113年度勞上字第47號

上  訴  人  盧彥旭  

被 上訴 人  久昌印刷股份有限公司

法定代理人  吳昌和  

訴訟代理人  劉彥君律師

複 代理 人  張作詮律師

            練子立律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年9月6日臺灣新北地方法院111年度勞訴字第202號第一審判決提起上訴，本院於114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、確認兩造間僱傭關係存在。

三、被上訴人應自民國一一一年五月十四日起至上訴人復職之日止，按月於每月二十日、次月五日各給付上訴人如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示金額，及各自如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、被上訴人應自民國一一一年五月十四日起至上訴人復職為止，按月提撥如附表二「被上訴人應提繳之勞退金數額」欄所示金額至上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶。

五、其餘上訴駁回。

六、第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。

七、本判決第三、四項所命給付，已到期部分得假執行，但被上訴人如各以附表一、附表二「被上訴人免供擔保金額」欄所示之每期金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。　　

壹、程序方面：

　  按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年台上字第323號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），非屬適法，兩造間僱傭關係應仍存在等語，惟為被上訴人所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，上訴人提起本件訴訟，自具確認利益。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人自民國111年4月18日起任職於被上訴人公司，擔任業務人員，月薪為新臺幣（下同）3萬3,000元。嗣被上訴人以上訴人未能接受指揮，亦無改善工作表現，不符被上訴人期待為由，於111年5月13日以勞基法第11條第5款規定無預警資遣上訴人。惟被上訴人所稱終止系爭勞動契約事由不實，上訴人並無勞基法第11條第5款所列情形，縱上訴人不適任，被上訴人亦應先採取如溝通、輔導、再教育等手段，然被上訴人不僅未循序採取較輕微之處置措施，更於解僱上訴人後對外招聘新人，可知被上訴人不願積極對現有員工進行教育訓練，並任意以解僱方式代之，其終止系爭勞動契約之行為係濫用法律之解僱權限，已違反解僱最後手段性原則與誠信原則而非合法，兩造間僱傭關係仍然存在。且被上訴人既於111年5月13日任意解僱上訴人，並拒絕上訴人繼續提供勞務而受領遲延，上訴人自無補服勞務之義務，被上訴人仍應按月給付上訴人薪資與提撥勞工退休金（下稱勞退金）至上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）等語。爰依系爭勞動契約，聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人並應按月給付上訴人薪資3萬3,000元本息，與按月提撥勞退金1,998元至上訴人之勞退專戶【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自111年5月14日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人3萬3,000元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自111年5月14日起至上訴人復職為止，按月提撥1,998元至上訴人之勞退專戶；㈤願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人為印刷公司，因受新冠肺炎疫情影響生意直落，嚴重入不敷出，遂刊登徵才公告增加業務人員拓展生意。而上訴人於111年4月18日到職，其於到職後雖出勤正常，但被上訴人根據工作日報表發現其每日之電話訪問或電子郵件訪問均低於10筆，且日期、文字多有錯誤，內容亦無具體進度，遠低於其他員工之工作表現。又上訴人於任職起至同年5月3日間雖有4筆估價但未成功接案，經被上訴人法定代理人吳昌和（下逕稱其名）口頭教育後，於111年5月4日至10日間，上訴人並未取得任何客戶案件進入估價，遑論向客戶報價磋商而成功達成交易。上訴人雖經吳昌和及上訴人同事即訴外人吳喬凱、李敏清（下均逕稱其名）之輔導、教育訓練，然上訴人對於公司業務仍毫無貢獻，且上訴人在態度上屢有舉止無法配合工作紀律狀況，包含未聽從吳昌和口頭輔導、爭搶同事已使用之辦公室座位及電腦、無論天氣狀況攜帶雨傘上班，每日均詢問雨傘要放哪裡等情，使被上訴人不堪其擾。是上訴人主觀上無意願，客觀上能力也不適合，顯然無法勝任業務工作，被上訴人不得已，僅能於111年5月10日告知上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，上訴人當下即同意被上訴人安排，願領取資遣費後離職，並於隔日返回被上訴人公司收拾私人物品，是兩造已合意以資遣方式終止系爭勞動契約。縱未達成合意，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約亦屬合法。又上訴人離職後，被上訴人已向新北市政府通報實施無薪假，僅剩一名業務人員，並無上訴人所稱將其資遣後又另招募新員工情形，系爭勞動契約既已合法終止，則上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。

三、查上訴人於111年4月18日起任職於被上訴人，擔任業務一職，約定月薪為3萬3,000元（含外勤油費津貼3,000元），被上訴人實際支付26日薪資及外勤油費補貼（即支付薪資至111年5月13日）等節，為兩造所不爭執（見原審卷第65頁至66頁、181頁、本院卷一第441頁），應堪信為真實。

四、至上訴人主張被上訴人本件解僱為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人即應按月給付上訴人薪資，並按月提繳勞工退休金至上訴人之勞退專戶等語，為被上訴人所否認，並抗辯如前。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

　㈠兩造是否合意終止系爭勞動契約：

　⒈按勞雇任一方初基於終止權之發動，片面表示終止勞動契約，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致者，始得認合意終止勞動契約（最高法院111年度台上字第2309號判決意旨參照）。亦即雇主雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約，惟須經勞雇雙方溝通、協調，就該終止勞動契約之方式達成共識，雙方意思表示趨於一致時，始得謂合意終止勞動契約，否則即難謂為合意終止勞動契約。又按勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，惟應由主張雙方合意終止契約者，盡其舉證責任（最高法院110年度台上字第2705號判決意旨參照）。

　⒉查被上訴人就其與上訴人合意終止系爭勞動契約之主張，係陳稱：其告知上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約後，上訴人當下同意安排，願領取資遣費後離職，並於隔日返回被上訴人處收拾私人物品云云。惟依證人即被上訴人前員工陳景晟（下稱陳景晟）在本院具結證稱：上訴人離職當天，早上知道他要走，有人通知上訴人要離職，上訴人被通知時很錯愕，當下上訴人有無反對表示伊忘了等語（見本院卷一第338頁），則依上各節，僅可認由被上訴人單方告知上訴人須離職，並無相當證據足資證明兩造其後有何溝通、協調，並對終止勞動契約方式達成共識之舉，縱或有上訴人領取資遣費，並於隔日返回被上訴人處收拾私人物品之事，亦與一般勞工遭雇主單方行使終止權後所為後續處理無異，難以上訴人未當場積極就被上訴人行使勞動契約終止權之合法性表示爭執，即認上訴人有終止勞動契約之默示意思表示，而論斷兩造已合意終止勞動契約。此外，被上訴人復未舉出其他相當之證據證明兩造經溝通、協調結果已達成共識，而上訴人有明示或默示合意終止系爭勞動契約之事實，無從認定兩造確已合意終止系爭勞動契約。

　㈡被上訴人主張依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，是否合法？

　⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用，始得終止勞動契約；倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之，以符「解僱最後手段性原則」。另勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量（最高法院114年度台上字第5號判決、112年度台上字第2709號判決意旨參照）。

　⒉被上訴人抗辯上訴人在職期間之工作表現遠低於其他業務人員，顯然欠缺工作能力而無法勝任業務工作云云，雖據提出被上訴人之估價作業系統資料為證（見原審卷第135頁至139頁、233頁至241頁），依其內容係記載於111年4月18日至同年5月10日（即上訴人實際在被上訴人處工作期間），上訴人在系統內登錄3筆估價單，總金額為24萬3,750元，均未成交（被上訴人另稱上訴人於111年4月22日有1筆估價未登錄系統，見原審卷第137頁）；陳景晟有14筆估價單，總金額為77萬700元，均未成交；李敏清有10筆估價單，總金額為92萬2,500元，有4筆成交，固可見上訴人在此段期間之績效，不及其他業務人員。惟依證人陳景晟證述：被上訴人對每個業務會要求目標業績，但具體數額伊忘記了，當時為疫情期間，報價很多間但沒有成交，所以伊也被資遣。伊估價都沒有變成實際業績，主要是成本偏高，被上訴人設備比較高檔，在業界品質高，掃街的街邊店大多是將本求利，他們已經有舊包材的版面，除非要做全新的專案才有機會。伊在職期間被上訴人一共有4個業務人員，李先生（即李敏清，下同）、吳先生（即吳喬凱，下同）、伊、還有上訴人，伊與上訴人應該是同天進去，伊有相關工作經驗，工作性質差不多，只有李先生跟吳先生有業績等語（見本院卷一第330頁至334頁），足認上訴人當時估價單較少，亦無實際成交之業績，尚可能係受其缺乏印刷業務經驗、被上訴人產品與客戶需求不同，及疫情期間廠商不願為新印刷版面支出等因素影響，且上訴人在被上訴人處工作期間，迄其遭被上訴人解僱為止尚不滿1個月，與到職較久之李敏清（依被上訴人提出李敏清經公證人認證之證人陳述書，記載李敏清自111年2月22日開始於被上訴人處任職，見原審卷第355頁），或具相關業務經驗之陳景晟相比，自難立即深入經營客戶而取得業績，是僅以此短暫期間為觀察，尚難認上訴人客觀上之能力、學識，不能勝任被上訴人之業務工作。

　⒊被上訴人復辯稱：上訴人就其工作並未認真對待，且未聽從吳昌和指示從事實體業務開發行為，並有無法配合工作紀律之狀況，屬違反勞工忠誠履行勞務給付義務云云。然查：

　⑴被上訴人雖執李敏清之證人陳述書所稱：吳昌和對於上訴人之晨會報告，認其方向有錯，除當面指正，也希望伊與其他同事私下有空時協助其修正市場開發方向，伊應吳昌和要求盡力協助上訴人電話業務開發及目標市場設定，但可能他受高等教育，對伊的開發模式欠缺效率不予認同，執意於網路部落格及FB線上開發等語（見原審卷第355頁），而認上訴人未積極開發客戶，且欠缺改善工作方式之意願云云。惟依證人陳景晟證稱：業務的開發方式，伊是沿街拜訪，李先生是電訪，因為他以前做證券主管，也是電話開發的，吳先生做印刷業比較久，把老客戶帶來這間公司，繼續經營客戶，上訴人照自己的方式開發，他有去看世貿展，蒐集客戶資料，展場是客戶群聚的地方，上訴人有去展場遞名片，花時間追蹤客戶，他是打電話或寄郵件報價伊不知道，伊看上訴人也是蠻認真在開發，他有自己的開發模式，不懂就問資深業務，他有經常去請教吳先生一些印刷的東西，所有業務都是以積極主動方式接觸潛在客人，伊認知的開發方式，電話開發、掃街、寄發電子郵件伊都有做，掃街是最即時，這是伊個人的經驗，其他2種開發方式伊可能還沒有那麼精進等語（見本院卷一第336頁至337頁、339頁至340頁），堪認被上訴人當時之4名業務人員，係各自運用其等之能力、經驗、人脈等優勢，以不同之方式開發業務，並未限定於在外拜訪一途。至於上訴人提出與李敏清間之電話錄音譯文，上訴人固提及至被上訴人處工作前曾遇到有相關工作經驗之人，其稱開發業務僅能去工業區逐一詢問廠商，看有哪一家與印刷廠配合出問題才有機會等節（見原審卷第285頁），然此僅屬該人之經驗談，由證人陳景晟前揭證述，可知逐一拜訪廠商並非印刷業開發客戶之唯一方法。且由證人陳景晟所證：反正業務要有業績產出，有問題可以提出跟老闆（即吳昌和，下同）或其他業務討論，老闆沒有直接禁止用什麼方式開發，他只說要趕快有業績等語（見本院卷一第336頁），及李敏清陳稱：這方面（按指網路開發）伊有告知公司最後只看結果，若有產值相信公司是會接受的等語（見原審卷第355頁），堪認被上訴人僅要求須儘速有業績產出，並無限制開發客戶之方式。況依卷附上訴人所填載之工作日報表，可知其仍有實體拜訪或電話聯繫廠商（見原審卷第77頁至101頁），非僅以電子郵件、個人臉書粉絲專頁等進行開發，及陳景晟前開證稱上訴人尚會前往世貿展場開發客戶，並就不懂之處經常請教資深業務等情，則被上訴人指稱上訴人僅消極、被動開發客戶，亦欠缺改善意願云云，要非可採。

　⑵又依上訴人之工作日報表，對照卷附由陳景晟、李敏清填報者（見原審卷第103頁至127頁），雖可見上訴人有日期未正確記載、未填載下一個工作日預定行程，及活動內容較簡略且有錯字等情形。然依證人陳景晟證述：被上訴人有要求填載工作日報表，依照格式填寫，每天都要交，最主要用途是讓老闆知道業務有沒有開發到同一客戶還有開發方向，追蹤進度，伊日報表寫到跟其他業務同一間客戶，老闆有跟伊說這個客戶是其他業務有開發過，要跟另一個業務溝通，看是誰去經營，老闆會每天看日報表提醒如何修正開發行業別或客戶群，伊的認知是成果跟效率要看有無報價跟成交，一開始伊用比較簡單的寫法，老闆有讓伊參考李先生的日報表，但伊沒有印象老闆有無說沒有按照格式寫要如何處罰等語（見本院卷一第331頁、335頁、337頁至339頁），足見填報工作日報表之目的，係供被上訴人掌握業務人員開發客戶情形與進度，特別係避免業務人員間重複接觸同一客戶，並適時調整開發行業方向，俾能提升業務開發之效率。而上訴人所填載之工作日報表，雖有記載較簡略之情形，然依其所填資訊，已具備客戶名稱及需求等事項，仍能達成填報工作日報表之目的，尚不得以上訴人之工作日報表填載未臻詳盡，遽論上訴人之行為已達違反勞工忠誠履行勞務給付義務，而屬不能勝任之程度。

　⑶另依證人陳景晟證述：上訴人沒有搶過伊的電腦，伊與上訴人入職時，伊先到先選位置，上訴人跟伊選同一個位置，後來老闆有安排好，那時本來上訴人缺電腦，後來有再裝1台電腦給上訴人，讓每個人有電腦可以做事，伊的印象是沒有什麼衝突等語（見本院卷一第334頁、338頁）；及上訴人與李敏清間之電話錄音譯文，係記載李敏清陳述略以：沒有上訴人搶其電腦、桌子，或雨傘亂放之情形等語（見原審卷第283頁），均未見有被上訴人所稱上訴人爭搶同事已使用之辦公室座位及電腦、無論天氣狀況攜帶雨傘上班，每日均詢問雨傘要放哪裡等無法配合工作紀律之情事，是被上訴人此部分抗辯，亦不足為有利於其之認定。

　⒋是以，被上訴人就其所主張上訴人不能勝任工作之各事由，均未能舉證以實其說，且上訴人縱或有不能勝任工作之情形，被上訴人亦未舉證其曾使用勞基法所賦予其如申誡、記過、減薪、調職等懲戒方式，以促使上訴人改善，即與解僱最後手段性原則不符。至被上訴人辯稱當時營運受疫情影響，無法使用調職、減薪等手段云云，然公司營運狀況不佳，並非即無解僱最後手段性原則之適用，否則將無法適當保護勞工之權益。從而，被上訴人以上訴人有不能勝任工作之情形，而於111年5月10日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，即非合法。

　㈢上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自111年5月14日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人3萬3,000元及自各期應給付日之翌日至清償日止，加付法定遲延利息，暨自111年5月14日起至上訴人復職為止，按月提繳1,998元至上訴人之勞退專戶，是否有據？

　⒈兩造並未於111年5月10日合意終止系爭勞動契約，又被上訴人於111年5月10日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並非合法，業經認定如前。從而，上訴人主張兩造間僱傭關係仍繼續存在等語，應屬可採。被上訴人固辯稱：上訴人已於111年5月17日受僱於振怋機械有限公司（下稱振怋公司），顯見上訴人亦認為兩造間已合意終止勞僱關係，且因此已無與上訴人續行勞動契約之可能云云，惟此係因上訴人遭被上訴人非法解僱，為其生計考量而轉至他處謀職，至多僅得適用民法第487條但書規定，而自被上訴人應給付報酬內扣除上訴人轉向他處服勞務所取得利益（詳後述），不得執此認為兩造間之僱傭關係已不存在。

　⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查被上訴人於111年5月10日終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係迄今仍繼續存在，已如前述，又上訴人於被上訴人單方終止系爭勞動契約後，旋於111年7月13日向新北市政府聲請勞動調解，主張被上訴人終止系爭勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，惟經被上訴人主張不同意上訴人復職（見原審卷第23頁），顯然上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，且上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務。揆諸前揭規定，被上訴人自應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，並仍得請求被上訴人給付薪資報酬。

　⒊又按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。經查：

　⑴上訴人每月工資為3萬3,300元（含交通津貼3,000元）乙節，為兩造所不爭執，業如前述，足見上開各項給付均由被上訴人固定給與，係屬上訴人提供勞務之對價，而經常可獲得之報酬，性質上自屬工資。又兩造不爭執薪資給付日為每月20日發放同月份1至15日（即上半月）薪資，次月5日發放上月16日之後（即下半月）薪資，及上訴人實際領取被上訴人薪資至111年5月13日等事實（見本院卷一第129頁、305頁、441頁），是上訴人自得請求被上訴人給付自111年5月14日起至上訴人復職日止，按月於各應給付月份之20日與次月份5日，各給付上訴人1萬6,500元（計算式：3萬3,000元÷2＝1萬6,500元）。

　⑵惟上訴人曾先後於111年5月至8月在振怋公司、111年9月至11月在精英人力資源有限公司（下稱精英公司）、111年10月在瑪思活動創意有限公司（下稱瑪思公司）、112年6月在寒舍餐旅管理顧問股份有限公司信義分公司（下稱寒舍公司）、112年7月至8月在驊宏資通股份有限公司（下稱驊宏公司）、112年7月及113年12月在動員創意股份有限公司（下稱動員公司）、112年9月至11月在巨龍保全股份有限公司（下稱巨龍公司）、113年2月至4月在北螢保全股份有限公司（下稱北螢公司）113年3月及5月在首信保全股份有限公司（下稱首信公司）、113年6月在維德保全股份有限公司（下稱維德公司）、113年9月至10月在安維斯汽車租賃股份有限公司（下稱安維斯公司）、113年12月至114年1月在桃園市立迴龍國民中小學（下稱迴龍中小學）任職，並受領報酬，有上訴人之勞保投保資料（見本院限閱卷）、勞退專戶明細資料（見本院卷一第505頁至506頁），及上開各公司或機構回函暨附件（見本院卷一第211頁至221頁、257頁至261頁、263頁、267頁至271頁、273頁至279頁、431頁至433頁、435頁、卷二第21頁至23頁、27頁至29頁、31頁、33頁、35頁至36頁、41頁至43頁、45頁至69頁）可考，上述所得既屬上訴人轉向他處服勞務所取得，即應依法自被上訴人應給付報酬內扣除之。從而，上訴人原得向被上訴人請求之薪資債權，經扣除上訴人至他處服勞務已領取之報酬後，應給付各期薪資之數額即分別如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示，逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。至於上訴人於111年9月至112年6月間，雖曾於臺北市立聯合醫院擔任勞動部安心即時上工計畫人員，並受領工作津貼，固有該院113年11月29日北市醫文創字第1133073652號函暨附件可查（見本院卷一第225頁至255頁），惟依112年7月1日廢止前之安心即時上工計畫第7點第1項，已明定用人單位與進用人員於該計畫執行期間為「公法救助關係」，第14點並規定勞工領取失業給付、多元開發就業方案、培力就業計畫、臨時工作津貼、職場學習及再適應計畫或其他政府機關相同性質之補助或津貼期間，不得同時申請參加安心就業計畫（見本院卷一第511頁至513頁），堪認上訴人受領此部分工作津貼之性質，係與失業給付等社會救助相同，非屬至他處服勞務所領取之報酬，即不在依民法第487條但書規定得由僱用人自報酬額內扣除之列，一併敘明。

　⑶再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查上訴人請求被上訴人給付之工資，乃定有確定期限，被上訴人如未按時給付，應自期限屆滿後負遲延責任，是上訴人就前開請求被上訴人給付薪資部分，併請求自各應給付月份之21日、次月份6日起加計法定遲延利息，即屬有理（各期薪資之遲延利息起算日，詳附表一「利息起算日」欄所示）。

　⒋另按雇主應為適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月提繳金額不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查兩造間僱傭關係既仍有效存在，而上訴人任職期間每月薪資3萬3,000元，已如前述，自應適用3萬1,801元至3萬3,300元之級距，而按月依3萬3,300元提繳6%即1,998元至上訴人之勞退專戶。又上訴人因被上訴人受領勞務遲延，而有於他處工作，並經他公司或機構提繳如附表二「上訴人於他處服勞務，由他處提繳之勞退金數額」欄所示之勞退金，有上訴人之勞退專戶明細資料可憑（見本院卷一第505頁至506頁），此部分之提繳金額既係上訴人轉向他處服勞務所取得，則被上訴人於上開期間每月應提繳之勞退金，自應逐月扣除由他公司或機構提繳之金額。從而，上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自111年5月14日起至上訴人復職為止，按月提繳如附表二「被上訴人應提繳之勞退金數額」欄所示金額，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自111年5月14日起至上訴人復職日止，按月於各應給付月份之20日與次月份5日，各給付上訴人如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示金額，及各自如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自111年5月14日起至上訴人復職為止，按月提撥如附表二「被上訴人應提繳之勞退金數額」欄所示金額至上訴人之勞退專戶之範圍內，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第4項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。再本院就上訴人如主文第3至4項所示之給付請求，為被上訴人敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，定相當擔保金額，宣告被上訴人得供擔保免為假執行。　　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃雯惠

　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佑珊

　　　　　　　　　　　　　　法　官　宋泓璟

正本係照原本作成。

上訴人不得上訴。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋杉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：（幣別：新臺幣）

附表二：（幣別：新臺幣）