113年度重上字第594號

上  訴  人  富遠電子商務股份有限公司

法定代理人  盧傳文

訴訟代理人  何星磊律師

複  代理人  謝秉霖律師

被  上訴人  華訊電能事業股份有限公司（原名華訊電子商務股

            份有限公司）

法定代理人  林家銘

訴訟代理人  黃重鋼律師

            林詠嵐律師

            魏士軒律師

            謝和軒律師

上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國113年3月7日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第801號第一審判決提起上訴，本院於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰伍拾柒萬壹仟玖佰壹拾元，及自民國一一二年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。

本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰壹拾玖萬壹仟元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸佰伍拾柒萬壹仟玖佰壹拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明。查上訴人原上訴聲明係請求將原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,013萬2,862元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第17頁至第18頁），嗣於民國114年4月7日以民事上訴理由㈧狀及於本院114年4月25日準備程序時，將其上開聲明請求之金額變更為688萬6,785元（見本院卷二第40頁、第147頁），核屬減縮上訴聲明，且減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人於110年3月15日與被上訴人口頭約定，由上訴人向被上訴人借用刷卡系統，上訴人之消費者使用被上訴人之第三方支付時，被上訴人得收取刷卡金額2%之手續費，並自110年4月23日起，手續費改為2.8%，且被上訴人匯款給上訴人時，得扣除每筆10元之匯費（下稱系爭契約）。而自110年3月至同年6月間，上訴人之消費者使用被上訴人第三方支付之消費金額為3,688萬7,470元（原判決記載為3,657萬7,270元，已於上訴後更正，見本院卷二第41頁），故被上訴人得收取之手續費為90萬1,137元（計算方式如附表一所示），然被上訴人迄今僅給付上訴人2,909萬8,908元（匯款日期及匯款金額如附表二所示），扣除上述已清償2,909萬8,908元、手續費90萬1,137元及匯費640元後，被上訴人尚欠688萬6,785元未清償等情，爰依系爭契約，求為被上訴人應給付上訴人688萬6,785元，及自支付命令聲請狀送達翌日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人688萬6,785元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（至上訴人逾此部分請求，經其減縮上訴聲明如前，非本院審理範圍）

二、被上訴人則以：被上訴人否認有單純出借刷卡系統予上訴人之事實，被上訴人之所以提供刷卡系統，係因兩造間有110年3月5日契約（下稱110年3月5日契約）之合作關係，被上訴人依該契約提供會員及商品予上訴人，由上訴人以買一送二之方式將被上訴人提供之商品在其平台銷售予兩造會員，兩造依照110年3月5日契約第4條、第6條約定平分獲利，非上訴人所稱被上訴人僅得抽取交易額之2%或2.8%之手續費，然因上訴人當時甫成立，需錢孔急，要求被上訴人先將每筆交易扣除手續費及匯費後，全數借給上訴人以供週轉，被上訴人方於扣除上開成本後，將其餘款項轉帳貸予上訴人。而自110年3月至同年6月間，消費者使用被上訴人第三方支付之消費總金額為3,688萬7,470元，扣除手續費90萬1,137元及匯費640元後之淨利為3,598萬5,693元，被上訴人依110年3月5日契約約定，應給付上訴人之數額為淨利之50%即1,799萬2,846.5元，被上訴人已給付2,909萬9,548元（含640元匯費）予上訴人，故上訴人不得再向被上訴人為請求。縱認上訴人係向被上訴人單純借用刷卡系統，被上訴人依110年3月5日契約對上訴人有1,799萬2,846.5元債權存在，被上訴人得以此債權與上訴人本件請求主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷二第149頁至第150頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

　㈠兩造於110年4月28日簽立雙方合作備忘錄（見支付命令卷第11頁至第13頁、原審卷第249頁至第250頁），復於110年11、12月間簽立110年3月5日契約（見原審卷第255頁至第256頁），惟將110年3月5日契約簽約日期記載為110年3月5日。

　㈡自110年3月至6月間，消費者使用被上訴人第三方支付之消費金額為3,688萬7,470元，手續費為90萬1,137元（計算方式如附表一所示）。

　㈢被上訴人已匯款予上訴人2,909萬8,908元，另有640元匯費應由上訴人負擔，合計被上訴人已支付上訴人2,909萬9,548元（匯款日期及匯款金額如附表二所示）。

　㈣上訴人於110年4月20日與訴外人台灣萬事達金流股份有限公司（下稱萬事達公司）簽立GoMyPay金流系統服務合約（見原審卷第247頁）。

四、上訴人主張兩造間有系爭契約關係存在，被上訴人依系爭契約尚欠688萬6,785元未清償等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：

　㈠兩造間有無系爭契約關係存在?

　㈡如有，上訴人所得請求被上訴人給付之款項數額為若干?　

五、本院之判斷：

　㈠上訴人主張其為多層次傳銷公司，因多次申請使用刷卡機，皆未獲銀行授權，然有營運需求，遂向被上訴人借用刷卡系統，供上訴人之消費者使用，被上訴人得收取手續費，兩造成立系爭契約乙節，業據證人蘇泫彰於本院到庭結證屬實（見本院卷一第317頁至第323頁），而被上訴人雖辯稱證人蘇泫彰並未參與兩造公司之營運，不可能知悉兩造間之法律關係，且證人蘇泫彰為上訴人實際負責人鐘卉庭之男友，並與鐘卉庭先後擔任台灣大市實業有限公司負責人，關係匪淺，所為證詞顯有偏頗云云，然證人為不可替代之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，其證述又非虛偽者，其證言即非不可採信，而證人蘇泫彰已表示伊與兩造之實際負責人鐘卉庭、陳建寰均為好朋友，三人會一起討論，而且陳建寰是伊介紹給鐘卉庭認識，鐘卉庭、陳建寰討論事情時都會詢問伊之意見，則證人蘇泫彰縱未參與兩造公司之經營，然其基於兩造實際負責人友人之身分而知悉兩造間具有系爭契約之法律關係，實屬合情，又依證人蘇泫彰所提供陳建寰請其幫忙借款之LINE對話紀錄（見本院卷一第331頁至第333頁），可見證人蘇泫彰與陳建寰確具有相當之交情，陳建寰方會透過證人蘇泫彰去向他人借款周轉，證人蘇泫彰既與兩造實際負責人均有相當之交誼，並願為本案具結作證，當無甘冒觸犯偽證罪之風險而偏袒任何一方故意為不實陳述之必要，況被上訴人亦不否認確有提供刷卡系統供上訴人使用（見本院卷二第232頁、第268頁），亦見證人蘇泫彰所為證詞確與事實相符，自堪採信。

　㈡再由兩造所不爭執被上訴人有於如附表二所示匯款日期匯款如附表二所示金額予上訴人（見不爭執事項㈢），其中：

　①附表二編號1所示110年3月25日被上訴人匯款金額5萬2,910元，與上訴人主張110年3月15日刷卡總金額5萬4,000元（見原審卷第308頁對話截圖、被上訴人於本院卷一第65頁、卷二第255頁亦自認該金額）扣除2%手續費1,080元及匯費10元後之金額相符；

　②附表二編號2所示110年3月26日被上訴人匯款金額2萬570元，與上訴人主張110年3月16日刷卡總金額2萬1,000元（見原審卷第309頁對話截圖、被上訴人於本院卷一第66頁、卷二第255頁亦自認該金額）扣除2%手續費420元及匯費10元後之金額相符；

　③附表二編號3所示110年3月29日被上訴人匯款金額15萬2,870元，與上訴人主張110年3月17日刷卡總金額15萬6,000元扣除2%手續費3,120元及匯費10元後之金額相符；

　④附表二編號4所示110年3月30日被上訴人匯款金額8萬2,310元，與上訴人主張110年3月18日刷卡總金額8萬4,000元（訂單編號末5碼分別為01200、43434、41412，金額依序為1萬8,000元、3,000元、6萬3,000元，見原審卷第77頁）扣除2%手續費1,680元及匯費10元後之金額相符；

　⑤附表二編號5所示110年3月31日被上訴人匯款金額29萬1,050元，與上訴人主張110年3月19日刷卡總金額29萬7,000元（訂單編號末5碼分別為60028、45415、63742、63316、71111、73545，金額依序為3萬元、6萬3,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、1萬5,000元、6萬3,000元，見原審卷第77頁）扣除2%手續費5,940元及匯費10元後之金額相符；

　⑥附表二編號6所示110年4月1日被上訴人匯款金額39萬3,940元，與上訴人主張110年3月22、23日刷卡總金額40萬1,990元（訂單編號末5碼分別為55608、14614、32708、33712、40057、65242、85956、13057、15758、02400、01522、90512，金額依序為2萬1,000元、1萬8,000元、1萬8,000元、4萬2,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、3,000元、3,000元、4萬5,000元、6萬3,000元、4萬2,000元，見原審卷第77頁至第78頁，惟有10元誤差）扣除2%手續費8,040元及匯費10元後之金額相符；

　⑦附表二編號7所示110年4月6日被上訴人匯款金額86萬3,370元，與上訴人主張110年3月23、24日刷卡總金額88萬1,000元（訂單編號末5碼分別為81935、13555、33402、35936、34830、73901、74407、63441、75216、75420、61010、75904、20149、85910、20500、85809、31606、24653、60010，金額依序為2萬1,000元、3,000元、6萬3,000元、19萬元、18萬1,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、3,000元、6萬元，見原審卷第78頁至第80頁）扣除2%手續費1萬7,620元及匯費10元後之金額相符；

　⑧附表二編號8所示110年4月7日被上訴人匯款金額45萬8,630元，與上訴人主張110年3月24、25日刷卡總金額46萬8,000元（訂單編號末5碼分別為65334、93053、35646、44127、52010、60605、60516、73208、93439、24319、31626、32401、00345、30328、01131，金額依序為1萬5,000元、1萬5,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、3萬元、12萬元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、6萬3,000元、4萬2,000元，見原審卷第79頁至第81頁）扣除2%手續費9,360元及匯費10元後之金額相符；

　⑨附表二編號9所示110年4月8日被上訴人匯款金額38萬8,070元，與上訴人主張110年3月25、26日刷卡總金額39萬6,000元（訂單編號末5碼分別為04351、05017、10850、20903、10127、25146、32041、41053、42709、52829、85327、03750、10230、14516、82619，金額依序為3,000元、3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、3萬元、5萬1,000元、4萬2,000元、1萬8,000元、3萬3,000元、1萬2,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、3,000元、10萬2,000元，見原審卷第81頁至第82頁）扣除2%手續費7,920元及匯費10元後之金額相符；

　⑩附表二編號10所示110年4月9日被上訴人匯款金額37萬9,250元，與上訴人主張110年3月26、27日刷卡總金額38萬7,000元（訂單編號末5碼分別為23028、55056、54045、65556、65056、95504、11706、43757、43018、62032，金額依序為1萬5,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、12萬元，見原審卷第82頁至第84頁）扣除2%手續費7,740元及匯費10元後之金額相符；

　⑪附表二編號11所示110年4月9日被上訴人匯款金額34萬1,030元，與上訴人主張110年3月27、28日刷卡總金額34萬8,000元（訂單編號末5碼分別為95713、00235、01050、21432、95359、12248、12955、30918、33142、34237、95706、21922，金額依序為1萬2,000元、1萬2,000元、3萬6,000元、7萬5,000元、3萬3,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、4萬2,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、1萬2,000元、6,000元，見原審卷第83頁至第85頁）扣除2%手續費6,960元及匯費10元後之金額相符；

　⑫附表二編號12所示110年4月9日被上訴人匯款金額34萬1,030元，與上訴人主張110年3月28、29日刷卡總金額34萬8,000元（訂單編號末5碼分別為85806、51435、84501、52147、95405、10816、22401、24746、25929、95418、13723、43520、64113、90524、45323、25637、05206、00016，金額依序為1萬5,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、1萬元、1萬元、2萬2,000元、2萬1,000元、6,000元、3,000元、3,000元、2萬4,000元、3,000元、9,000元、3萬元、3,000元，見原審卷第84頁至第86頁）扣除2%手續費6,960元及匯費10元後之金額相符；

　⑬附表二編號13所示110年4月12日被上訴人匯款金額38萬5,130元，與上訴人主張110年3月29、30日刷卡總金額39萬3,000元（訂單編號末5碼分別為23258、33216、32211、35657、55424、65857、74542、93857、23340、25835、84317、35217、94701、11456、24711、81517，依額依序為6萬元、4萬2,000元、3,000元、3,000元、2萬4,000元、1萬5,000元、2萬1,000元、3,000元、2萬4,000元、1萬5,000元、3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、1萬8,000元、1萬8,000元、6萬元，見原審卷第86頁至第87頁）扣除2%手續費7,860元及匯費10元後之金額相符；

　⑭附表二編號14所示110年4月13日被上訴人匯款金額48萬8,030元，與上訴人主張110年3月30、31日刷卡總金額49萬8,000元（訂單編號末5碼分別為04844、12332、12800、02856、32705、32714、55855、55604、61931、52424、65456、65834、74809、84600、02707、02202、73232、91703、23946，金額依序為4萬2,000元、3萬元、3萬3,000元、4萬2,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、3,000元、1萬8,000元、3萬元、1萬8,000元、1萬8,000元、3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、3萬3,000元、6萬9,000元、3萬9,000元、2萬1,000元，見原審卷第87頁至第89頁）扣除2%手續費9,960元及匯費10元後之金額相符；

　⑮附表二編號15所示110年4月14日被上訴人匯款金額56萬1,530元，與上訴人主張110年3月31日、4月1日刷卡總金額57萬3,000元（訂單編號末5碼分別為02901、02616、90619、03843、30534、44927、52006、52138、64214、70354、73817、04610、14230、10719、52428、00041、14848、75505、60029、74037，金額依序為3,000元、3,000元、9萬元、3萬9,000元、2萬1,000元、4萬2,000元、3,000元、1萬8,000元、9,000元、6萬3,000元、9,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、6,000元、1萬8,000元、6萬9,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、9,000元、4萬5,000元，見原審卷第88頁至第90頁、第103頁）扣除2%手續費1萬1,460元及匯費10元後之金額相符；

　⑯附表二編號16所示110年4月15日被上訴人匯款金額38萬5,130元，與上訴人主張110年4月1、2日刷卡總金額39萬3,000元（訂單編號末5碼分別為41341、50110、21542、73912、00340、20946、20520、94259、04917、13645、63634、81011，金額依序為6,000元、6,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、3,000元、2萬1,000元、4萬2,000元、6萬3,000元、3,000元、1萬8,000元、12萬6,000元，見原審卷第103頁至第104頁）扣除2%手續費7,860元及匯費10元後之金額相符；

　⑰附表二編號17所示110年4月16日被上訴人匯款金額45萬2,750元，與上訴人主張110年4月2、3日刷卡總金額46萬2,000元（訂單編號末5碼分別為43458、52806、64509、83223、90857、90857、90010、13623、22202、83035、32713、95733、01132、94403，金額依序為4萬2,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、3萬元、6萬3,000元、3,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、3,000元、2萬1,000元、4萬2,000元、3萬元、3萬元、3萬元，見原審卷第104頁至第106頁）扣除2%手續費9,240元及匯費10元後之金額相符；

　⑱附表二編號18所示110年4月16日被上訴人匯款金額68萬5,010元，與上訴人主張110年4月3、4日刷卡總金額69萬9,000元（訂單編號末5碼分別為02303、02936、00714、32451、70039、74021、73311、71445、80905、03630、21107、12442、10933、不明、94859、92804、43215，金額依序為3萬9,000元、7萬5,000元、6萬9,000元、3,000元、3,000元、6萬3,000元、3萬9,000元、18萬9,000元、3萬3,000元、3,000元、2萬1,000元、9,000元、2萬1,000元、3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、4萬5,000元，見原審卷第105頁至第106頁）扣除2%手續費1萬3,980元及匯費10元後之金額相符；

　⑲附表二編號19所示110年4月16日被上訴人匯款金額21萬7,550元，與上訴人主張110年4月4、5日刷卡總金額22萬2,000元（訂單編號末5碼分別為32601、20454、14001、82343、03700、14154、51931，金額依序為1萬8,000元、6萬3,000元、3萬元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、6,000元，見原審卷第106頁至第107頁）扣除2%手續費4,440元及匯費10元後之金額相符；

　⑳附表二編號20所示110年4月16日被上訴人匯款金額86萬2,390元，與上訴人主張110年4月5、6日刷卡總金額88萬元（訂單編號末5碼分別為41225、41622、94259、55636、61148、55810、60550、45511、65503、64717、72409、15376、12149、13641、13555、23738、20248、24500、25654、35130、71052、54728，金額依序為1萬元、4萬5,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬4,000元、6,000元、3,000元、1萬2,000元、3萬3,000元、9萬9,000元、3,000元、9,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、4萬2,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、4萬8,000元，見原審卷第107頁至第109頁）扣除2%手續費1萬7,600元及匯費10元後之金額相符；

　㉑附表二編號21所示110年4月19日被上訴人匯款金額101萬4,290元，與上訴人主張110年4月6、7日刷卡總金額103萬5,000元（訂單編號末5碼分別為22310、41526、44747、50739、61549、62318、63427、63421、55224、73737、84733、83431、84348、85204、85841、11703、92841、33038、14858、35130、71502、15217、94153、不明、42054、12101，金額依序為3萬元、2萬1,000元、3萬6,000元、2萬7,000元、12萬6,000元、12萬6,000元、12萬6,000元、6萬3,000元、3萬6,000元、3,000元、9,000元、2萬1,000元、1萬2,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、3萬元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、1萬8,000元、6,000元、3,000元、2萬1,000元、6,000元，見原審卷第109頁至第112頁）扣除2%手續費2萬700元及匯費10元後之金額相符；

　㉒附表二編號22所示110年4月20日被上訴人匯款金額37萬1,018元，與上訴人主張110年4月7日刷卡總金額37萬8,600元（訂單編號末5碼分別為25347、40129、04808、51157、53746、52148、60009、不明、71255、00833、11439、94144、14858、不明，金額依序為600元、4萬2,000元、2萬1,000元 、2萬1,000元、3,000元、9萬6,000元、2萬1,000元、1萬2,000元、6萬9,000元、2萬7,000元、2萬1,000元、3,000元、2萬1,000元、2萬1,000元，見原審卷第111頁至第112頁）扣除2%手續費7,572元及匯費10元後之金額相符；

　㉓附表二編號23所示110年4月21日被上訴人匯款金額85萬3,766元，與上訴人主張110年4月7、8日刷卡總金額87萬1,200元（訂單編號末5碼分別為12926、35113、34921、35834、61106、61405、不明、64826、65422、91706、93529、02728、02832、03004、05655、15849，金額依序為1萬5,000元、7萬5,000元、2萬1,600元、18萬9,000元、6萬3,600元、6萬3,600元、3,600元、12萬元、9萬元、2萬1,000元、6,600元、1萬5,000元、1萬5,000元、14萬7,000元、4,200元、2萬1,000元，見原審卷第112頁至第113頁）扣除2%手續費1萬7,424元及匯費10元後之金額相符；

　㉔附表二編號24所示110年4月22日被上訴人匯款金額73萬7,371元，與上訴人主張110年4月8、9、10日刷卡總金額75萬2,430元（訂單編號末5碼分別為04105、70806、13513、43005、43817、54353、61120、44600、91557、84933、85612、92414、10305、05025、05522、10353、81552、22911、33001、22612、01949，金額依序為1萬2,000元、9萬元、4萬2,000元、6,600元、600元、1萬8,000元、9萬9,000元、12萬元、3萬6,600元、1萬8,000元、3萬元、4萬2,000元、9,000元、2萬1,000元、9,000元、6,000元、3,000元、3,000元、3,000元、18萬元、3,600元，見原審卷第113頁至第115頁）扣除2%手續費1萬5,049元及匯費10元後之金額相符；

　㉕附表二編號25所示110年4月23日被上訴人匯款金額30萬5,587元，與上訴人主張110年4月9、10、11日刷卡總金額31萬4,400元（訂單編號末5碼分別為15446、30425、54733、80353、93224、21825、30703、13535、65845、71504，金額依序為6,000元、2萬1,600元、6萬3,000元、8萬4,000元、2萬7,000元、2萬1,600元、2萬7,000元、3,600元、5萬7,000元、3,600元，見原審卷第115頁至第116頁）扣除2.8%手續費8,803元及匯費10元後之金額相符；

　㉖附表二編號26所示110年4月26日被上訴人匯款金額52萬6,853元，與上訴人主張110年4月11、12日刷卡總金額54萬2,040元（訂單編號末5碼分別為35546、51311、51654、52345、52657、61956、64458、71306、72910、72259、62348、73737、63447、02710、14325、54906，金額依序為6萬3,000元、3萬元、1萬2,000元、1萬2,000元、3萬6,000元、6萬3,000元、3,600元、12萬7,200元、6萬3,600元、6萬3,600元、1萬6,000元、2,600元、1萬5,000元、2萬1,000元、9,840元、3,600元，見原審卷第116頁至第117頁）扣除2.8%手續費1萬5,177元及匯費10元後之金額相符；

　㉗附表二編號27所示110年4月27日被上訴人匯款金額43萬7,390元，與上訴人主張110年4月11、12、13日刷卡總金額45萬元（訂單編號末5碼分別為52935、20033、33419、33944、44031、74203、04143、04726、31624、92227、32807、65218，金額依序為6,000元、6,600元、6萬3,600元、1萬5,600元、4萬8,000元、3萬9,600元、15萬元、2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、6萬元、3,600元，見原審卷第116頁至第118頁）扣除2.8%手續費1萬2,600元及匯費10元後之金額相符；

　㉘附表二編號28所示110年4月28日被上訴人匯款金額34萬8,919元，與上訴人主張110年4月12、13日刷卡總金額35萬8,980元（訂單編號末5碼分別為05908、31513、92208、91434、92143、15440、14635、01725、22404、14908、03812、03540，金額依序為6萬元、2萬1,000元、1萬8,000元、3,180元、2萬2,200元、3,000元、2萬4,000元、6萬3,000元、6萬6,000元、2萬1,000元、3萬6,000元、2萬1,600元，見原審卷第117頁至第118頁）扣除2.8%手續費1萬51元及匯費10元後之金額相符；

　㉙附表二編號29所示110年4月29日被上訴人匯款金額54萬7,615元，與上訴人主張110年4月13、14、15日刷卡總金額56萬3,400元（訂單編號末5碼分別為30107、02850、05225、94119、32015、35229、60155、72019、80307、91735、01921、61449、83449，金額依序為3萬600元、2萬1,600元、2萬1,600元、9萬9,000元、6萬6,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、4萬2,000元、10萬5,000元、3萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,600元、6萬元，見原審卷第118頁至第120頁）扣除2.8%手續費1萬5,775元及匯費10元後之金額相符；

　㉚附表二編號30所示110年5月3日被上訴人匯款金額38萬8,984元，與上訴人主張110年4月14、15、16日刷卡總金額40萬200元（訂單編號末5碼分別為81607、03520、30121、24020、52908、62331、04359、04630、11126、14803、25927、不明，金額依序為3萬3,600元、2萬1,000元、3萬3,000元、4萬2,000元、4萬2,000元、6萬3,600元、3萬6,000元、2萬1,000元、3萬6,600元、1萬800元、3萬9,000元、2萬1,600元，見原審卷第119頁至第121頁）扣除2.8%手續費1萬1,206元及匯費10元後之金額相符；

　㉛附表二編號31所示110年5月4日被上訴人匯款金額30萬5,004元，與上訴人主張110年4月15、16、17日刷卡總金額31萬3,800元（訂單編號末5碼分別為35012、01244、04955、31912、14017、51852、61518、22559、80812、00943、00942、10324、23702、72308、22743，金額依序為3,600元、3,600元、6萬6,000元、2萬1,000元、2萬1,600元、2萬1,600元、1萬5,600元、3,000元、9萬9,600元、3萬6,000元、3,600元、3,000元、9,600元、3,000元、3,000元，見原審卷第120頁至第122頁）扣除2.8%手續費8,786元及匯費10元後之金額相符；

　㉜附表二編號32所示110年5月5日被上訴人匯款金額10萬3,800元，與上訴人主張110年4月17日刷卡總金額10萬6,800元（訂單編號末5碼分別為15850、33251、24207、65053、43542、50827，金額依序為3,600元、3萬元、1萬8,600元、2萬1,000元、3萬元、3,600元，見原審卷第121頁至第123頁）扣除2.8%手續費2,990元及匯費10元後之金額相符；

　㉝附表二編號33所示110年5月6日被上訴人匯款金額38萬6,068元，與上訴人主張110年4月17、19日刷卡總金額39萬7,200元（訂單編號末5碼分別為02306、13235、80510、41352、42326、02229，金額依序為1萬5,000元、6萬6,000元、6萬3,000元、9,600元、6萬3,600元、18萬元，見原審卷第122頁至第124頁）扣除2.8%手續費1萬1,122元及匯費10元後之金額相符；

　㉞附表二編號34所示110年5月7日被上訴人匯款金額45萬1,387元，與上訴人主張110年4月17、19、20日刷卡總金額46萬4,400元（訂單編號末5碼分別為24750、53027、53821、63730、24535、24951、02757、51839、53309、50136、54509、54506、12524、33844，金額依序為2萬1,600元、3萬元、2萬1,000元、1萬8,000元、6萬3,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、2萬1,600元、2萬8,800元、2萬1,600元、2萬1,600元、2萬1,600元、2萬1,600元、9萬元，見原審卷第122頁至第125頁）扣除2.8%手續費1萬3,003元及匯費10元後之金額相符；

　㉟附表二編號35所示110年5月10日被上訴人匯款金額17萬7,283元，與上訴人主張110年4月19、20日刷卡總金額18萬2,400元（訂單編號末5碼分別為02616、13827、20802、55728、71959、04030、13749、24258、05107，金額依序為1萬9,200元、3,600元、1萬2,000元、3,600元、2萬1,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、2萬1,000元、6萬元，見原審卷第123頁至第125頁）扣除2.8%手續費5,107元及匯費10元後之金額相符；

　㊱附表二編號36所示110年5月10日被上訴人匯款金額86萬9,979元，與上訴人主張110年4月20、21、22日刷卡總金額89萬5,050元（訂單編號末5碼分別為04829、13139、91844、13225、65830、90143、10020、44548、43924、75502、62151、03828、34832、10509、21505、10503、54018、30635、15510、23501，金額依序為3,600元、1萬8,000元、7,200元、2萬1,600元、1萬8,000元、2萬1,600元、1萬8,000元、15萬元、15萬元、1萬4,850元、10萬8,000元、9萬9,000元、1萬5,000元、4萬2,000元、6萬3,000元、3,600元、1萬5,000元、2萬1,600元、4萬2,000元、6萬3,000元，見原審卷第124頁至第127頁）扣除2.8%手續費2萬5,061元及匯費10元後之金額相符；

　㊲附表二編號37所示110年5月10日被上訴人匯款金額38萬820元，與上訴人主張110年4月21、22、23日刷卡總金額39萬1,800元（訂單編號末5碼分別為04252、05837、24343、30804、41139、64329、93541、32811、32640、81120、04935、11038、42251，金額依序為3萬元、9,000元、3萬6,000元、3萬元、3萬9,000元、9,000元、6萬元、4萬500元、4萬500元、2萬1,000元、3萬元、3,600元、4萬3,200元，見原審卷第125頁至第128頁）扣除2.8%手續費1萬970元及匯費10元後之金額相符；

　㊳附表二編號38所示110年5月11日被上訴人匯款金額69萬1,957元，與上訴人主張110年4月22、23、24日刷卡總金額71萬1,900元（訂單編號末5碼分別為15938、34719、24841、22923、00957、40113、50300、44402、70146、54945、63625、70836、80426、85200、92912、93806、85908、93133、95646、94745、11406、22529、00607、33857、73915、24957、50129、53040、70356、62936，金額依序為4萬5,000元、1萬2,000元、4萬5,000元、9,600元、1萬5,000元、3萬元、9萬元、1萬8,000元、3,600元、2萬1,600元、2萬1,600元、1萬2,600元、6萬3,600元、6萬3,600元、9,000元、2萬1,000元、6萬3,000元、2萬1,000元、4,200元、4萬4,200元、2,000元、3萬元、1萬5,000元、3萬1,500元、3,600元、3,000元、3,600元、3,000元、3,000元、3,600元，見原審卷第127頁至第128頁、第91頁至第92頁）扣除2.8%手續費1萬9,933元及匯費10元後之金額相符；

　㊴附表二編號39所示110年5月12日被上訴人匯款金額45萬220元，與上訴人主張110年4月24、25日刷卡總金額46萬3,200元（訂單編號末5碼分別為03429、83658、04536、22532、22853，金額依序為600元、3,600元、9萬9,000元、18萬元、18萬元，見原審卷第93頁至第95頁）扣除2.8%手續費1萬2,970元及匯費10元後之金額相符。則由被上訴人上開匯款金額均係將客戶刷卡金額扣除手續費（110年4月22日以前為2%，110年4月23日以後為2.8%）及10元匯費後全數匯予上訴人情形以觀，上訴人主張兩造間存有上訴人向被上訴人借用刷卡系統，上訴人之消費者使用被上訴人之第三方支付時，被上訴人得收取刷卡金額2%之手續費，並自110年4月23日起，手續費改為2.8%，且得扣除每筆10元之匯費之系爭契約關係乙節，洵非無據。

　㈢被上訴人雖辯稱因上訴人當時甫成立，需錢孔急，要求被上訴人先將每筆交易扣除手續費及匯費後，全數借給上訴人以供週轉，被上訴人方於扣除上開成本後，將其餘款項轉帳貸予上訴人云云。惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。而上訴人已否認有與被上訴人成立消費借貸關係，被上訴人並未就兩造間確有消費借貸意思表示合致乙節舉證以實其說，自難認被上訴人上開所辯為可採。則由被上訴人前述匯款金額均合於系爭契約約定之方式，且無從認定係基於消費借貸關係所為，堪認上訴人主張兩造間存有系爭契約關係乙節，確屬有據。

　㈣被上訴人再辯稱兩造依照110年3月5日契約約定，被上訴人提供會員及商品予上訴人，由上訴人以買一送二之方式將被上訴人提供之商品在其平台銷售予兩造會員，兩造並依照該契約第4條、第6條約定平分獲利，故消費總金額3,688萬7,470元於扣除手續費90萬1,137元及匯費640元後之淨利3,598萬5,693元應由兩造各分得1,799萬2,846.5元云云。經查：

　①觀之110年3月5日契約第4條、第6條分別約定：「乙方（即上訴人）可推薦客戶至甲方（即被上訴人）電子商城或實體通路採購商品，買賣後若交易確實成立，甲方提撥售價50%之業務佣金返饋予乙方，此筆金額在買賣確認後，以現金匯入乙方指定銀行帳戶。…」、「若甲方會員於乙方平台購買甲方公司製作或代理之商品，則依上述第（4）條之條款計算業務佣金給予乙方。」（見原審卷第255頁），可知110年3月5日契約第4條約定係針對上訴人推薦客戶至被上訴人之電子商城或實體通路採購商品之情形，而本件被上訴人既主張兩造合作模式係其提供會員及商品予上訴人，由上訴人以買一送二之方式將被上訴人提供之商品在其平台銷售予兩造會員，且不否認本件消費者都是在上訴人之平台進行消費、刷卡（見本院卷二第269頁），顯與110年3月5日契約第4條約定無涉；至該契約第6條約定之適用前提則為被上訴人之會員於上訴人之平台購買被上訴人製作或代理之商品時始有其適用，被上訴人固主張本件消費者於上訴人之平台刷卡購買之商品全部都是被上訴人提供之商品，均應按110年3月5日契約第6條約定平分獲利乙節，然依照卷附被上訴人開立予上訴人之統一發票及其出貨予上訴人之出貨表、請款明細表（見原審卷第275頁、第369頁、本院卷一第125頁至第126頁），可知被上訴人提供予上訴人商品僅有「Millfans黃金面膜」、「美膜護照黃金凝露精華液」、「黃金潔顏凝露」3種商品，銷售金額合計64萬5,600元，另上訴人平台銷售之商品除上開3種商品外，尚包含多功能清潔劑、美容巾、玫瑰精露、靈芝膠囊、蜂王乳、美人皂、沐浴乳、洗髮露、苦瓜胜肽等，此有上訴人提出商品照片及其向其他廠商訂購商品之廠商商品供貨銷售契約、買賣合約、報價單、請款單、對帳單、匯款單、發票等件為證（見原審卷第277頁至第285頁、本院卷一第104頁至第119頁、第426頁至第470頁），而證人蘇泫彰於本院證稱：伊參加上訴人會員期間，有買過健康食品、保健食品、藥膏、百貨等，上訴人會員團購之商品是上訴人跟很多工廠下訂而來，若有向被上訴人購入之商品，也是極少數之東西等語（見本院卷一第318頁、第321頁），另證人林宥芯亦於本院證稱：伊曾於110年3月至7月間任職於上訴人公司，初期擔任講師，後期擔任客服，伊擔任客服時，有幫上訴人找了2個商品的供應商，伊負責的供貨廠商除被上訴人外，還有新全遒公司，其他廠商不是伊負責等語（見本院卷二第150頁、第154頁、第157頁），足見上訴人平台販售之商品絕無可能僅有被上訴人提供之上開3種商品，且衡諸常情，上訴人經營多層次傳銷，所銷售之商品需多元化方能吸引更多會員加入，殊難想像上訴人平台販售之商品會僅侷限於被上訴人提供之3種商品，倘被上訴人欲依110年3月5日契約第6條約定主張平分獲利，自應就本件消費者使用被上訴人第三方支付之消費總金額3,688萬7,470元全數係購買被上訴人所提供之商品此一事實舉證以實其說，惟被上訴人僅辯稱上訴人係於110年4月20日另行向萬事達公司取得自己之刷卡系統後，準備販售非由被上訴人所提供之商品，才陸續向其他廠商採購、受領貨物，而未能就上開有利於己之事實為舉證，本院自無從為有利於被上訴人之認定。

　②惟上訴人並不否認本件消費者刷卡購買之商品確有包含被上訴人提供之商品，但主張僅占一小部分，比例至多1.75%（見本院卷二第270頁），另佐以證人林宥芯於本院證稱：伊任職期間，鐘卉庭曾經給伊被上訴人之會員資料，要伊輸入上訴人之會員後台，在伊工作期間可以看到被上訴人有提供美容相關之商品予上訴人，被上訴人1千多個會員轉到上訴人，之後也有過半數的會員在上訴人之商城購物、下單等語（見本院卷二第154頁至第155頁），證人朱為華於本院證稱：伊原先是被上訴人之會員，因兩造有合作計畫，只要是被上訴人之會員，就可以於完成一筆至少3,000元之消費後成為上訴人之會員，伊原先在被上訴人網站購買面膜1盒及洗面乳1瓶都是3,150元，精華液1瓶則是8,800元，但透過兩造合作模式後，伊只要花費3,000元，就可以買得上開任一商品之3份，其中1份會寄給伊，另2份會在網站上販售等語（見本院卷一第343頁），可見本件消費當中確有部分交易係被上訴人之會員經引薦至上訴人之平台購買被上訴人之商品，然因被上訴人未能就超過上訴人自認之至多1.75%比例為任何舉證，本院爰綜合上開一切情狀，認定本件消費總金額3,688萬7,470元於扣除手續費90萬1,137元及匯費640元後之餘額3,598萬5,693元，其中1.75%即62萬9,750元（計算式：3,598萬5,693元元×1.75%＝62萬9,750元，元以下四捨五入）屬110年3月5日契約第6條所約定之情形，應依同契約第4條約定計算方式由被上訴人提撥售價50%業務佣金返饋予上訴人，亦即雙方分潤各1/2，得由被上訴人保留該部分款項之半數即31萬4,875元（計算式：62萬9,750元×1/2＝31萬4,875元），其餘應屬上訴人所有。是以，本件消費總金額3,688萬7,470元於扣除手續費90萬1,137元及匯費640元，再扣除被上訴人得保留之31萬4,875元後，被上訴人應將餘款3,567萬818元返還上訴人，然被上訴人迄今僅給付上訴人2,909萬8,908元，尚欠657萬1,910元，上訴人自得依系爭契約請求被上訴人給付。至上訴人雖主張110年3月5日契約係兩造為避免遭萬事達公司檢舉，及為因應主管機關金流法遵審查而簽訂，並無實際運作云云，然上訴人既未否認110年3月5日契約之真正，就此變態事實，並未舉證以實其說，被上訴人自得依110年3月5日契約之約定主張分潤。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付657萬1,910元，及自支付命令聲請狀送達翌日即112年7月22日起（送達證書見支付命令卷第141頁）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審所採理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。又本判決第2項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　16 　日

　　　　　　　　　民事第十六庭  

　　　　　　　　　　　審判長法　官　朱耀平

　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳婉玉

　　　　　　　　　　　　　　法　官　王唯怡

正本係照原本作成。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　許怡芬

附表一：

 

附表二：