113年度建上更一字第11號

上  訴  人  臺北市政府工務局新建工程處

法定代理人  林昆虎  

訴訟代理人  蕭棋云律師

            彭彥植律師

被 上訴 人  長鴻營造股份有限公司

法定代理人  吳啟章  

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年12月29日臺灣臺北地方法院107年度建字第335號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

一、上訴人主張：兩造於民國101年7月24日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人承攬「北投士林科技園區區段徵收公共工程（含專案住宅）-專案住宅新建工程（建築主體工程）」（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣（下同）25億0,299萬9,990元，應自開工之日起1008日內竣工。然被上訴人施工進度落後，不僅未能依伊指示之期限內改善，且遭往來銀行退票進入重整程序，致分包廠商不願進場施工，造成工程停滯，伊乃依系爭契約第22條第1項第1款第1目第5子目之約定，於104年10月15日終止系爭契約。系爭契約因可歸責於被上訴人事由終止後，伊扣留第72期估驗款890萬7,767元、累積保留款7,766萬9,201元、已結算未估驗款7,528萬3,474元，合計1億6,186萬0,442元（下合稱系爭扣留款）。被上訴人迄至系爭契約終止時止，共逾期42天，依系爭契約第18條第9項第5款第1目核算應付逾期違約金1億2,600萬元（計算式：300萬元×42日，下稱系爭逾期違約金）。伊雖將被上訴人未完成之系爭工程部分重新發包予訴外人偉銓營造有限公司（下稱偉銓公司）完成，但因上開可歸責於被上訴人之延誤事由，受有如附表編號1至11所示1億6,984萬1,893元之損害（下稱系爭損害），伊依系爭契約第22條第1項第4款、第18條第3項約定以系爭扣留款抵銷、扣抵或扣除後，尚不足1億3,398萬1,451元（計算式：1億6,186萬442元－1億6,984萬1,893元－1億2,600萬元＝－1億3,398萬1,451元）。爰依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項、第22條第1項第4款、第7條第1項第1款及第18條第9項第5款第1目之約定，及民法第227條第2項、第260條、第263條規定，求為命被上訴人給付1億3,398萬1,451元，及其中1億3,084萬1,948元自原法院107年度司促字第10897號支付命令（下稱支付命令）送達翌日起，其中128萬7,555元自107年11月1日民事訴訟擴張訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人於104年10月15日終止系爭契約，卻遲至107年7月間始提起本件訴訟，依民法第514條第1項規定，其損害賠償請求權已罹於消滅時效。又上訴人雖主張受有如附表編號1至11所示損害，惟其中：㈠編號1、2部分：屬其應自行承擔之風險及義務，與伊無關，且無因果關係；㈡編號3至6、8、10部分：為上訴人另行發包、變更或追加工程所生費用，不屬系爭工程範圍，亦與終止契約無關；㈢編號7部分：為工程展延所增加之費用，上訴人既已請求給付違約金，即不得再為請求；㈣編號9部分：系爭契約詳細價目表依實作數量計價，已估驗施作數量超出原估算範圍甚多。伊完成工程進度為69.19%，後續僅餘30%進度，然偉銓公司施作之數量遠超出原契約預定數量160%，顯不合理。㈤編號11部分：系爭契約詳細價目表編列在1.13.11各項目總額1,523萬8,000元，上訴人結算已依施工比例減少金額為911萬0,800.2元，此已包含工地安全衛生組織人員全部及工地清潔；上訴人一方面減少契約結算數量，而減少支出，自應依民法第216條之1損益相抵法理扣除。另陳信樟建築師事務所亦認定伊並未逾期履約，上訴人無權請求系爭逾期違約金。又伊於系爭契約簽訂後，就基樁工程提出辦理工法變更，然上訴人不同意變更，致延誤工期。縱伊就工期延宕有可歸責事由，上訴人既以此為由沒收履約保證金，作為債務不履行之損害賠償，其所受損害已獲填補，且系爭契約第18條約定工程違約金為損害賠償額預定性質，上訴人不得於沒收履約保證金後，再請求給付違約金。縱上訴人得為請求，亦應扣除前已受領之履約保證金6,257萬5,000元。另上訴人請求之系爭逾期違約金及沒收之履約保證金總額為1億8,857萬5,000元，對照伊未完工部分之價金僅約7.85億元，實屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。　　

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1億3,398萬1,451元，及其中1億3,084萬1,948元自支付命令送達翌日起，其中128萬7,555元自107年11月1日民事訴訟擴張訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（本院卷第181至182頁）：

　㈠兩造於101年7月24日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，契約總價為25億0,299萬9,990元，履約期限自開工之日起1008日內竣工（107年度司促字第10897號卷〈下稱司促卷〉第43至89頁）。

　㈡上訴人以被上訴人於履約期間施工進度持續落後，未能依上訴人要求於104年10月15日前改善，且傳出遭往來銀行退票情事，並已進入重整程序，致分包廠商不願進場施工，造成工程呈現停滯狀態，嚴重影響臺北市政府既定政策目標之達成等為由，依系爭契約第22條第1款第1目第5子目約定，於104年10月22日函通知被上訴人自同年月15日起終止系爭契約（司促卷第91至93頁），系爭契約自104年10月15日終止。

　㈢上訴人就系爭工程扣留被上訴人之第72期估驗款890萬7,767元、累積保留款7,766萬9,201元（司促卷第101頁）、已結算未估驗金額7,528萬3,474元等合計1億6,186萬0,442元（原審卷三第483至557頁）。履約保證金（銀行保證書）上訴人已經收取6,257萬5,000元（原審卷四第420頁）。

　㈣系爭工程於104年10月7日召開之第154次工務協調會會議紀錄記載略以：「六、進度檢討：（截至104年10月3日止）…預定進度99.03%，實際進度70.56%，進度差異-28.47%」（原審卷二第213頁）；嗣上訴人於104年10月8日函通知被上訴人表示系爭工程之進度持續落後，近乎停滯，且傳出被上訴人遭往來銀行退票，致分包廠商不願進場施工，並說明系爭工程現狀已符合終止契約要件，限被上訴人於104年10月15日前改善（原審卷二第153頁）；104年10月15日會議結論記載略以：「長鴻營造因被銀行列為拒絕往來戶目前無繼續履約之能力，其承攬之專案住宅標及公共工程標將朝終止契約方向辦理後續。」（原審卷二第161頁）。

　㈤系爭契約第22條第1款第4目約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」。是兩造有約定系爭契約因可歸責被上訴人而終止時，上訴人得請求被上訴人賠償其為完成系爭工程所支出之一切費用。

　㈥上訴人就系爭工程未完成部分重新發包予偉銓公司，於105年3月15日開工，預定於106年3月15日竣工，現已經驗收完畢。　　　

五、本院之判斷：

　㈠按上訴，係對原審判決不利於己部分聲明不服，請求上訴審法院將該部分廢棄或變更之訴訟行為。又所稱不利益變更禁止原則，係上訴審法院如認上訴人所提之上訴無理由，而被上訴人未提起上訴或附帶上訴時，上訴審法院僅得將上訴駁回，原則上不得使上訴人更受不利之判決。次按民事訴訟法第400條第2項規定「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力」，此乃判決理由得生既判力之例外。是抵銷抗辯在一定之要件下，對於當事人具有既判力，而就該將發生既判力之事項，受不利判決之當事人如未對之提起上訴，第二審法院應受拘束，不得就該事項再為相異之認定（最高法院112年度台上字第2737號判決本次發回意旨參照）。準此，上訴人於原法院起訴主張其對被上訴人有2億9,584萬1,893元之債權，被上訴人則主張以對上訴人之系爭扣留款及履約保證金債權為抵銷。原法院認上訴人對被上訴人有1億6,745萬1,686元債權，以系爭扣留款及履約保證金債權2億2,443萬5,442元抵銷後，並無不足額，因而為上訴人敗訴之判決，惟上訴人就第一審判決不利於己部分提起上訴，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，則基於不利益變更禁止原則，本院就原審判決認定上訴人債權存在部分，不得更為其不利之認定，合先敘明。　

　㈡系爭工程是否延宕?至104年10月15日契約終止時，逾期天數?

　⒈依系爭契約第22條第1款第1目第5子目約定：「㈠可歸責於廠商(即被上訴人)之終止或解除契約：…⑸因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」（司促卷第84頁），及第18條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，依下列原則辦理：進度較約定預定進度落後，巨額工程達10%以上者；…」（司促卷第80頁）；次依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第1款規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新台幣二億元。」。系爭工程於變更設計增減前之訂約總價為25億0299萬9990元，則依上開規定，應屬巨額採購；復依前開契約約定，若被上訴人於履約期間有因可歸責於其之事由，致實際進度落後預定進度達10%以上者，上訴人即得終止契約。

　⒉查上訴人之104年10月14日函載：「說明：...二、旨揭工程目前核定完工日期為104年10月13日（第2次工期檢討），截至104年9月26日預定進度為98.43％，實際進度為70.32％，進度落後28.11％，趕工成效依然不佳...」（原審卷二第155頁），可知系爭工程經2次工期檢討後，預定完工日為104年10月13日；且於104年10月7日召開系爭工程之第154次工務協調會會議紀錄記載略以：「六、進度檢討：（截至104年10月3日止）…預定進度99.03%，實際進度70.56%，進度差異-28.47%」（原審卷二第213頁）；又上訴人於104年10月8日函通知被上訴人，表示系爭工程之進度持續落後，近乎停滯，且傳出被上訴人遭往來銀行退票，致分包廠商不願進場施工，並說明系爭工程現狀已符合終止契約要件，限被上訴人於104年10月15日前改善（原審卷二第153頁）；嗣臺北市政府工務局於104年10月15日召開「北投士林科技園區區段徵收工程104年度第4季偕同督導會議」之結論記載略以：「長鴻營造因被銀行列為拒絕往來戶目前無繼續履約之能力，其承攬之專案住宅標及公共工程標將朝終止契約方向辦理後續。」（原審卷二第161頁），可見被上訴人之進度落後至104年9月26日顯已超過10%，至104年10月15日仍未改善。上訴人於104年10月22日以被上訴人延誤履約期限，情節重大為由，通知被上訴人終止契約，此有上訴人104年10月22日函載：「說明：...三、...貴公司(即被上訴人)已符合旨揭工程契約...第22條第1項第1款第1目第（5）子目約定：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。本處(即上訴人)自104年10月15日起...與貴公司終止本契約...。」等語（司促卷第91至93頁），且兩造均不爭執系爭契約於104年10月15日終止（見兩造不爭執事項㈡），上訴人終止契約，合於系爭契約第22條第1款第1目第5子目之約定，故系爭契約業經上訴人於104年10月15日終止。

　⒊次查，依系爭契約第7條第1款第1目約定：「本工程訂有分段履約期限，...■分段竣工後使用或移交，其第1階段履約期限為與消防安全設備施工有關之設備裝置面、防火、防煙區劃及緊急升降機等工項，與申請電力、自來水、電信、瓦斯、污水等五大管線外管施工查驗有關之工作項目，應於本標工程竣工前40（☑日曆天；...）以前全部竣工。...」(見司促卷第59頁)，被上訴人應於系爭工程預定竣工（完工）日前40日曆天完成前述第1階段之工程，而監造單位陳信樟建築師事務所經第3次工期檢討後，建議可再免計工期4天及展延工期11天，此有陳信樟建築師事務所104年10月21日（104）建築字第0937號函：「說明：...經審查建議給予承包商免計工期4天及展延工期11天，竣工期限由104年10月13日修正為104年10月28日。」可稽（見原審卷三第349頁），另觀第三次工期檢討報告書記載：「五、...事由一...2....（1）104年8月7日、104年8月8日蘇迪勒颱風登陸，另104年9月28日、104年9月29日杜鵑颱風登陸...可免計天數為4天。...事由二...1.有關變更設計，屬『臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點』第六點第五款-辦理變更設計之展延工期原則：辦理變更設計，其工期得按追加、減金額與契約金額之比例核算。...2承商主張因變更設計影響要徑工程施作致額外增加工期，請求展延工期32天，惟經查其檢附資料並無可具體佐證其確實影響要徑工程施作致額外增加工期32天，故採工期得按追加、減金額與契約金額之比例核算共計11天....」（原審卷四第397至399頁），足見系爭工程因不可歸責於被上訴人之颱風因素，影響工期4天；另系爭工程因有變更設計而追加減工程數量及金額，而工程經追加後，施作工程項目增加，可能會影響工程進度，監造單位按追加減工程金額與契約金額之比例，並參引臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點之規定，建議展延工期11天，應屬合理。是系爭工程之完工期間，應再展延15天（4天+11天），預定完工期限應展延至104年10月28日（即104年10月13日加計15天），是第1階段工程完成期限應為104年9月18日(即系爭工程竣工前40日曆天)。

　⒋上訴人雖主張其並未同意監造單位之審核意見，故不應再展延竣工期限至104年10月28日云云。惟綜觀第三次工期檢討報告書，已敘明審查原則並逐項說明理由，包括是否影響要徑等因素；然上訴人僅稱其認為契約變更設計內容未必一定會影響工程進度，且其對於是否准予被上訴人申請展延工期具有裁量決定權云云（原審卷四第323頁），但並未具體指出監造單位以第三次工期檢討報告書所提出關於免計或展延工期之審查意見暨建議有何不當，更未指出何等監造單位所建議應免計或展延工期事項有所謂「未必一定會影響工程進度」即不影響工程要徑之情事，則上訴人主張不得再展延工期云云，尚屬無據。又被上訴人雖辯稱系爭契約簽訂後，伊就基樁工程提出辦理工法變更，然上訴人審查結果不同意變更工法，致嚴重延誤整體工程之工期云云。惟依上訴人於101年12月13日所召開基樁施工法變更設計研商會議之會議紀錄，於第七（二）段所載「林同棪工程顧問意見」、第（三）段「陳信樟建築師事務所意見」（原審卷二第117至119頁），顯見系爭工程基礎部分之設計、監造廠商，業就被上訴人提出之替代工法，詳細說明原設計全套管基樁工法之設計考量，包含：（1）基於地質鑽探調查結果，設計以點承力與摩擦力並重之全套管基樁工法，且得避免施工中發生坍孔造成施工完成後發見包泥或斷樁之重大瑕疵；被上訴人提出之反循環樁工法則因地質因素可能存有斷樁或樁底淤泥不易清除之問題。（2）倘採被上訴人提出之反循環樁工法，因系爭工程之土方無對外清運，則使用之穩定液與淤泥混合物有污染環境之虞，無法清運。（3）基於市場調查，全套管基樁工法之搖管機具數量仍可供系爭工程使用，並無國內無法調用全套管基樁機具實際施工之情事存在等，即設計、監造廠商之審查意見均不同意被上訴人所提出變更工法，並經上訴人採納而拒絕變更基樁施工法，亦即系爭工程仍依原設計進行施工，從而被上訴人自應依原定工期據以履約。

　⒌基上，第1階段工程完成期限應為104年9月18日，惟於同年10月15日系爭契約終止時，仍未完成，故第1階段工程逾期天數為27天，被上訴人辯稱：伊於系爭契約終止時，尚未超過履約期限，並無逾期云云，自難採憑。　　　　　

　㈢上訴人請求被上訴人賠償如附表編號1至11所示損害，合計1億6,984萬1,893元，有無理由？被上訴人依民法第514條第1項規定為時效抗辯，有無理由？　　　

　⒈按行政程序法第2條第2項規定，本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。行政主體內部之行政機關基於業務分工，固得各自以自己名義對外代表行政主體為公、私法行為，但因行政機關不具獨立之法人格而無權利能力，其代表行政主體所為法律行為之效果，仍歸屬於該行政主體（最高法院112年度台上字第2737號判決本次發回意旨參照）。查編號⒉所示津貼係由土地開發總隊負責支付予第1期拆遷戶，而委請上訴人扣留工程款及求償；編號⒊至⒌所示費用則由水利處實際支出，由上訴人代為求償等情，土地開發總隊與水利處分別為臺北市政府之內部機關，其等本於各自之分工，代表臺北市政府支付上述費用予第1期拆遷戶或施工廠商，其法律效果之歸屬主體即為臺北市政府，而非各該機關。是上訴人本於業務分工，自得代表臺北市政府對被上訴人求償，被上訴人抗辯上訴人並非該費用之實際支出人，且未直接受有損害云云，洵非可採。　　　

　⒉依系爭契約第22條第1款第4目約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（司促卷第85頁），依其文義，上訴人得由系爭扣留款中扣除者，包含「為完成系爭契約所支付之一切費用」及「所受損害」在內。

　⒊茲就上訴人如附表編號1至11項請求逐項審酌如下：

　①專案住宅工程貸款利息3,443萬1,201元部分：

　　上訴人主張系爭工程依照土地徵收條例施行細則第51條第1項規定，由臺北市實施平均地權基金(下稱系爭基金)支付工程費(屬開發費用)，並就該工程費、徵收補償費及貸款利息均列為區段徵收開發案之投入成本，且在確認各年度投入之成本及台北市政府專案建設貸款利息結算利息後，予以核銷，伊係向上開基金貸款辦理系爭工程，因可歸責於被上訴人之事由致系爭契約終止，造成伊就被上訴人未完成部分重新辦理發包、施工所耗費之期間受有貸款利息增加之損害，計3,443萬1,201元等語，雖據其提出臺北市政府地政局所屬土地開發總隊（下稱土地開發總隊）之105年4月18日簽呈、北投士林科技園區區段徵收104年度設算利息計算表、95年至104年之專案建設貸款利率之加權平均利率公函、上訴人105年3月7日北市新工字第10561851900號函、臺北市實施平均地權基金104年度預算資料等件（司促卷第105至135頁、本院卷第327至405頁）為證，惟被上訴人否認該貸款與系爭工程有關，並以前揭情詞置辯。查上訴人發包系爭工程，縱向系爭基金貸款，亦難認為與被上訴人有關，且於工程實務上，並非定作人皆須貸款始得發包工程，縱貸款發包工程，仍不能因上訴人自身以貸款方式投入成本，將應由上訴人自行承擔之貸款利息，轉嫁由被上訴人負擔，是上訴人請求此部分之損害，自屬無據。　　

　②第1期拆遷戶補助房屋津貼2,312萬元部分：

　　上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由所終止，北投士林科技園區之區段徵收第一期拆遷範圍內經臺北市政府（下稱北市府）核准配售專案住宅之拆遷戶，其等候配售專案住宅期間，原定由北市府按月發給補助房屋津貼至104年10月止（即至原定交屋之日止）。然系爭工程因可歸責於被上訴人之事由所經終止，致系爭工程施工範圍內既有住戶無法依原期程搬遷至專案住宅，伊就被上訴人未完成部分重新辦理發包、施工所耗費之期間，造成第1期拆遷戶無法如期遷入專案住宅，進而致伊受有增加支出第1期拆遷戶補助房屋津貼2,312萬元之損害等語。被上訴人抗辯此項請求欠缺因果關係，亦無法律上依據等語。經查：北投士林科技園區之區段徵收第一期拆遷範圍內經臺北市政府核准配售專案住宅之拆遷戶，其等候配售專案住宅期間，原定由北市府按月發給補助房屋津貼至104年10月止（即至原定交屋之日止）。然系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而終止，造成第一期範圍內拆遷戶無法如期遷入系爭專案住宅，進而導致土地開發總隊受有增加支出第一期拆遷戶補助房屋津貼之損害，業據上訴人提出之土地開發總隊之105年4月18日簽呈（司促卷第105至109頁）及憑證(原審卷一第191至215頁)為據，是上訴人主張因被上訴人系爭工程延誤，致受有增加支出第1期拆遷戶補助房屋津貼2,312萬元之損害，自有因果關係，應屬有據。被上訴人抗辯無因果關係，洵非可採。又土地開發總隊為臺北市政府之內部機關，其本於分工，代表臺北市政府支付上述費用予第1期拆遷戶，其法律效果之歸屬主體即為臺北市政府，而非各該機關。是上訴人本於業務分工，自得代表臺北市政府對被上訴人求償，被上訴人抗辯上訴人並非該費用之實際支出人，且未直接受有損害云云，洵非可採。　　

　③水利處代辦整地工程（T16至T18）之施工費765萬9,133元、④工程管理費780萬845元、⑤監造服務費369萬4,765元部分：

　　上訴人主張系爭工程為整地工程之前置工程，惟系爭契約因可歸責於被上訴人之事由遭上訴人終止，致整地工程之土地上尚有21戶住戶無法依原訂期程搬遷至專案住宅中，然整地工程之施工廠商已於104年10月15日依約申報開工，故因系爭契約終止致整地工程工期延長所增生之施工費、管理費及監造費，應由被上訴人負擔等語，業據提出水利處工期檢討（計3次）所衍生追加契約相關工程項目、第35次工程估驗計價單、第35次估驗詳細表、填土整地工程第1至35次工程估驗款之黏貼憑證用紙、填土整地工程第49次工程估驗計價單及估驗詳細表、填土整地工程第36至49次工程估驗款之黏貼憑證:用紙，工程委託代辦協議、水利處106年1月20日函、土地開發總隊106年9月14日函、水利處106年9月7日函、水利處第27次工程估驗計價及估驗詳細表、水利處106年5月17日函、契約變更書、第6次變更設計修正契約總價表、水利處第6次變更設計修正契約總價表、第2次工期檢討、黏貼憑證用紙等件為據（司促卷第155、157頁、169頁、原審卷一第217至357頁、原審卷四第229至247頁、第247頁、前審卷第67至73頁），足見此部分整地工程增加之上開費用，確係因系爭工程延誤所增加之支出。又查附表編號⒊至⒌所示費用由水利處實際支出，由上訴人代為求償等情，水利處分別為臺北市政府之內部機關，本於分工，代表臺北市政府支付上述費用予施工廠商，其法律效果之歸屬主體即為臺北市政府，而非各該機關。是上訴人本於業務分工，自得代表臺北市政府對被上訴人求償，被上訴人抗辯上訴人並非該費用之實際支出人，且未直接受有損害或與系爭工程延誤無關云云，洵非可採。　

　⑥重新發包予偉銓公司前委由根基營造股份有限公司（下稱根基公司）辦理相鄰介面處理及緊急防護等工程費合計74萬6,770元部分：

　　上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，致伊就被上訴人未完成部分重新發包予偉銓公司施工前之停等期間，為完成相鄰界面之收尾及確保該工地現場之安全，須委由根基公司先行辦理「相鄰介面處理及緊急防護等工程」，而增加支出該部分工程費計74萬6,770元等語。查，上訴人與根基公司間契約變更書（議價後）之第3次變更設計修正契約總價表記載略以：「7.…因應區段徵收工程承攬施工廠商終止契約後工區勞工安全衛生事宜案理由：因應『北投士林科技園區區段徵收公共工程（第1期）』承攬商『長鴻營造』已進入重整，故請福國路施工廠商『根基營造』負責完成與鄰標界面收尾，以及緊急防護的工作。…」（原審卷一第397頁），足見系爭契約終止後，上訴人為維持系爭工程與臨標界面間安全事項，而委由根基公司辦理相關介面處理及緊急防護等工程，此項工程費用係因終止契約所生，上訴人自得請求因此所額外支出之工程費用損失。另依上訴人與根基公司間變更設計詳細表⑴第12頁所載，有追加項目4.4.11「圍籬整修、補強（含警示燈、防溢座及鋼筋補強）」、金額為66萬9,989.25元（原審卷一第433頁），屬上訴人所額外支付費用。另前開詳細表載有追加項目㈡稅什費（含保險）9萬4,678.87元，該稅什費係按「土木工程及雜項設施小計」金額82萬5,875.13元之比例計算得出（原審卷一第433頁），稅什費之比例為11.46%（計算式：94,678.87/825,875.13=11.46%），故除前述66萬9,989.25元之外，應按比例加計稅什費7萬6,780.77元（計算式：669,989.25x11.46%=76,780.77），合計74萬6,770元（計算式：669,989.25+76,780.77=746,770.02，小數點以下四捨五入），洵屬可採。

　⑦重新發包停等期間訴外人監造廠商陳信樟建築師事務所之監造服務費241萬5,328元部分：

　　上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，致上訴人就被上訴人未完成部分重新發包予偉銓公司施工前之停等期間，須增加支出予監造廠商陳信樟建築師事務所於該停等期間增加人力之監造服務費，計241萬5328元等語。查，上訴人與監造廠商間第1次變更設計契約變更書修正條文第7條記載略以：「…停等期間（建築主體工程前期廠商終止契約至接續廠商發包期間）〔北投士林科技園區區段徵收公共工程（含專案住宅）-專案住宅新建工程（增加監造人力40人月數）〕服務費用為新臺幣2,415,328元。」（司促卷第201頁），足見上訴人因終止契約致衍生須額外支付監造廠商服務費用，且上訴人已如數支付監造廠商，有相關付款會計憑證可佐（原審卷一第439至441頁）。是上訴人請求被上訴人如數賠償損失，即屬有據。

　⑧偉銓公司之施工架（鋼管鷹架變更設計）費用5,277萬7,845元部分：

　　本件上訴人終止系爭契約後，就被上訴人未完工部分重新發包，由偉銓公司施作，並於106年7月11日完工、於107年3月6日驗收合格，此有上訴人107年4月23日工程結算驗收證明書在卷可稽(司促卷第95至97頁)，上訴人就完成系爭工程所增加之費用，依上開約定，應由被上訴人負擔，上訴人自得請求被上訴人賠償。上訴人主張行政院勞工委員會（按：現更名勞動部）於102年3月6日訂定頒定「勞動檢查機構執行營造作業使用鋼管施工架應符合國家標準CNS4750注意事項」（下稱「鋼管施工架注意事項」），預計自102年起逐步推動鋼管施工架符合國家標準CNS4750，並預定於108年適用於全部工程。兩造係於101年7月24日簽訂系爭契約，倘被上訴人並未因可歸責於己之事由致系爭契約遭終止，基於法規不溯及既往原則，上訴人即無須因上開法令變更而就系爭契約原已編列之鷹架（鋼管施工架）辦理變更設計，惟因可歸責於被上訴人之事由致系爭契約於104年10月15日遭終止，上訴人就接續工程重新辦理發包，於105年間與偉銓公司訂約（下稱後手契約，該部分工程下稱後手工程），造成系爭工程未施作完畢部分之鷹架（鋼管施工架），於偉銓公司接續施作時須依上開變更後之法令辦理變更設計，且因法規變更後之鋼管施工架型式、規格均與系爭契約原編列之施工架不同，價格較高，致上訴人因此須增加支付鷹架（鋼管施工架）變更設計費用5,277萬7,845元予偉銓公司等語。查，勞動部於102年3月6日訂頒之「施工架注意事項」內容略以：「貳、鋼管施工架符合國家標準方式及推動期程…二、鋼管施工架符合國家標準之推動期程…㈠第1階段：自102年至103年，針對高危險性及預算金額10億元以上公共工程逐步推動。㈡第2階段：自104年至107年，增列民間丁類建築工程逐步推動，並逐年擴大公共工程適用範圍。…」（原審卷二第453頁）；及後手契約之第一次變更設計契約變更書約定略以：「變更內容：『北投士林科技園區區段徵收公共工程（含專案住宅）-專案住宅新建工程（建築主體工程）（續）』為配合行政院勞工委員會訂定自102年起施工架需符合CNS4750型式之規定，本案續作工程外牆施工架，爰經本處北士科工務所於105年4月26日外牆鋼管施工架變更設計會勘後辦理變更設計程序，經設計單位計算所需鷹架數量後，該項次辦理變更設計追加減帳。」（司促卷第209頁），足見系爭工程所使用施工架，確因系爭契約終止致需適用新頒安全規範，上訴人因此在後手契約辦理該項變更，該契約變更所增加費用應係系爭契約終止所衍生，上訴人自得請求賠償增加費用之損失。依後手契約第一次變更設計詳細表（議價後）（司促卷第221頁），顯示項目壹.（一）.1.1.20「施工架（鋼管鷹架）」工項原列單價為201.30元/平方公尺（該詳細表誤列工項「單位」為「式」，正確應為平方公尺）予以全數追減，新增項目1.1.28「CNS4750施工架（室外架）」單價760.00元/平方公尺及1.1.29「CNS4750施工架（室內架）」單價645.00元/平方公尺，足見上訴人因前開變更設計，而受有單價增加之價差損害，前開2項施工架之單價價差分別為558.7元（760-201.3＝558.7）及443.7元（645-201.3＝443.7）。又，後手契約結算明細表（原審卷一第469頁），前開2項施工架之結算數量分別為5萬7606.7平方公尺、3萬6041.3平方公尺，則總價差為4,817萬6388元（計算式：558.7x57,606.7+443.7x36,041.3=48,176,388.10，小數點以下四捨五入），加計11%稅什費後，上訴人增加支出之施工架費應為5,347萬5,791元（計算式：48,176,388*(1+11%)=53,475,790.68)，則上訴人僅請求5,277萬7,845元，應屬有據。

　⑨開口防護措施費490萬1,487元部分：

　　上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，被上訴人於退出工地時，亦將相關開口防護設備一併撤除，致上訴人就被上訴人未完成部分重新辦理發包予偉銓公司施工時，接續施作之偉銓公司除須就尚未施作完成之部分繼續施作外，尚須確保已施作之電梯及門窗開孔等設施安全無虞而可維持至接續工程竣工後以繼續使用（如為必要之修繕及防護措施等），而須增加支出編列開口防護措施費，計490萬1487元等語。查，依系爭工程結算明細表，顯示「（十三）勞工安全衛生管理費」之項次1.13.2「開口防護措施（安全護欄，含樓梯間臨時護欄）」之契約原定數量、結算數量均為3,500公尺（原審卷三第555頁）。後手契約第三次變更設計契約變更書（議價後）記載略以：「變更內容：…六、案經本處106年3月28日邀集相關單位研議，表示該數量應以契約圖說為準，故依契約規定辦理加減帳。…（二）「開口防護措施（安全護欄，含樓梯間臨時護欄）」追加5,732.8m。」（司促卷第233頁）；及第三次變更設計詳細表（議價後）記載項目「（十四）勞工安全衛生管理費（含休息區）」1.14.2「開口防護措施（安全護欄，含樓梯間臨時護欄）」之契約原定數量為0公尺，變更後數量為5732.80公尺、單價為854.99元（司促卷第251頁）；以及後手契約之結算明細表記載上開工項之結算數量亦為5,732.80公尺（原審卷一第539頁）。據上，就開口防護措施，系爭契約已編列數量3500公尺並如數計價，嗣後手契約原未編列數量，但辦理變更追加5,732.80公尺並如數計價。衡諸常情，倘本項開口防護措施並非被上訴人於退出工地時撤除，且仍堪使用，上訴人應不致在已全數計價予被上訴人後再次施作同一工項，則上訴人主張其受有再次施做費用之損害，應堪採信。惟依前述，後手契約計價數量為5,732.80公尺，然被上訴人前所計價數量僅有3,500公尺，故上訴人受有再次施做之費用損害應僅有此一數量，超過之數量則因本未於系爭契約計價，從而上訴人自未受有重複給付之損害。是上訴人得請求賠償損害之金額僅為299萬2465元（計算式：854.99x3500=2,992,465）。逾此部分，不應准許。

　⑩介面轉換費2,477萬6,968元部分：

　　上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，致上訴人就被上訴人未完成部分重新辦理發包予偉銓公司施工時，除須就被上訴人完全未施作部分之工項於接續工程編列施工費外，尚須就被上訴人已施作部分於後手契約編列介面轉換費，以供接續施作之偉銓公司辦理前期工程之清點、查驗及必要之修繕、保固等工作，致增加支出介面轉換費，計2,477萬6,968元等語。查，後手契約於工程採購補充契約規定第參條第一之三項約定：「本工程（建築主體工程）前已施作完成部分（已完成範圍詳如發包圖說），投標廠商得於投標前先行至現場檢視；得標廠商對已完成部分之後續維護修繕、驗收及保固等相關責任義務均須一律概括承受，其費用已包含於契約總價內，不另行給付」（見原審卷二第479頁）；及後手契約之結算明細表列有項次（十三）「工程介面轉換費」2,477萬6,968元（見原審卷一第519頁）。足見上開「工程介面轉換費」係因系爭契約終止，為使後手廠商偉銓公司查勘處理前、後工程之介面問題，並概括承受原由被上訴人所施作部分之後續維護修繕、驗收及保固等相關責任，而須額外支付偉銓公司之必要費用，核屬上訴人因終止契約所受損害，自得如數請求被上訴人賠償2,477萬6,968元。　

　⑪文隆公司辦理工區保全及臨時辦公室水電清潔等追加工程費734萬3,767元部分：

　　上訴人主張於接續工程重新發包予偉銓公司前之停等期間，必須增加支付臨時性工區保全及辦公室水電清潔費等支出，上訴人將此部分交由文隆公司施作，支出費用734萬3767元等語。查，系爭契約終止後，於重新發包接續施作前之工程暫停等待期間，其工區之保全、臨時辦公室水電、清潔等，應有持續維護管理之必要，此項上訴人所支出維護管理等費用，應屬因終止契約所生之額外費用損失，上訴人應得請求賠償。而由上訴人召開、被上訴人及文隆公司等廠商與會之104年10月19日終止契約後工區保全及臨時辦公司（應為「辦公室」之誤）水電清潔等費用會議紀錄記載略以：「八、會議結論：…（二）本案各工區臨時水電（含臨時照明）由水電工程廠商文隆空調機電股份有限公司暫時承接。（三）本案各工區工地清潔、運棄及周邊排水清潔維護（含清潔用具.設備費）由水電工程廠商文隆空調機電股份有限公司暫時承接。（四）本案各工區其他安全衛生設施（臨時衛浴.盥洗設備，急救設備等）及緊急維護措施（防颱、防汛）由水電工程廠商文隆空調機電股份有限公司暫時承接。（五）本案工務所臨時水電、清潔、運棄及周邊排水清潔維護、電話、網路、保全由水電工程廠商文隆空調機電股份有限公司暫時承接，請建築工程長鴻營造協助辦理各項過戶之變更作業。…（七）上述有關委請文隆空調機電股份有限公司暫時承接工作之時間原則至新招標建築工程廠商進場為止。」（見司促卷第259-2頁），可知上訴人係將終止契約後至重新發包開工前之工區保全、臨時辦公室水電、清潔等工作委由文隆公司辦理。另上訴人與文隆公司間工程結算總表及工程結算明細表列有項次八-1「終止契約後工區保全及臨時辦公室水電清潔等追加工程費」、項次九-1「稅什費（8-1.4.2）（1F臨時保全阻隔設施）」之結算金額分別為730萬6,317.68元、12萬9132.62元（見原審卷一第549至553頁），足見上訴人因此增加支出743萬5,450元（計算式：7,306,317.68+129,132.62=7,435,450.3，小數點以下四捨五入），則上訴人請求賠償734萬3,767元，為有理由，應予准許。

　⒋綜上所述，上訴人得請求被上訴人賠償金額計1億3,332萬7,886元（計算式詳附表所示），逾此部分之請求即屬無據。至被上訴人雖以民法第514條第1項規定為時效抗辯云云，惟按民法第514條第1項係針對定作人就瑕疵擔保請求權之權利行使期間所為規定；然上訴人係請求被上訴人負擔終止契約所生損害賠償責任，並非請求被上訴人負擔瑕疵擔保責任，故本件並無民法第514條第1項規定之適用。則被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效云云，自無可採。　

　㈣上訴人依系爭契約第18條第9款第5目第1子目約定，請求被上訴人給付如附表編號12所示逾期違約金1億2,600萬元部分：

　⒈依系爭契約第18條第9款第5目第1子目約定：「各階段逾期違約金之約定如下：「（1）逾分段進度違約金：第1階段按逾期日數，每日之逾期違約金為300萬元...」(見司促卷第80頁)，被上訴人未依約定期間完成第1階段工程，應按逾期日數，每日以300萬元計算逾期違約金。

　⒉上訴人於104年10月15日終止契約，截至契約終止日就第1階段工程計逾期27天等情，已如前述。依前揭約款，每逾期1天之逾期違約金為300萬元，依逾期天數27天計算之逾期違約金為8,100萬元（計算式：3,000,000元x27=81,000,000元）。

　⒊上訴人雖主張其並未同意監造廠商之審核意見，應以上訴人核定之竣工日，故不應再展延竣工期限至104年10月28日，逾期天數應為42日云云。惟綜觀監造廠商陳信樟建築師事務所以104年10月21日(104)建築字第0937號函檢送予上訴人之「第三次工期檢討報告書」（原審卷三第349至350頁、卷四第393至401頁），關於應免計工期4天及展延工期11天之建議已敘明審查原則並逐項說明理由，包括是否影響要徑等因素，且上訴人並未具體指出監造單位以「第三次工期檢討報告書」所提出關於免計或展延工期之審查意見暨建議有何不當，則上訴人此部分主張，尚屬無據。

　⒋被上訴人雖辯稱系爭契約簽訂後，被上訴人就基樁工程提出辦理工法變更，然上訴人審查結果不同意變更工法，致嚴重延誤整體工程之工期云云。惟依上訴人於101年12月13日所召開基樁施工法變更設計研商會議之會議紀錄，於第七（二）段所載「林同棪工程顧問意見」、第（三）段「陳信樟建築師事務所意見」（原審卷二第117至119頁），顯見系爭工程基礎部分之設計、監造廠商，業就被上訴人提出之替代工法，詳細說明原設計全套管基樁工法之設計考量，包含：（1）基於地質鑽探調查結果，設計以點承力與摩擦力並重之全套管基樁工法，且得避免施工中發生坍孔造成施工完成後發見包泥或斷樁之重大瑕疵；被上訴人提出之反循環樁工法則因地質因素可能存有斷樁或樁底淤泥不易清除之問題。（2）倘採被上訴人提出之反循環樁工法，因系爭工程之土方無對外清運，則使用之穩定液與淤泥混合物有污染環境之虞，無法清運。（3）基於市場調查，全套管基樁工法之搖管機具數量仍可供系爭工程使用，並無國內無法調用全套管基樁機具實際施工之情事存在等，即設計、監造廠商之審查意見均不同意被上訴人所提出變更工法，並經上訴人採納而拒絕變更基樁施工法，亦即系爭工程仍依原設計進行施工，從而被上訴人自應依原定工期據以履約。則被上訴人徒以上訴人未同意其請求辦理工法變更，即主張上訴人此舉導致工程延誤云云，自無可採。　

　⒌基上，上訴人請求被上訴人給付違約金8,100萬元，為有理由，逾此部分，即屬無據，不應准許。　　　

　⒍被上訴人抗辯違約金過高應予酌減部分：

　⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此固為民法第252條所明定，惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

　⑵查依系爭契約第18條約定，系爭逾期違約金屬賠償總額預定性之違約金。上訴人陳稱其就被上訴人遲延完工期間所受之具體損害為本件請求之損害(前審卷第323頁)，被上訴人雖辯稱系爭契約約定之違約金過高云云，然查上開違約金係以被上訴人逾期日數、區分工程階段等由兩造分別詳為約定，被上訴人並未能舉證本件違約金有何過高之情，且參以系爭工程發包予被上訴人施作之規模及項目等情，上訴人因被上訴人違約而終止契約前後，勢必需耗費諸多人力、時間，以處理終止契約、重新發包以及與周邊相關工程界面協商等事宜，審酌被上訴人已施作結算金額15億9,816萬1,973元，未履約之金額為9億5,606萬386元，有工程結算明細表在卷可佐（見原審卷一第149頁），未完工比例約37%，可見上訴人請求被上訴人給付違約金8,100萬元，應屬允當，被上訴人抗辯違約金過高而應予酌減云云，尚無足採。　　

　㈤被上訴人抗辯應自履約保證金6,257萬5,000元中扣除損害賠償及違約金，有無理由？　　

　⒈按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等。至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付或債權人得沒收履約保證金或不予返還，乃違約金之約定，自有民法第252條規定之適用，此與履約保證金之性質為何，係屬二事（最高法院109年度台上字第1442號判決要旨參照）。

　⒉系爭契約第14條第3款第4目約定：「廠商(即本件被上訴人，下同)所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」；第18條第3款約定：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」；第22條第1款第4目約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（司促卷第71、78、85頁）。足見被上訴人因逾期履約而應支付逾期違約金者，上訴人自應付價金扣抵仍有不足，得自履約保證金扣抵；而上訴人為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害，由扣留之工程款中扣除，如有不足者，則得向被上訴人請求賠償。是上訴人雖主張本件履約保證金之性質為懲罰性違約金，不應扣除等語，及被上訴人辯稱：上訴人已領取履約保證金，自不得再為其他損害賠償請求等語，均非可取。　

　⒊本件上訴人主張依系爭契約第22條第1款第4目約定及依系爭契約第18條第3款約定，以其所扣留應付被上訴人之工程款扣除系爭損害及扣抵系爭逾期違約金後，仍有不足，而為本件請求。惟查：上訴人請求被上訴人應賠償之損害為1億3,332萬7,886元、應支付之逾期違約金為8,100萬元，扣除上訴人前已扣留之工程款1億6,186萬0,442元、履約保證金6,257萬5,000元(見不爭執事項㈢)，並未有不足（計算式：〈1億6,186萬0442元＋6,257萬5,000元＝2億2,443萬5,442〉大於〈1億3,332萬7,886元＋8,100萬元＝1億3,333萬5,986元〉），是上訴人即不得再請求被上訴人給付1億3,398萬1,451元。　　　

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項、第22條第1項第4款、第7條第1項第1款及第18條第9項第5款第1目之約定，及民法第227條第2項、第260條、第263條規定，請求被上訴人給付1億3,398萬1,451元，及其中1億3,084萬1,948元自支付命令送達翌日起，其中128萬7,555元自107年11月1日民事訴訟擴張訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　工程法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　王育珍　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊珮瑛

　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴武志 

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　　書記官　高宥恩

附表：(單位：新臺幣)

備註：

上訴人主張以附表編號1至12所示款項合計2億9,584萬1,893元，除系爭扣留款1億6,186萬0,442元後，尚有1億3,398萬1,451元得向被上訴人請求給付。