113年度上易字第868號

上  訴  人即

變更之訴原告   江雅文  

被 上 訴人即   

變更之訴被告   江和文  

               江劉素藝

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣桃園地方法院112年度訴字第1509號第一審判決提起上訴，嗣為訴之變更，本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由變更之訴原告負擔。

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又原告在第二審程序將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，則在第一審原訴之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當然失其效力，第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決維持或廢棄改判，僅得就變更之新訴審判（最高法院97年度台上字第430號判決）。查，本件上訴人江雅文於原審起訴主張其依被上訴人江和文、江劉素藝（下均逕稱姓名）提議，於民國65年8月24日提供其名下坐落於嘉義縣○○鎮○○段000、000、000、000、000地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予訴外人郭慶滿，供江和文、江劉素藝向郭慶滿商借新臺幣（下同）32萬元（下稱系爭借款契約），嗣江和文、江劉素藝遲未清償，致郭慶滿向法院聲請強制執行系爭土地，江雅文為保全系爭土地而代江和文、江劉素藝向郭慶滿清償系爭契約所生債務本息共80萬元，爰依民法第749條承受郭慶滿對江和文、江劉素藝之債權，並依該條請求江和文、江劉素藝清償；江雅文上訴後就同一起訴事實改主張以民法第879條第1項為請求權基礎，不再主張民法第749條（見本院卷第13頁；第124頁；第153頁；第260頁）。經核該部分變更之訴與原訴主張之基礎事實同一，訴訟資料可資援用，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，是江雅文所為訴之變更，應予准許，依前揭說明，本院就上開請求應僅就變更之訴為裁判，無須就其上訴為裁判。

二、江和文、江劉素藝經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依江雅文之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、江雅文以變更之訴主張：其依江和文、江劉素藝提議，於65年8月24日提供系爭土地設定抵押權予訴外人郭慶滿，供江和文、江劉素藝向郭慶滿商借32萬元，嗣江和文、江劉素藝遲未清償，致郭慶滿向法院聲請強制執行系爭土地，江雅文為保全系爭土地而代江和文、江劉素藝向郭慶滿清償系爭契約所生債務本息共80萬元，江和文、江劉素藝均承認該債務存在，然皆泛稱無力償還云云。爰依民法第879條規定，請求命江和文、江劉素藝給付伊80萬元本息之判決，原審判決江雅文敗訴，江雅文不服提起上訴後為訴之變更。並為變更之訴聲明：變更之訴被告應給付變更之訴原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、江和文、江劉素藝均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠、按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第879條第1項定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決）。是為他人提供擔保物設定抵押權為物上保證，並代為清償，方得依民法第879條第1項承受債權人之債權，至抵押債務人為何人，以設定登記之內容為準。

㈡、查，江雅文前於65年8月24日將系爭土地設定抵押權予郭慶滿（下稱系爭抵押權），嗣因江雅文清償而塗銷系爭抵押權登記，有抵押權設定契約書、債務清償證明書為證（見原審112年度桃司調字第70號卷【下稱調字卷】第17至23頁；本院卷第87至91頁，下稱系爭抵押權契約、系爭清償證明），且有系爭土地登記簿掃描檔可稽（見本院卷第97頁；第101頁；第105頁；第111頁），首堪認定。惟查諸系爭土地之土地登記簿，系爭抵押權之債務人設定登記為江雅文，並未記載江和文、江劉素藝為債務人（見本院卷第97頁；第101頁；第105頁；第111頁；第117頁），揆諸前揭說明，系爭抵押權之抵押債務人依設定登記內容即為江雅文本人，江雅文顯非為江和文、江劉素藝設定抵押權，核與民法第879條第1項要件不符，江雅文主張依該規定承受郭慶滿之債權，已不能採取。

㈢、再徵諸系爭土地於65年8月24日系爭抵押權登記前，業於57年6月27日遭設定抵押權登記，抵押債務人設定登記為江和文、連帶債務人江白文；系爭抵押權登記後，又於71年4月13日經設定抵押權登記，抵押債務人則設定登記為江仁文、江雅文，均與系爭抵押權登記僅記載江雅文1人為抵押債務人，未登記他人為抵押債務人之情形迥然有別（見本院卷第97至99頁；第101至106頁；第110、112頁；第117、118頁），益徵江雅文非為江和文、江劉素藝設定抵押權，蓋倘江雅文係提供系爭土地為物上保證，理應如系爭土地57年、71年抵押權登記方式，將江和文、江劉素藝列為債務人。江雅文雖就此再主張係江和文、江劉素藝借款，伊對系爭抵押權登記僅列江雅文為債務人一事毫不知情云云（見本院卷第159頁；第169頁），除未舉證以實其說，且江和文、江劉素藝既未經設定登記為系爭抵押權之債務人，渠等債務自非系爭抵押權所擔保，江雅文就系爭抵押權所為清償，當無從依民法第879條第1項生承受債權效力，江雅文上揭主張，猶無可採。

㈣、綜上，系爭抵押權之抵押債務人為江雅文本人，江雅文非為江和文、江劉素藝設定抵押，江雅文依民法第879條第1項規定主張承受郭慶滿對江和文、江劉素藝之債權，復請求江和文、江劉素藝清償借款債務，自屬無據。

四、綜上所述，江雅文依民法第879條第1項規定請求江和文、江劉素藝給付80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　民事第二十三庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　張松鈞

　　　　　　　　　　　　　　法　官　許勻睿

　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳孟竹

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婷雅