112年度金上字第18號

上  訴  人  陳宏仁 

訴訟代理人  劉作時律師

被  上訴人  國票綜合證券股份有限公司

法定代理人  王祥文 

訴訟代理人  陳正斌 

            謝鵬翔 

被  上訴人  國票期貨股份有限公司

法定代理人  王祥文 

訴訟代理人  林秀美 

            蔡榮貞 

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月28日臺灣士林地方法院110年度金字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人國票綜合證券股份有限公司、國票期貨股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣壹仟肆佰柒拾貳萬肆仟壹佰肆拾捌元，及被上訴人國票綜合證券股份有限公司自民國一百零九年十月十四日起、被上訴人國票期貨股份有限公司自民國一百一十一年一月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人國票綜合證券股份有限公司、國票期貨股份有限公司連帶負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔。

本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣肆佰玖拾萬捌仟元為被上訴人國票綜合證券股份有限公司、國票期貨股份有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人國票綜合證券股份有限公司、國票期貨股份有限公司如以新臺幣壹仟肆佰柒拾貳萬肆仟壹佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　　按於第二審得經他造同意後，為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項本文之意旨即明。上訴人於原審時，原依金融消費者保護法（下稱金保法）第11條及第10條、第7條第1項及第3項、民法第227條第1項及第2項、第184條第2項規定，請求被上訴人國票綜合證券股份有限公司、國票期貨股份有限公司(下分別逕稱國票證券公司、國票期貨公司，合稱被上訴人)應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,529萬4,148元本息，嗣於本院審理中，追加依其與國票期貨公司於民國108年6月11日簽訂之受託契約（下稱系爭受託契約）第17條第1項、第4項、民法第544條、第188條等規定為請求權基礎，為同一聲明之請求（見本院卷㈡第27至29頁）；另追加主張因國票期貨公司未於109年3月13日開盤時即時執行代沖銷義務，致伊受有損害等情，依系爭受託契約第1條及第17條第1項約定、民法第184條第2項規定，追加備位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人306萬4,200元，及自112年4月20日民事上訴理由狀及證據調查聲請狀繕本送達被上訴人翌日起等語（見本院卷㈠第57頁、卷㈡第263頁）。以上關於聲明及訴訟標的法律關係之追加，均為被上訴人所同意（見本院卷㈡第8至9頁），依上說明，自應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

　㈠伊前於108年6月11日向國票期貨公司申請開立期貨交易帳戶（帳號：000000-0，下稱系爭帳戶），因109年3月12日台指期貨盤中大幅走跌，伊原本預備砍倉，但經詢問國票證券公司（即國票期貨公司之交易輔助人）員工屠莉莉如何增加帳戶權益數，屠莉莉推薦可以有價證券抵繳保證金，抵繳金額為股票市值之6成等語後，伊認以伊當時持有宏達電股票500張、TPK股票70張（下合稱系爭股票）總市值1,899萬7,000元，可抵繳6成之金額應為1,139萬8,200元，因此決定採行，並於同日下午3時許前往國票證券公司新莊分公司簽署有價證券抵繳保證金約定書（下稱系爭抵繳約定書），及提出系爭股票辦理抵繳。詎屠莉莉於翌日上午8時45分許，即以電話通知伊系爭帳戶之風險指標低於30%，隨後又於同日上午8時58分許通知伊已強制砍倉，並須追繳保證金388萬1,329元，伊事後始知得辦理抵繳保證金之有價證券，係以市值之7成計，且占應繳結算保證金總額比率不得超過50%，故系爭股票之市值雖有1,899萬7,000元，但僅能抵繳當時結算保證金之一半即450萬元，而非以系爭股票總市值6成計之1,139萬8,200元。伊因被上訴人應告知而未告知有價證券抵繳保證金之上限，致誤認以系爭股票得抵繳之保證金數額，足以支應大盤漲跌，而未選擇於109年3月12日自行平倉，否則伊即可取回109年3月12日收盤時系爭帳戶內之權益數（即帳戶之清算值）1,141萬2,819元，及無須追繳保證金388萬1,329元，而不致受有以上合計1,529萬4,148元之損害，爰擇一依金保法第11條、第10條、第7條第1項、第3項、系爭受託契約第17條第1項、民法第544條、第227條第1項、第2項、第224條、第184條第2項（違反保護他人之法律為期貨交易法第56條第4項、期貨商管理規則第2條第1、2項及金保法第10條規定）、第188條等規定；並依系爭受託契約第17條第4項、民法第185條規定為連帶責任之依據，先位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人1,529萬4,148元，及自109年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審原告潘秀文受敗訴判決部分，未據聲明不服，已經確定，非本件審理範圍，茲不贅述）。

　㈡倘認上開請求為無理由，然依臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）106年4月13日臺期結字第10603002750號函（下稱期交所2750號函）及期貨商內部控制制度編號CA-21320（下稱CA-21320內控規範）之規定，被上訴人於系爭帳戶風險指標低於30%時，即應執行代沖銷（即強制平倉），此屬類公法義務，無裁量餘地，而系爭帳戶於109年3月13日一開盤即上午8時45分，風險指標即僅有21%，本應即執行代沖銷，被上訴人卻遲至同日上午8時58分13秒始實際執行代沖銷，違反上開規定，致伊受有差額之損害計306萬4,200元。爰依系爭受託契約第1條、第17條第1項及民法第184條第2項（違反保護他人之法律為期貨交易法第56條第5項規定、期貨商管理規則第2條第1項及第2項），追加備位起訴聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人306萬4,200元，及自112年4月20日民事上訴理由狀及證據調查聲請狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則均以：

　㈠就上訴人先位之訴部分：上訴人為免其帳戶於109年3月13日開盤後之風險指標低於30%而遭強制平倉，故於同年月12日盤後至次日開盤前，催促屠莉莉向國票期貨公司申請有價證券抵繳保證金事宜，國票證券公司櫃檯人員吳文群已於該日下午當面告知，有價證券抵繳保證金規則係以股票市值7折計算，抵繳上限為結算保證金之一半，且兩造所簽訂之系爭抵繳約定書第1條亦載明「期貨商、結算會員辦理有價證券抵繳保證金作業要點」屬該約定書之一部分，上訴人自不得主張被上訴人未告知。縱認未告知，亦不影響上訴人始終均係不想賣出，而無任何欲自行砍倉之意思，故其受有損害，實係出於其錯誤之投資決定，不能向被上訴人請求賠償；退步言，即使依上訴人所主張抵繳無上限之情況進行設算，其帳戶之風險指標亦會於109年3月13日上午9時27分低於30%，倘於該時間始為砍倉，上訴人將多損失389萬4,100元，再若上訴人有以其他資金追繳保證金，則時至3月18日結算日，其所持有之期貨商品將繼續大跌至9,264點，損失將更加重，顯見上訴人所受損害與被上訴人之行為間不具因果關係。又上訴人主張之損害金額亦有不當，其帳戶之權益數額，並非其於砍倉時即可取回之款項，實際數額係依市場成交價而定，可能更高或更低，本件應由上訴人證明其確有下單，始可能以該時點取價計算。況上訴人催促被上訴人迅速為其辦理抵繳，又未曾就抵繳規則提出疑問或請求說明，就其所受損害之發生亦有過失。

  ㈡就上訴人追加備位之訴部分：代為沖銷係期貨商用以保護自己之權利，本非對上訴人應為之義務，且其係依期交所2750號函之要求，先於109年3月13日上午8時45分44秒發送簡訊通知上訴人為盤中高風險帳戶，再於8時51分49秒以電話通知上訴人風險指標只有26，低於30要砍倉，惟因上訴人仍未補足保證金，故國票期貨公司於數分鐘後之8時58分13秒依規定執行代沖銷，乃屬合理作業時間，並無違反法令可言。況於其執行代沖銷前，上訴人亦得隨時自行下單砍倉，上訴人未自行砍倉，應自負盈虧，所受損害與被上訴人之行為無因果關係。縱有賠償責任，差額亦為217萬8,900元，而非上訴人所主張之306萬4,200元等語，以資抗辯。

三、除確定部分外，原審為上訴人敗訴判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴，並為前述訴訟標的之追加，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,529萬4,148元，及自109年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另追加備位起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人306萬4,200元，及自112年4月20日民事上訴理由狀及證據調查聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第417至419頁）：

  ㈠上訴人於108年6月11日向國票期貨公司申請開立系爭期貨帳戶，並簽訂系爭受託契約（見原審卷㈠第268至296頁）。

  ㈡上訴人自109年2月6日起至同年3月12日止，以電子下單方式買賣期貨商品（詳如原審卷㈠第154至172頁所示）。於109年3月12日期貨交易收盤時，系爭帳戶共留倉計「TPK-KY期貨」50口、「穩懋期貨」5口及「台指期貨」102口（下合稱系爭期貨商品），系爭期貨商品之結算日為109年3月18日，系爭期貨商品於109年3月12日期貨交易收盤時，未沖銷期貨浮動損益為-1,722萬7,800元、權益數為1,141萬2,819元、原始保證金為1,226萬6,950元、維持保證金為937萬760元、超額/追繳保證金為-85萬4,131元。上訴人已於109年3月13日收受109年3月12日、109年3月13日買賣報告書。

  ㈢上訴人與國票證券公司之營業員屠莉莉自109年3月12日10時12分35秒起至同年月13日12時12分42秒間，有如原審卷㈠第232至266頁所示之對話紀錄（備註：原審卷㈠第244頁「客（即上訴人）：我要去看看有沒有什麼辦法，還要準備多久，『我可沒錢匯過去』」之譯文應修正為「客：我要去看看有沒有什麼辦法，還要準備多久，『我準備一點錢匯過去好了』」）。

　㈣上訴人於109年3月12日15時許，親自至國票證券公司新莊分公司向國票期貨公司辦理有價證券抵繳保證金作業，並簽立系爭抵繳約定書、非當面辦理有價證券抵繳期貨交易保證金同意書（見原審卷㈠第324至328頁）。

  ㈤上訴人分別於109年3月13日8時8分26秒、8時11分24秒自上訴人集保帳戶將宏達電股票50萬股、TPK-KY股票7萬股匯入國票期貨公司帳戶（帳號：00000000000號）以辦理系爭期貨商品之有價證券抵繳保證金，國票期貨公司於同日14時6分30秒，將系爭股票匯回上訴人集保帳戶。

  ㈥國票期貨公司於109年3月13日上午8時45分44秒發送簡訊至上訴人留存之手機通知盤中高風險帳戶；屠莉莉於同日上午8時51分49秒再以電話通知上訴人系爭帳戶風險指標為26，低於30要砍倉。嗣於109年3月13日上午8時58分許，因系爭期貨商品風險指標低於約定之30%，國票期貨公司代為沖銷系爭期貨商品，於當日期貨交易收盤時，上訴人無未平倉部位，當日期貨平倉損益為-3,251萬1,900元、未沖銷期貨浮動損益為0元、權益數為-388萬1,329元，上訴人並遭追繳保證金388萬1,329元，其已於109年3月17日繳納。

五、上訴人先位主張：被上訴人未充分說明以有價證券抵繳保證金之評價價值（即折扣比率）、上限等重要內容，致其誤認得抵繳之保證金數額，而未選擇於109年3月12日自行平倉，因而受有原帳戶權益數及因遭強制平倉追繳保證金合計1,529萬4,148元之損害，被上訴人應連帶負損害賠償責任等語，為被上訴人所否認。經查：

　㈠按「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。」、「第一項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之。」、「金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限。」，金保法第10條第1項、第3項、第11條定有明文。又依前揭第10條第3項授權主管機關制定之「金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法」(下稱說明及揭露辦法)第7條、第9條規定，其說明及揭露應以顯著字體或方式表達，並應留存相關資料。

　㈡本件上訴人與國票期貨公司簽訂系爭受託契約，委託國票期貨公司從事期貨商品交易，國票期貨公司再以國票證券公司為其期貨交易輔助人；而依系爭受託契約第17條第4項約定，國票證券公司代理國票期貨公司執行證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條各款業務，所生之損害賠償責任，與國票期貨公司連帶負損害賠償責任等情，為兩造所不爭執，並有系爭受託契約可稽（見原審卷㈠第282至284頁）。足認國票期貨公司就其提供之金融服務，對上訴人應負前揭金保法第10條第1項、第3項所定之說明義務，倘國票期貨公司或其期貨交易輔助人即國票證券公司有因違反上開規定，致金融消費者受有損害，國票期貨公司即應依金保法第11條規定負損害賠償責任，國票證券公司亦應依系爭受託契約第17條第4項約定與國票期貨公司連帶賠償 。

　㈢上訴人主張其委託國票期貨公司辦理以有價證券抵繳保證金作業時，被上訴人事前未充分告知抵繳評價價值及上限等語，為被上訴人所否認。經查：

　1.上訴人於109年3月12日10時12分許，致電國票證券公司詢問關於風險指數為76之意思，營業員屠莉莉告知若低於30公司即會全剁掉（即強制平倉），請上訴人存放多一點錢至系爭帳戶；同日13時32分許，上訴人又致電主動詢問，若以股票辦理不限用途款項借貸，錢最快何時會下來，屠莉莉答覆一定是明天，且無法確保能否趕上隔日第一批送件（即上午8點前），上訴人表示以當時期貨的跌勢擔心來不及後，屠莉莉遂稱「還有一個方式，就是你可以把，因為期貨有沒有，你可以拿現貨來押。」、「（什麼現貨？拿股票？）拿股票來押，來嘟（即台語「來抵」之意）、來嘟，可以把你的期貨維持率提高。」，上訴人聽聞後旋即表示同意，並於同日15時14分許前往國票證券公司新莊分公司辦理有價證券抵繳保證金作業，當場簽立系爭抵繳約定書、非當面辦理有價證券抵繳期貨交易保證金同意書，並於翌日8時8分26秒、8時11分24秒先後自其集保帳戶將宏達電股票50萬股、TPK-KY股票7萬股匯入國票期貨公司帳戶以辦理系爭期貨商品之有價證券抵繳保證金等情，有上訴人與屠莉莉間之電話錄音譯文、國票證券公司新莊分公司櫃臺錄影畫面翻拍照片6張、系爭抵繳約定書、期貨相關作業轉帳申請書2紙及期貨相關作業轉帳明細查詢單可稽（分見原審卷㈠第232至236頁、卷㈡370至380頁、卷㈠第324至328頁、第332至334頁），且為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈢㈣㈤）。足見上訴人主張其原本不知得以有價證券抵繳保證金，係經屠莉莉介紹後始決定採行等語，應屬可信。準此，被上訴人提供上訴人以有價證券抵繳保證金之建議，進而與其訂立系爭抵繳約定書前，依上說明，自應向上訴人充分說明該項抵繳作業之重要內容，並充分揭露其風險，方得謂已盡其說明義務。

　2.又依110年3月26日修正前之期交所期貨商、結算會員辦理有價證券抵繳保證金作業要點第3條第2項規定：期貨商辦理有價證券抵繳保證金作業，其有價證券種類，應依主管機關規定辦理；其抵繳之有價證券占應繳保證金總額之比例（下稱抵繳比例）由本公司訂定並報經主管機關核定後公告(見本院卷㈡第424頁)。再依108年3月28日修正施行之期交所結算保證金收取方式及標準第2-3條規定：本公司辦理股票抵繳保證金作業，盤中按當日證券市場開盤參考價，盤後按當日證券市場收盤價，以30%折扣比率折減後為評價價值（見本院卷㈡第425至426頁）；另依金融監督管理委員會（下稱金管會）以103年7月21日金管證期字第1030025389號函發布之核定有價證券抵繳期貨保證金之抵繳標的第3條規定：期貨結算會員抵繳之有價證券占應繳結算保證金總額之比例不得超過50%（見本院卷㈡第433頁）。可知依當時有效之法令，期貨商辦理有價證券抵繳保證金作業，係按股票市值之7成為評價價值，且可抵繳之金額，不得超過應繳結算保證金總額之一半。衡諸以上內容，涉及金融消費者得以有價證券抵繳保證金之實際數額計算，對其風險評估、利弊盈虧至關重大，當屬金保法第10條第1項所稱之契約重要內容無誤，被上訴人於訂立系爭抵繳約定書前自應予告知。

　3.惟觀諸屠莉莉於109年3月12日10時12分許起，至同日15時14分許上訴人親自前往國票證券公司新莊分公司辦理抵繳作業前，與上訴人間之所有對話內容，均未見屠莉莉曾告知上訴人以有價證券抵繳保證金，最多僅得抵繳「應繳結算保證金總額之一半」（見原審卷㈠第232至236頁）；甚且由其關於評價價值，尚錯誤告知為「直接拿，打6折喔」、「一律打6折喔」，而非正確之7折以觀，可見屠莉莉對該抵繳作業相關規則並非熟悉，堪信上訴人主張屠莉莉於電話中均未告知上開抵繳上限一情非虛。被上訴人對此亦始終無何否認，益徵其實。

　4.再查，綜觀國票期貨公司與上訴人訂定之系爭抵繳約定書之完整內容，亦無任何關於上述評價價值及抵繳上限之記載。被上訴人雖以系爭抵繳約定書第1條：「甲方（即上訴人）以有價證券辦理抵繳交易保證金或權利金，應依期交所『期貨商、結算會員辦理有價證券抵繳保證金作業要點』及相關規定」等語（見原審卷㈠第324頁），作為其已盡說明義務之證明。然查，系爭抵繳約定書並未將上開作業要點列為契約附件，且依前所述，關於有價證券抵繳之種類、評價價值及抵繳上限等重要事項，亦未直接規範於上開作業要點之中，須逐一參照其他子法或行政函釋，始可得知悉（詳如前開2.所載），則依通常客觀情形，對於一般不具期貨專業或法律專業之金融消費者而言，實無從期待僅憑上開概括條款，其於訂定契約前，即應可得知悉有價證券抵繳保證金之相關規則。是以，縱使系爭抵繳約定書第1條業已記載如上，亦顯不符合前揭金保法第10條第3項、說明及揭露辦法第7條所定其說明應以「金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之」或「顯著字體或方式表達」之要求。被上訴人以此抗辯其事前已充分告知上訴人抵繳評價價值及上限云云，實不足取。

　5.被上訴人又辯稱：國票證券公司櫃檯人員吳文群已於000年0月00日下午親自向上訴人口頭說明，有價證券抵繳保證金規則係以股票市值7折計算，抵繳上限為結算保證金之一半等語，惟為上訴人所否認，揆諸前揭說明及揭露辦法第9條規定意旨，自應由被上訴人就其說明之經過，提出留存之資料以實其說。而查，被上訴人雖提出該日國票證券公司新莊分公司櫃臺錄影畫面截圖6張為證（見原審卷㈡第370至380頁），但依該等畫面截圖，至多僅足以證明上訴人當日確有親自前往國票證券公司新莊分公司，全程約有1小時，且過程中曾與屠莉莉、吳文群2人交談等情，惟雙方談論內容究竟為何，屠莉莉或吳文群有無清楚告知有價證券抵繳保證金之上限，尚無從得知，被上訴人徒憑上訴人時間如此充裕，衡情就攸關自身權益之抵繳評價價值、上限等相關規定應已問妥云云，顯屬臆測之詞，不足採憑。被上訴人又舉上訴人與屠莉莉於109年3月13日上午8時51分許之電話錄音譯文，屠莉莉告知上訴人系爭帳戶風險指標只有26時，上訴人質疑「有算質押了嗎」，屠莉莉再告知「有算進來啦，你質押進來只能保證金的一半阿，質押進來只能有保證金的一半阿」後，上訴人均無提出任何質疑，當天雙方後續通話中，仍未表示異議乙情（見原審卷㈠第256至257頁），辯稱可見上訴人早已知悉抵繳上限為保證金之一半云云，惟細繹上開8時51分許之對話內容，上訴人經屠莉莉告知風險指標僅有26時，即曾先質疑「我押進去怎麼會有26」（真意應為怎麼會僅有26）、「應該你看有算質押了嗎」等情，可見其當時係認知與其內心預期有落差，而屠莉莉回覆「質押進來只能有保證金的一半阿」等語時，旋即有電話插撥，故屠莉莉表示「我先接一下插撥」，上訴人方稱「恩」，後續該通電話即中斷，自難認上訴人當時係因明知有價證券抵繳上限僅為結算保證金之一半，故而未表異議；至當日後續對話，雙方雖僅就應追繳之保證金數額及系爭股票能否領回等問題進行討論，而未就抵繳上限予以爭執，然衡諸當日上訴人遭強制平倉，事發突然，且其於第一時間尚未能釐清實際抵繳金額若干、風險指標如何計算等節，則其未予即時反映，亦不足以推論其係因主觀上已然知悉方未予爭執。此外，被上訴人經本院闡明後，仍未能提出其他佐證（見本院卷㈡第248頁），所辯自難予採信。

  6.況依前所述，金融服務業之說明義務，係指充分說明，即應以金融消費者能充分瞭解之程度為必要，並非凡以有說明即足。依上訴人所提出其與屠莉莉、吳文群事後於109年3月16日對話錄音譯文所示，吳文群曾自陳：我有當面告訴你說，這是7折打一半，我有告訴你，我不知道是不是我在講的時候你沒聽到，我不知道，我只有簽完字我就走了；我就是負責跟你說大概，最後會有莉莉跟你說等語（見原審卷㈢第9、40頁）；於109年4月22日之對話中另稱：我自己不確定有沒有講結算這兩個字、其實莉莉沒有跟你講到這一塊，電話錄音也沒有等語（見原審卷㈢第147、148頁）；屠莉莉則於109年3月28日與上訴人之對話中表示：(莉莉我問你，你那時候不知道這個質押進去只能夠3.5%嗎？)我沒有，沒有那個腦袋算3.5趴，只知道7折的一半，結算保證金的一半，我沒有算；那時候她（指吳文群）說會打7折，結算保證金的一半的時候，我也是聽過去，我也沒有想過我要算一下等語(見原審卷㈢第49、51頁)。互核以上二人之說法，可知縱使如吳文群自稱其有當面向上訴人告知股票7折打一半等語，語意亦非明確，當天復未進行試算，亦難以確認上訴人以系爭股票可得抵繳之具體情形，自難遽認吳文群已充分向上訴人說明上開抵繳規則。

　7.基上，上訴人依其與屠莉莉於109年3月12日之電話錄音譯文及系爭抵繳約定書等，主張被上訴人與其訂定該抵繳約定書前，未充分告知有價證券抵繳保證金之評價價值及可抵繳上限為結算保證金總額之一半等重要契約內容等情，洵非無據；被上訴人未能提出其依法應留存之證明，空言吳文群已當面告知上訴人上情云云，所辯尚不足採。財團法人金融消費評議中心（下稱金融評議中心）亦以被上訴人未能證明其事前確有充分說明及揭露前揭重要契約內容，而認定國票證券公司應對上訴人負損害賠償責任，有該中心109年度評字第2370號評議書可考（見原審卷㈠第48至60頁），可資參照。

　㈣按金保法第11條規定，金融服務業違反第10條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限。本件被上訴人確有違反金保法第10條規定情事，既如前述，則被上訴人欲主張免責，即應證明上訴人所受之損害非因其未充分說明所致，惟查：

　1.上訴人於109年3月12日10時12分許致電國票證券公司時，原本不知得以有價證券抵繳保證金，係經屠莉莉介紹後始決定採行等情，業如前述，堪信上訴人主張其事前並不瞭解該制度之相關規定等語非虛。

　2.再依上訴人原本考慮以股票辦理不限用途款項借貸時，所詢問之重點為錢何時下來、能否趕在翌日第一批作業時送出申請單；及上訴人依屠莉莉建議決定改以有價證券抵繳保證金後，該日下午仍一再向屠莉莉確認翌日上午一開盤時是否即可辦妥抵繳作業（上訴人口述時誤稱為質押），並多次向屠莉莉詢問其權益數，及表達其對大盤持續走跌之擔憂等情，有上訴人與屠莉莉之電話錄音譯文可考（見原審卷㈠第232至250頁）。可知上訴人於109年3月12日時，已預見隔日開盤後指數可能崩跌，倘不能盡早於隔日上午開盤時即增加其帳戶內之保證金數額，可能於隔日盤中即遭強制平倉。故在此情況下，以一般理性投資人之判斷，當不能排除在資金無法即時到位時，選擇自行提前平倉以阻止風險擴大之可能性。本件上訴人於109年3月12日考慮以股票辦理不限用途款項借貸時，既仍對於款項何時下來一事有所顧慮，則衡情其當時應非無考慮以其他方式籌資，甚或選擇提前自行平倉之可能。並參酌系爭股票當時市價總值1,899萬7,000元，此為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第249頁），則倘以屠莉莉當時口頭告知上訴人之抵繳係打6折計算，而未有抵繳上限以觀，上訴人主觀上預期系爭股票可抵繳之保證金數額將高達1,139萬8,200元（1,899萬7,000元×0.6＝1,139萬8,200元），此與系爭帳戶於109年3月13日上午8時45分時結算保證金為900萬3,000元（見本院卷㈠第427頁），故依前揭規定，有價證券抵繳保證金之數額上限僅有約450萬元，差額近690萬元，顯然相去甚遠，以上訴人當時持有台指期貨102口，每點之契約價值為200元，即每下跌1點，影響即為2萬0,400元計算，則上開保證金之差額，對於大盤下跌之支撐力道即可能差距有338點之多，自足以影響一般投資人之理性判斷甚明。換言之，若非屠莉莉在上訴人尚未決定時，主動建議可以股票抵繳保證金，且誤未告知抵繳有上限，即為結算保證金總額之一半一事，致上訴人憑藉上開錯誤資訊，而決定採行以系爭股票抵繳保證金，以上訴人109年3月12日收盤時帳戶內權益數尚有1,141萬2,819元，並未全部虧損殆盡，而當時國內外股市連日崩跌，可預測翌日行情亦不甚樂觀等客觀情狀，尚無法認為上訴人主張其於接受屠莉莉建議前，原本即有考慮自行平倉，以降低損失之可能性乙節，純屬虛構，是以上訴人主張其係因誤信屠莉莉上開建議，選擇以有價證券抵繳保證金，致未於上開時間自行平倉，因而受有無法取回109年3月12日收盤時系爭帳戶內之權益數（即帳戶之清算值），及事後遭追繳保證金之損害等情，並非全然無憑。被上訴人否認上開損害與其行為有關，依上說明，即應由被上訴人就此負舉證責任。

　3.被上訴人雖抗辯上訴人始終未表示有要平倉，否則隨時可以下單云云，惟上訴人究竟有無此意思，乃隱藏於其內心，縱未表示於外部，亦不能否定其內心無此想法，前揭抗辯顯不可採。被上訴人又謂109年3月12日收盤時系爭帳戶權益數僅剩1,141萬2,819元，次日上午8時45分開盤時，因系爭期貨商品跌價跳空，權益數已成-191萬3,981元，可證上訴人損害發生之原因，係因其自身對於系爭期貨商品之投資錯判價格趨勢，與伊有無告知抵繳上限無關云云，然查系爭期貨商品縱使價格一路走跌，倘若上訴人有機會能於損害擴大以前，自行平倉予以停損，相較於繼續持有系爭期貨商品，而在價格更低時遭強制平倉而言，仍可有效減少損害之金額，不能謂為未因此受有損害，以國內期貨收盤時間為13時45分，本件上訴人於109年3月12日13時43分許，經屠莉莉告知可以有價證券抵繳保證金，因而決定採行等情，有被上訴人自行製作之前揭電話錄音譯文可考，尚難遽認即使屠莉莉未告知上開錯誤資訊，上訴人亦必然無法先行平倉而得以避免受有本件嗣後遭強制平倉所生之損害。

　4.再者，被上訴人雖以：縱使依上訴人主張，有價證券抵繳保證金以6折計，且沒有抵繳上限之方式進行設算，系爭帳戶之風險指標亦會於109年3月13日9時27分時成為29.87%，因低於30%而遭強制平倉，倘本件於斯時砍倉，則上訴人將再多損失389萬4,100元(試算式詳如本院卷㈠第427至429頁)，否定本件上訴人所受損害與其上開錯誤告知之行為有關云云。惟查上訴人係主張倘其事前知悉正確抵繳上限，即不會委託辦理以有價證券抵繳保證金，而會選擇自行平倉，業如前述，是被上訴人以其錯誤告知之結果，推論上訴人反而會因此虧損更多云云，乃導果為因，不足採憑。被上訴人再以系爭期貨商品原定於109年3月18日到期結算，倘非因其及早砍倉，上訴人持有系爭期貨商品至到期日時，損失亦僅會加劇一節，依上所述，所辯亦顯無理由。至上訴人於原審言詞辯論期日中，雖回覆原審法院稱「（當天若陳宏仁沒有被砍倉，陳宏仁是要繼續持有系爭期貨？）是。......陳宏仁如果沒有被砍倉是要繼續持有系爭期貨」等語（見原審卷㈡第72頁），惟該問題之前提係建立於倘若109年3月13日未遭強制平倉之假設上，與本件上訴人主張之損害係其未能提前自行平倉之事實假設，並不相同，且上訴人隨後亦表明「我原本是要砍倉，後來屠莉莉跟我說只要拿股票來抵押，就不會被砍倉」等語明確，此有該日筆錄可稽（見同上頁），故被上訴人執此抗辯足見上訴人並無砍倉之意思云云，要與上訴人之真意不符，洵無可取。　

　5.是綜上所述，被上訴人前述未充分說明之情事，與上訴人因誤信而未選擇自行平倉，因此所受之損害（詳後述）間，應有相當因果關係存在。被上訴人復未能證明上訴人未提前選擇自行平倉，乃非因其未充分說明所致，則上訴人依金保法第11條規定請求國票期貨公司賠償；依系爭受託契約第17條第4項約定，請求國票期貨公司之期貨輔助交易人國票證券公司就其代理執行有關證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項第4款「通知期貨交易人繳交追加保證金」業務所生之上開損害，與國票期貨公司連帶負賠償責任，均屬有據。

　㈤損害賠償額：

　1.又按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨參照）。

　2.本件上訴人主張其因被上訴人未充分說明抵繳上限，致伊誤信而未能選擇於109年3月12日自行平倉，業經認定如前。據此，上訴人主張其倘能即時自行平倉，即可取回109年3月12日收盤時系爭帳戶內之權益數（即帳戶之清算值）1,141萬2,819元，亦不會於隔日因強制平倉而遭追繳保證金388萬1,329元，故以上開兩項損害，作為本件請求賠償額之根據等語；被上訴人則辯稱：以109年3月12日當日之結算價計算，系爭帳戶內之權益數確有1,141萬2,819元，但不代表砍倉時上訴人即可取回這些金額，實際要依市場之成交價而定，可能更高或更低等情（見本院卷㈡第11頁）。經核被上訴人前揭抗辯固非無據，即上訴人因自行砍倉可取回之數額，係依各筆期貨商品於市場上實際成交時之價格決定，而非逕以預估之權益數而定，然本件上訴人已證明其確實因被上訴人未充分說明而受有不能提早自行平倉之損害，僅因其客觀上並無下單指示平倉之事實，而不能證明實際受損害之金額，依上規定，自應由本院審酌一切情況依所得心證定其數額。

　3.觀諸系爭帳戶於109年3月12日期貨交易收盤時，本日餘額為2,864萬0,619元，未沖銷期貨浮動損益為-1,722萬7,800元，權益數為1,141萬2,819元，有系爭帳戶該日買賣報告書可稽(見原審卷㈡第58至61頁），佐以期交所以111年9月16日台期結字第1110002804號函覆之名詞彙整表中，記載前開「本日餘額」係指當日帳戶餘額，不含部位損益；「未沖銷期貨浮動損益」為未實現期貨商品之損益淨額（見原審卷㈢第263頁）；「權益數」則為帳戶之淨值，含期貨部位損益及有價證券抵繳總額；及被上訴人自陳：上開買賣報告書內所載之「未沖銷期貨浮動損益」，意指系爭期貨商品當日尚未沖銷，依當日收盤時期交所結算價計算後之損益金額，「權益數」則為當日收盤時，系爭帳戶本日餘額與未沖銷期貨浮動損益合計後之金額，表達投資人當時資產，本件即為當時上訴人系爭帳戶內資產之總價值。易言之，如上訴人當日（109年3月12日）收盤時，將所有系爭期貨商品平倉，將產生「未沖銷期貨浮動損益」欄之虧損即-1,722萬7,800元，該虧損應自本日餘額2,864萬0,619元扣除，故餘額即權益數欄所示之1,141萬2,819元可表達上訴人當時期貨帳戶之總資產等情（見原審卷㈢第191至193頁）。足認上訴人主張以109年3月12日收盤時系爭帳戶內之權益數1,141萬2,819元作為其如於該日收盤時自行平倉，所可取回之資產數額，並無不當。惟查上訴人係於該日13時43分許經屠莉莉建議以有價證券抵繳保證金之事實，已如前述，可知上訴人至早可能下單平倉之時間，約略亦為該日收盤前1、2分鐘，衡諸下單後通常尚需一段時間，始能實際成交，則本院參考期交所113年2月7日台期監字第1130000308號函覆本院關於000年0月00日下午開盤後1小時（即15時至15時59分59秒）台股期貨202003到期契約之每筆成交資料，由該日下午開盤後1小時內之交易量以觀（見本院卷㈡第177至216頁），認本件如於收盤時下單應可於1小時內陸續成交，故本件以000年0月00日下午開盤後1小時間之成交量加權平均價格即10,337點（該回函說明三參照），作為上訴人於收盤前下單平倉其所有台指期貨102口後損益之計算基礎，應堪認允當。準此，以上開買賣報告書所載「未沖銷期貨浮動損益」係以該日收盤後期交所公布之結算價即10,362點計算，則若依同日下午開盤後1小時成交量加權平均價為10,337點計算，差額即為25點，再以上訴人實際持有台指期102口計，則相較於收盤時之「未沖銷期貨浮動損益」為-1,722萬7,800元，以盤後1小時內成交之期貨平倉虧損即應再增加51萬元【計算式：（00000-00000）×102口×200元（台指期每一點之規格）＝51萬元】；至於上訴人持有TPK-KY期貨共50口、穩懋期貨5口部分，則參考上開兩檔期貨品於109年3月13日開盤價分別為38.5元、212.5元，相較於109年3月12日之結算價分別為42.15元、236元（見原審卷㈢第245、247頁），可能之平倉虧損將各自擴大為3萬6,500元【計算式：（42.15-38.5）×50口×200元（台指期每一點之規格）＝3萬6,500元】、2萬3,500元【計算式：（236-212.5）×5口×200元（台指期每一點之規格）＝2萬3,500元】。是以上訴人倘非屠莉莉告知可以有價證券抵繳保證金，而係於該時下單平倉系爭期貨商品者，其因此可取回之資產應為1,084萬2,819元（計算式：109年3月12日系爭帳戶「本日餘額」2,864萬0,619元＋「未沖銷期貨浮動損益」-1,722萬7,800元－51萬元－3萬6,500元－2萬3,500元＝1,084萬2,819元)。另再加計本件上訴人如自行平倉，即不致於翌日遭強制平倉而須追繳之保證金388萬1,329元，本件上訴人所受損害數額共計1,472萬4,148元（計算式：1,084萬2,819元＋388萬1,329元＝1,472萬4,148元），堪予認定。且本院徵詢被上訴人之意見後，被上訴人亦自認本件於無法得知實際損害金額之情況下，並無更好之計算方式等語在卷（見本院卷㈡第121頁），附此敘明。

　4.從而，上訴人主張其因被上訴人未充分說明，而受有無法取回如其於109年3月12日自行平倉後系爭帳戶內之資產價值1,084萬2,819元，及因遭強制平倉而額外追繳之保證金388萬1,329元，共計1,472萬4,148元之損害等情，核屬有據；逾此範圍之主張，則無理由。　　　

　㈥再按民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是否盡善良管理人之注意，應依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準（最高法院111年度台上字第373號判決參照）。查被上訴人雖以：其為上訴人辦理抵繳屬無償行為，且上訴人進行投資，對於保證金之規則有知悉、遵守之義務；況上訴人於109年3月12日在國票證券公司新莊分公司停留約1小時，時間充裕，應可對有價證券抵繳保證金之相關規定請求說明，期間亦可隨時下單砍倉，然其均未為之等詞，抗辯上訴人為與有過失云云。然查，金保法第10條規定並未區分有償、無償行為而異其適用，且該條已明定係金融服務業應就其提供之服務，向金融消費者盡說明及風險揭露義務，則被上訴人反以上訴人進入市場即負有知法義務、或應在說明不足時主動詢問云云，顯然於法無據。又上訴人既係因屠莉莉之錯誤資訊，而誤認其以系爭股票抵繳保證金，應足以暫時維持其權益數，短時間內不致被強制平倉，又豈會自行下單砍倉，被上訴人以上訴人可自行砍倉卻未為之，作為上訴人應自負其責之原因，亦無可取。是以被上訴人以前詞抗辯上訴人對本件損害之發生亦與有過失云云，顯無理由。

  ㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查上訴人於起訴前，即曾以國票證券公司為相對人，依與本件同一原因事實，向金融評議中心提出申請，請求國票證券公司應賠償上訴人1,860萬4,800元本息，經國票證券公司於109年10月13日收受上開申請書繕本（見原審卷㈠第44頁之郵件收件回執）；另國票期貨公司則自認係於111年1月7日收受本件民事訴之變更追加暨補充理由㈢狀繕本(見原審卷㈡第131頁），均視同已經催告，則上訴人併請求國票證券公司自109年10月14日起、國票期貨公司自111年1月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，上訴人主張依金保法第11條規定、系爭受託契約第17條第4項約定請求被上訴人連帶給付上訴人1,472萬4,148元，及國票證券公司自109年10月14日起、國票期貨公司自111年1月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人另依民法第227條第1項、第2項、第184條第2項，及追加依系爭受託契約第17條第1項、民法第544條、第188條規（約）定，對被上訴人為同一聲明之請求，因屬選擇合併關係，本院即無庸再審酌。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於超過上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決理由，雖然與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人之先位之訴既有理由，本院即毋庸就其追加備位之訴部分為審究。又上訴人上訴有理由部分，兩造各自陳明願供擔保宣告准、免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；上訴駁回部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日

                  民事第十五庭 

                      審判長法  官  陳慧萍

                            法  官  陳杰正

                            法  官  吳若萍

正本係照原本作成。

上訴人不得上訴。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日

 　　　　　　　　　　　　 　書記官  黃麒倫