上訴人於105年5月16日進場施工至106年1月11日退場止之工作累計完成數量比例為百分之82，於系爭工程未完工前即無故自106年1月11日起退場，致被上訴人另僱工完成支付工程款849萬7,871元（詳見附表3所示），並遭業主扣款等情事，本院認依系爭契約約定扣罰違約金568萬6,044元尚屬過高，應以按日計罰不超過千分之1（契約總價54,673,500×1‰×26日＝1,421,511）計算數額之140萬元為適當。

 3、至被上訴人辯稱：上訴人曾在準備程序期日同意以按日扣罰契約總價千分之4方式計付違約金，已生自認效力，不同意上訴人撤銷自認，請求酌減違約金云云。惟按民事訴訟法第279條第1項規定之「自認」，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，違約金是否過高而應酌減，係由法院依職權裁量，非屬事實認定，上訴人雖於為上開陳述後又請求酌減違約金，尚與自認之撤銷無涉，被上訴人此部分抗辯，應不可採。　　

(三)上訴人依系爭契約第29條第4款約定應賠償287萬5,530元。

 1、被上訴人抗辯其因上訴人於106年1月11日起退場致另僱工完成系爭工程，共支出1,763萬8,630元，支出超過上訴人自行完工之可領工程款，受有損害883萬1,507元等語，有附表3「支出項目及金額」欄所載之點工單及廠商採購單、請購單、採購變更單等證據為憑。上訴人對於前開證據之真正不為爭執（見本院更字卷一第399頁，卷二第249頁）。查系爭工程係由被上訴人另僱工完成，並於106年9月30日經被上訴人與業主毅成公司驗收合格，已如前述，觀諸上訴人於106年1月11日起停工退場，如附表3編號1至3、6至8所示萬蕙昇公司等材料廠商仍繼續交付系爭工程材料至工地，並經同表編號4、5、9所示竤業工程行等廠商依被上訴人要求而派工進場施工之情形，有證人林文輝及白文華之證述及如附表3編號1至9「本院認定理由」欄所示證據可參，堪認被上訴人陳稱：上訴人退場後，系爭工程由伊另僱工完成，其因此支付與廠商之附表3編號1至9所示材料及點工費共847萬7,871元，係因上訴人於106年1月11日退場後，其另僱工完成系爭工作所支出之必要費用等語，應可採信（本院認定理由及證據詳見附表3編號1至9所示）；至被上訴人所辯於106年1月11日以後所支出逾上開849萬7,871元以外部分，不能證明係因上訴人退場所導致之必要支出，自無可採。

 2、因系爭工程如由上訴人自行完工，依約可請領全部追加減後工程款5,467萬3,500元，其於106年1月11日起退場，系爭契約經被上訴人於同年月26日終止，上訴人就退場前已完成之工作可請求之工程款為4,905萬1,159元（37,764,479＋6,213,674＋3,772,847＋690,408＋609,751＝49,051,159），因系爭契約終止而不能再請領之工程款為562萬2,341元（54,673,500－49,051,159＝5,622,341），被上訴人因上訴人退場致另僱工完成系爭工程支出之附表3編號1至9所示必要費用共849萬7,871元，被上訴人因此受有增加支出之損害287萬5,530元（8,497,871－5,622,341＝2,875,530），可歸責於上訴人，依約得請求上訴人賠償並於本件為抵銷。

(四)綜上，被上訴人可執為抵銷之金額共1,558萬9,992元（附表2所示11,314,462＋逾期違約金1,400,000＋損害2,875,530＝15,589,992），經與上訴人本件可請求工程款1,537萬2,806元相互抵銷、扣款後，已無餘款，上訴人不得請求被上訴人給付。　　

七、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第2款、第3款約定及民法承攬之法律關係，請求被上訴人給付484萬8,289元，及自支付命令送達翌日即107年8月14日（見司促卷第85頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核

    與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

                  民事第十八庭 

                      審判長法  官  黃書苑

                            法  官  陳  瑜

                            法  官  胡芷瑜

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　  書記官  莊智凱

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表1

附表2（抵銷、扣款債權表）：

附表3（被上訴人於契約終止後僱工完成系爭工程之支出，詳見本院更字卷三第199頁至第201頁）：

 

附表4（第6至11期估驗款金額）

附表5（上訴人於105年12月16日至106年1月10日止之派工紀錄）