113年度重上字第43號

上  訴  人  張瑞濱  

            胡添傑  

共      同

訴訟代理人  陳勵新律師

被上訴人    梁素珍  

            張永杰  

            張世昌  

            陳凱宜  

            陳立基  

            王國安  

            鍾文欽  

            莊桂瑩  

共      同

訴訟代理人  陳建霖律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國112年4月26日臺灣士林地方法院111年度重訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決主文第五項、第七項關於命上訴人胡添傑分別給付被上訴人梁素珍、張永杰、張世昌、陳凱宜、王國安、陳立基、鍾文欽、莊桂瑩超過如附表三A1、A2、A3、A4、B欄所示金額本息部分，及原判決主文第六項、第八項關於命上訴人張瑞濱分別給付被上訴人梁素珍、張永杰、張世昌、陳凱宜、王國安、陳立基、鍾文欽、莊桂瑩超過如附表四A1、A2、A3、A4、B欄所示金額本息部分；及各該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、其餘上訴駁回。

四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。被上訴人莊桂瑩就本件訟爭樓頂平台所在之房地所有權，於本院訴訟繫屬中之民國113年2月27日出賣與訴外人張元翰，有土地建物查詢資料可稽（見本院卷第265頁），張元翰經本院告知後未聲請承當訴訟，上開房地移轉行為於本件無影響。

二、被上訴人主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼同市區○○路000○000○000○000號5層樓公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人及系爭土地共有人，共用系爭公寓樓頂平台及樓梯間。上訴人胡添傑、張瑞濱於109年11月17日起，未經共用部分全體共有人同意，分別以其等5樓房屋（下稱5樓房屋）樓頂平台如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分、B部分（面積各79.21平方公尺，下合稱甲平台）建築之一層樓房屋（下稱A屋、B屋，合稱系爭房屋），無權占有甲平台，又分別在系爭公寓樓頂之樓梯間上方平台如原判決附件照片所示位置（下稱乙平台，與甲平台合稱系爭平台）設置左、右水塔各1個（下稱A水塔、B水塔，占用面積各1.21平方公尺，合稱系爭水塔）供其等及系爭房屋私人用水，妨礙伊等及其他共有人對系爭平台行使所有權，上訴人因此受有相當於租金之不當得利等語。爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除系爭房屋及水塔，返還占用之系爭平台與全體共有人，及給付如原判決附表1、附表2所示相當於租金之不當得利之判決（原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人就逾上開請求之敗訴部分，並未聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭房屋為伊等之前手陳昶景、張芳椿、李富美（下稱陳昶景等3人）於75年間在甲平台增建，伊等於109年11月17日買受5樓房屋及系爭房屋後，就系爭房屋隔間裝修為現狀，未變更其結構，且在屋內加裝住宅用火災警報器及在屋外留設通道供住戶行走，系爭房屋應不妨害住戶逃生或公共安全。系爭房屋使用甲平台建築逾30年，其他共有人對於系爭房屋存在，長期相互容忍，未予干涉，顯與伊等之前手與系爭公寓其他共有人間係成立默示分管契約（下稱系爭分管契約），伊等因買賣系爭房屋而繼受系爭分管契約，自得繼續使用甲平台，並得因系爭房屋供水問題在乙平台增設系爭水塔使用。又伊等信賴系爭房屋有合法占有權源而予購買，依債權物權化之法理，被上訴人之所有權應受限制，不得請求伊等拆除系爭房屋。被上訴人未追究000號5樓、000號5樓房屋所有權人無權占有系爭公寓樓頂平台搭建鐵皮屋之行為，僅對伊等起訴，對伊等不公平，係權利濫用。縱認伊等有不當得利，因系爭房屋出租收益僅每屋每月新臺幣（下同）2萬7,000元，扣除裝潢、仲介、維護修繕等費用支出後，所得非多，至多按申報地價之年息百分之8計算不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、被上訴人主張兩造均為系爭公寓之區分所有權人，甲平台為共用部分，A屋及A水塔為胡添傑所有，B屋及B水塔為張瑞濱所有，系爭房屋占用甲平台如附圖編號A、B所示面積各79.21平方公尺，系爭水塔占用乙平台面積各1.21平方公尺等情，為兩造所不爭（見本院卷第250頁至第251頁），並有建物登記謄本、土地複丈成果圖可稽（見湖司調字卷第29頁至第51頁，重訴字卷二第238頁），堪認屬實。

五、被上訴人主張上訴人以系爭房屋及水塔無權占有系爭平台，侵害全體共有人對該平台之所有權，上訴人受有相當於租金之不當得利等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。經查：

 1、按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之。98年1月23日修正前民法第799條定有明文。次按公寓大廈管理條例（下稱公寓大廈條例）於84年6月28日經總統公布施行，其第7條第3款固規定樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依第55條第2項但書規定，公寓大廈條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查兩造區分所有之系爭公寓，係於72年9月21日竣工，在公寓大廈條例84年公布施行之前，有使用執照可參（見原審卷一第102頁），依上開說明，系爭公寓樓頂平台、樓梯間等共同部分，推定為各所有人共有，固不受公寓大廈條例第7條不得約定專用之限制。惟甲平台位處系爭公寓5樓房屋之樓頂，乙平台位處該公寓頂樓之樓梯間上方，均屬系爭公寓之一部，且為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應屬該建物之共同部分，依修正前民法第799條規定，推定為全體區權人共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，兩造亦不爭執系爭平台為系爭公寓全體區權人所共有（見本院卷第251頁之不爭執事項㈣），則上訴人自應舉證其等有以系爭房屋及水塔單獨占有使用系爭平台之正當權源。

 2、上訴人係無權占有系爭平台：

　⑴查證人即向建商購買000號5樓房屋之陳昶錦證稱：伊於75年間向建商購買000號5樓房屋，在頂樓平台增建，伊與000號5樓之所有權人（即李富美，見重訴字卷一第361頁）為好友，說好就000號與000號頂樓平台共用互通，一部份用紅磚圍起，一部份用鐵皮搭建，經裝設鋁窗、天花板、鐵皮後提供長聖宮使用；增建物沒有隔間，000號與000號5樓之樓頂增建互通，有預留逃生空間，增建物側面有留60公分逃生巷道，前面留1米2陽台，施工期間無人阻止，當時000號、000號、000號、000號房屋只有幾戶入住，有些還是空屋沒人住，是陸續才搬進來；伊於105年間將5樓房屋及增建物賣給訴外人謝茂松後，長聖宮亦搬走等語（見重訴字卷二第39頁至第43頁），證人即000號5樓房屋共有人張芳椿證稱：伊與陳昶錦共同向建商購買000號5樓房屋，買的時候同時在頂樓與000號5樓一起增建，作為一貫道道場使用，隔間是空的，有窗戶，天花板上有鐵皮棚架，有做落地門但沒上鎖，也有留通道，於105年間與000號5樓一起賣與謝茂松等語（見重訴字卷二第45頁至第48頁），證人即被上訴人梁素珍之弟梁康禾證稱：伊於75年底開始住在系爭公寓，當時屋頂平台是空的，後來頂樓換屋主，有蓋防曬的屋頂，屋頂下面沒有牆壁，只有條柱，互相連通，長聖宮蓋好後有逃生通路，可以共同使用，長聖宮未供住宅使用，未影響到其他住戶的逃生安全，故未去檢舉或訴訟等語（見重訴字卷一第292頁至第294頁、第296頁），證人即被上訴人王國安配偶王許桂香證稱：伊於75年10月31日開始住在系爭公寓，大家都可上去頂頭，住戶還沒完全住滿，社區沒有同意000號與000號5樓之住戶獨佔使用頂樓平台，長聖宮是5樓，6樓是佛堂，大家都可以使用，裡面沒有隔間牆，是貫通的，長聖宮有留安全通道等語（見重訴字卷一第300頁、302頁），證人即系爭公寓住戶尤建文證稱：伊住在系爭公寓30餘年，頂樓長聖宮有牆壁，沒隔間，大門是玻璃拉門，拉了就開，長聖宮搬走後，該拉門就開著等語（見重訴字卷一第304頁至第306頁），並有系爭房屋裝修前之照片可參（見重訴字卷一第170頁至第180頁）；系爭公寓使用執照載明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」字樣（見重訴字卷一第102頁）；證人陳昶錦、張芳椿出售000號5樓房屋及訴外人李富美出售000號5樓房屋之「建築改良物所有權買賣契約書」，亦僅記載「含頂樓增建部分一併移轉」，而無任何關於系爭房屋出賣人與系爭公寓其他共有人間業就樓頂平台為分管約定之內容（見重訴字卷一第357頁、370頁）。參互以觀，可知被上訴人主張：陳昶錦、張芳椿加蓋鐵皮屋頂時，系爭公寓未由全部住戶入住，其等當時不可能取得全體共有人同意而專用樓頂平台，其後在甲平台上增建系爭房屋作為道場使用，未排除任何住戶使用樓頂平台，道場設施存在樓頂平台，不影響住戶進出使用該平台，系爭公寓住戶平時可自由進出，道場不關門，如發生火災等事件，住戶可以任意穿越道場設施，前往靠近重陽路之落地窗旁等待救援，全體共有人未同意樓頂平台由5樓住戶專用情事等語（見本院卷第373頁至第374頁），應可採信。

　⑵又上訴人自陳：伊等購買000號5樓及000號5樓房屋後，同時購買之6樓增建物是連通，未設隔間牆，有外牆及鐵皮屋頂，伊等將之隔間為000號6樓1戶、000號6樓1戶，隔完後要分別出租；裝修前未詢問其他共有人是否同意其等裝修等語（見本院卷第345頁至第346頁），證人即包商顏訓強證稱：6樓沒有房間，有大門，裡面是一個佛堂，伊將天花板拆除重做，以木頭隔間，將6樓一整間隔成2間，就原有的牆面砌磚，將門縮小再做落地窗，有貼磁磚做防水及水塔等語（見重訴字卷一第309頁至第315頁），並有系爭房屋裝修中、裝修後照片、原審履勘照片可參（見湖司調字卷第21頁至第24頁、重訴字卷一第130頁至第138頁及第414頁至第417頁）。惟依證人即被上訴人王國安配偶王許桂香所證：上訴人在頂樓施工時，住戶反對，有照片，有向建管單位檢舉在系爭平台違建等語（見重訴字卷一第301頁），參以110年2月間即有系爭公寓住戶向建管機關檢舉系爭房屋係違建，有臺北市建管業務e辦網網頁可佐（見重訴字卷一第100頁），被上訴人復於同年9月30日為本件起訴請求上訴人排除侵害（見湖司調字卷第9頁至第11頁），顯見系爭公寓其他共有人於上訴人裝修系爭房屋未久，即已就其等裝修房屋之行為表示反對，顯未有任何舉動足以間接推知同意或容任上訴人以裝修後之系爭房屋、水塔繼續占用系爭平台之意思。

　⑶依此，陳昶錦等3人在甲平台加蓋增建物時，系爭公寓尚有多戶空屋，上訴人不能證明其等3人購買系爭5樓房屋之買賣契約有約定樓頂平台由5樓房屋所有權人專用之分管約定，自不能以住戶當時未表示反對或異議，即認陳昶錦等3人買受系爭5樓房屋後，於75年間在甲平台設置未隔間之增建物提供長聖宮使用，係與該社區之建築物買受人全體成立由5樓住戶取得樓頂平台專用權之約定。至系爭公寓共有人多年來未就長聖宮使用甲平台部分提出異議，係因其等認為尚不影響系爭平台使用收益，不能認定系爭公寓全體共有人已默示成立由陳昶錦、張芳椿、李富美單獨管理使用甲平台之分管契約。至系爭公寓竣工圖所示屋頂平台未標示避難平台乙事，於本院前開認定結果無影響，故臺北市政府建築管理工程處111年6月21日函文關此部分之記載（見重訴字卷一第429頁），尚不足以作為對上訴人有利之認定依據。

　⑷系爭水塔為上訴人委託證人顏訓強於系爭房屋裝修完畢後在乙平台設置乙事，有證人顏訓強之證詞可佐（見重訴字卷一第314頁），兩造均不爭執上訴人設置系爭水塔係提供系爭房屋用水，非供全棟公寓住戶使用乙情（見本院卷第251頁、第346頁），因上訴人不能證明系爭公寓其他共有人已明示或默示同意其等以系爭水塔單獨占有使用乙平台，自為無權占有。　

　⑸綜上，上訴人抗辯：系爭公寓全體共有人於75年起，迄伊等購買系爭公寓專有部分前，以默示方式與陳昶錦等3人成立系爭分管契約，伊等已繼受該分管契約關係，且依債權物權化法理，被上訴人應受該分管契約拘束，不得請求拆除系爭房屋要求返還該樓頂平台云云，自不可採。

 3、上訴人另抗辯：被上訴人未同時對系爭公寓000號5樓、000號5樓區權人訴請拆除該2戶之樓頂平台違建，僅對伊等起訴，係權利濫用云云。惟查系爭房屋及水塔占用系爭平台，致被上訴人不能使用該遭占用之平台，自得起訴請求上訴人拆除返還占用之系爭平台，核屬正當權利行使，不能以被上訴人未就其他樓頂平台建物所有人起訴，即認被上訴人提起本件訴訟係以損害上訴人為主要目的為權利濫用，其等此部分抗辯應不可採。

 2、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條亦有明定。該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定所申報之地價而言（最高法院88年度台上字第108號民事判決參照）。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號民事判例參照）。查上訴人各為爭房屋之事實上處分權人及為系爭水塔之所有權人，其等各以房屋無權占有甲平台79.21平方公尺，致被上訴人未能按應有部分比例使用上開平台共用部分而受損害，被上訴人主張上訴人因此受有相當於租金之利益，係不當得利等語，應屬有據。本院審酌系爭公寓坐落南港區重陽路，步行3分鐘有公車站牌，步行10至15分鐘可至南港火車站，步行5分鐘可至鄰近國小，步行2分鐘、10分鐘可分別抵達便利商店、大賣場等情，有原審勘驗筆錄可稽（見重訴字卷一第111頁），生活機能尚佳，上訴人於110年6月10日至112年5月19日間係以每屋每月2萬7,000元，分別出租系爭房屋與他人作為住家使用（見重訴字卷一第184頁、第186頁、第190頁至第191頁、卷二第72頁）等一切情狀綜合考量，尚難認享有特殊商業利益，認本件以系爭土地申報地價總額之年息百分之8計算上訴人無權占有本件樓頂平台用部分所受相當於租金之利益，尚屬適當。依系爭土地於109年11月17日至110年12月間每年申報地價係每平方公尺5萬0,792元，自111年1月起申報地價為每平方公尺5萬2,943.2元（見湖司調字卷第61頁、重訴字卷二第56頁），及依胡添傑、張瑞濱各以系爭房屋占用樓頂平台之面積，基此計算，被上訴人按其等就系爭土地之應有部分比例，分別請求胡添傑、張瑞濱應就109年11月17日至111年1月31日止之不當得利部分，依序按附表3、附表4編號A1、A2、A3、A4欄所示之金額給付，及就111年4月1日起至返還所占用平台之日止之不當得利部分，依序按附表3、附表4編號B欄所示金額給付，均為有理由。被上訴人於111年3月28日以民事準備㈠狀（下稱系爭書狀）繕本送達上訴人，催告上訴人給付相當於租金之不當得利，有原審送達證書可稽（見原審卷一第89之1頁），上訴人就當時已到期之109年11月17日至111年3月28日期間不當得利，自受催告後未為給付，應自催告翌日即111年3月29日起負遲延責任；至被上訴人請求上訴人給付111年3月29日至同年月31日期間不當得利部分，於被上訴人同年5月25日言詞辯論期日聲明請求給付（見原審卷一第288頁），上訴人就此期間不當得利部分，應自翌日即同年5月26日起負遲延責任。被上訴人逾上開範圍之請求，應不可採。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭房屋及水塔，返還占用之系爭平台，暨分別給付被上訴人各如附表3、附表4所示不當得利及遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，尚屬無據。原審命上訴人分別給付被上訴人逾上開應准許部分及該部分假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄後改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准、免假執行之諭知，核無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，即屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　民事第十八庭  

　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃書苑

　　　　　　　　　　　　　　法　官　林尚諭

　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡芷瑜

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊智凱

附表3（上訴人胡添傑應給付被上訴人之不當得利本息）

（元：新臺幣，元以下四捨五入）

附表4（上訴人張瑞濱應給付被上訴人之不當得利金額）

註1計算式：50,792元×79.21㎡×8％×142/10000×409日/365日≒5,121.3元。

註2計算式：50,792元（原判決以每平方公尺50,792元計算，被上訴人未上訴，以下註4、6至12均同） ×79.21㎡×8％×142/10000×87日/365日≒

1,089.3元。

註3計算式：50,792元×79.21㎡×8％×426/30000×409日/365日≒5,121.3元。

註4計算式：50,792元×79.21㎡×8％×426/30000×87日/365日≒

1,089.3元。

註5計算式：50,792元×79.21㎡×8％×71/10000×409日/365日≒

2,560.6元。

註6計算式：50,792元×79.21㎡×8％×71/10000×87日/365日≒

544.6元。

註7計算式：50,792元×79.21㎡×8％÷365日×142/10000≒12.5元。

註8計算式：50,792元×79.21㎡×8％÷365日×426/30000≒12.5元。

註9計算式：50,792元×79.21㎡×8％÷365日×71/10000≒6.2元。

註10計算式：50,792元×79.21㎡×8％÷12個月×142/10000≒380.8元。

註11計算式：50,792元×79.21㎡×8％÷12個月×426/30000≒380.8元

註12計算式：50,792元×79.21㎡×8％÷12個月×71/10000≒190.4