113年度抗字第1051號

抗  告  人  陳美溶   

代  理  人  薛銘鴻律師

相  對  人  太平洋電信股份有限公司

法定代理人  徐嬌蓮  

上列當事人間因聲請假處分事件，抗告人對於中華民國113年8月2日臺灣桃園地方法院113年度全字第158號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 

原裁定廢棄。

抗告人以新臺幣肆佰陸拾陸萬元為相對人供擔保後，相對人對於如附表所示之不動產，不得為移轉、出租、設定抵押及其他一切處分行為。

聲請及抗告費用由相對人負擔。

一、按假扣押事件之抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定即明，其立法意旨乃為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。則考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭會議決議參照）。而上開民事訴訟法第528條第2項規定，依同法第533條規定，於假處分準用之。本件抗告人對於原法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，該裁定尚未送達相對人，為顧及其聲請假處分之隱密性，則於本件抗告程序中，不宜使相對人預先知悉該假處分之聲請，爰不通知相對人陳述意見，合先陳明。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。又債權人聲請假處分，就假處分之原因，絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟假處分之原因如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀同法第533條準用同法第526條第1項、第2項規定自明。

三、經查：

    ㈠、抗告人以第三人文國洋所有如附表所示不動產借名登記在第三人胡本強、陳建仁、戴于翔（下稱胡本強等3人）名下，並以該三人之代理人身分，與相對人在原法院成立調解(案列原法院105年度桃司調字第155號不動產所有權移轉登記事件，下稱系爭調解)，並於民國106年2月8日持該調解筆錄將該不動產所有權移轉登記至相對人名下。然系爭調解業經法院判決無效確定在案，則相對人自應將該不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為胡本強等三人所有。然因文國洋於112年8月15日已將該不動產出售予伊，依約自應履行將該不動產所有權移轉登記予伊之義務，卻怠於向胡本強等三人終止借名登記，並請求其三人及相對人移轉所有權登記乙事，伊為保全上開買賣契約債權，業已以相對人及胡本強等三人為對造，提起所有權移轉登記等訴訟(案列原法院113年度重訴字第100號事件，下稱本案訴訟)。詎伊近期發現，胡本強等三人竟圖謀將系爭不動產出售，且相對人亦向原法院聲請撤銷系爭調解訴訟繫屬事實登記乙情，倘相對人配合其三人將系爭不動產移轉登記至他人名下，恐致伊日後本案訴訟勝訴確定後，受有不能或甚難強制執行之虞，並願供擔保以補釋明之不足，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請禁止相對人就系爭不動產為移轉、出租、設定負擔及其他一切處分行為。

　　㈡、原法院以抗告人就假處分之請求、原因均未釋明，自不得命供擔保以補釋明之不足為由，裁定駁回抗告人假處分之聲請，固非無見。惟查：

        ⒈按民事訴訟法第532 條所謂請求標的之現狀變更，係

          指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或

          將有變更而言，債務人就其物為法律上之處分，亦屬

          使其物之現狀有變更，不僅物之損毀或失其所在等情

          事始足稱為現狀變更（最高法院20年抗字第336 號民

          事判例意旨參照）；又，所謂釋明，乃當事人提出之

          證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱

          之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即為已足

          （最高法院69年台抗字第72號民事判例意旨參照）。

        ⒉本件抗告人已依民法第242條規定向原法院代位提起本案訴訟，業據提出不動產買賣契約書、以第三人為登記名義人切結書為證（見原法院卷第25至35頁），且經本院職權調取本案訴訟電子卷證核閱無訛，可認抗告人就本件假處分之請求，已有所釋明。

　　　　⒊其次，本院審酌以胡本強等3人於文國洋勸阻下，仍圖謀將系爭不動產出售（見原法院卷第61至63頁LINE對話紀錄截圖、系爭不動產掛招牌出售照片），及相對人已向原法院聲請撤銷系爭調解訴訟繫屬事實登記，並經原法院裁准在案（見原法院卷第147至148頁原法院112年度聲字第194號民事裁定）等情綜合以觀，足徵抗告人主張倘相對人配合其三人將系爭不動產移轉登記至他人名下，該受讓之第三人如主張善意取得系爭不動產，將使抗告人不能取得系爭不動產之所有權，而致使抗告人獲本案訴訟勝訴判決後，恐有不能或甚難強制執行之虞，並非子虛，可認抗告人對於本件假處分之原因，已有一定程度之釋明。

　　　　⒋至陳建仁雖將系爭不動產設定1440萬元之最高限額抵押權予國泰世華銀行，以擔保其借款債務，嗣文國洋代償前開欠款而繼受為最高限額抵押權人，並於112年9月26日聲請拍賣抵押物，業經原法院為查封登記（見本院卷第27至31頁民事執行處函）在案，然倘符合一定要件，前開查封並非不得撤銷，既系爭不動產處於隨時得啟封之狀態，則是否經查封即非本院審酌本件有無假處分原因所需斟酌之情事，是原法院以系爭不動產現遭查封，相對人無從處分之，故而本件無假處分之原因云云，顯非有據。

        ⒌是以，抗告人就因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之假處分原因，既非全無釋明，雖其釋明或有不足，惟其已陳明願供擔保以補釋明之不足，已符合上揭假處分之要件，法院自得准抗告人供擔保後為假處分。

    ㈢、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號民事判例參照）。查，本件抗告人請求禁止相對人就系爭不動產為移轉、出租、設定負擔及其他一切處分行為，則相對人因本件假處分所受之損害，應為其於假處分執行後至本案訴訟終結時止，期間未能處分系爭不動產取得換價利益所衍生之利息損失。本院審酌卷附不動產鑑定報告所示（見原法院卷第149至167頁），系爭不動產交易價格為1688萬8000元，本案訴訟標的價額已逾150萬元，屬得上訴第三審之事件，又參以各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審法院審理案件之期限分別為2年、2年6月、1年6月，合計6年，則以上開金額按法定遲延利息年息5％計算，扣除原法院受理本案訴訟已歷期間，另加計後續判決送達、移審分案等程序處理所需，相對人可能遭受之損害為464萬4200元(計算式：1688萬8000元5％5.5年＝464萬4200元)，並慮及市場經濟波動、額外程序時程等影響因素，認抗告人應為相對人提供之擔保金額以466萬元為適當。　　　

四、從而，原法院以抗告人未釋明本件假處分之請求及原因為由，而裁定駁回抗告人本件假處分之聲請，於法自有未洽。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定予以廢棄，並更為裁定如主文第二項所示。

五、據上論結，本件抗告為有理由。爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

                  民事第九庭

                      審判長法  官  楊絮雲

                            法  官  陳賢德

                            法  官  徐雍甯

　　　　　　　　　　　　　　

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

                            書記官  林士麒