113年度重家上字第45號

上  訴  人  陳宮賜

訴訟代理人  胡翠萍

            陳祖德律師           

上  訴  人  曾秋姫

            陳宮慶

共      同

訴訟代理人  謝玄妙

            劉君豪律師

上  訴  人  陳慧萍

            陳耀霖

            陳耀浚

            陳耀棕

共      同

訴訟代理人  劉君豪律師                   

上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，兩造對於中華民國112年12月11日臺灣桃園地方法院110年度重家繼訴字第18號第一審判決各自提起上訴，本院於115年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

一、上訴人陳宮賜(下稱上訴人)主張：伊與對造上訴人陳宮慶、陳慧萍(下合稱陳宮慶等2人)為被繼承人陳錦源之子女，為全體合法繼承人，對造上訴人曾秋姫為陳宮慶配偶謝玄妙之母，對造上訴人陳耀霖、陳耀浚、陳耀棕(下合稱陳耀霖等3人，與陳宮慶等2人、曾秋姬合稱被上訴人)為陳宮慶之子。陳錦源於民國000年0月0日死亡後，伊發現其於同年4月20日與曾秋姬為結婚登記，然陳錦源為24年4月生，於110年時已近90歲，有失智及明顯認知功能障礙，欠缺結婚之意思能力，且陳錦源生前為醫生，廣結善緣，其與曾秋姬結婚卻未告知親友、亦無宴客，於婚後未及5個月即死亡，曾秋姬係為圖謀陳錦源之遺產，夥同陳宮慶、謝玄妙虛偽書立結婚書約並辦理結婚登記，陳錦源實無結婚真意，陳錦源與曾秋姬之婚姻關係不成立，曾秋姬自非陳錦源之繼承人。伊於陳錦源死亡後始知悉其有經陳鄭權律師(下稱陳鄭權)認證之110年5月1日代筆遺囑(下稱系爭遺囑)存在，然系爭遺囑之見證人胡欣慧為陳鄭權之外甥女，亦為陳鄭權律師事務所(下稱事務所)之職員，見證人許進忠、蔡文寶(下稱許進忠等2人)依序為陳鄭權之妹夫、司機，其等為見證人違反民法第1198條第5款之規定；又陳錦源除有失智情況，語言表達能力亦有問題，系爭遺囑顯非由陳錦源親自口述，亦非經其認可，且許進忠等2人是否參與見聞系爭遺囑製作有疑，系爭遺囑不符合民法第1194條規定之要式，應屬無效，被上訴人自不得持系爭遺囑將附表編號1至9所示不動產(下合稱系爭不動產)以遺囑繼承或遺贈等原因辦理移轉登記如附表甲欄所示，伊依民法第828條準用第821條前段、第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷該等移轉登記。退步言，縱認系爭遺囑有效，因系爭遺囑侵害伊之特留分1/6，伊類推適用民法第1225條規定行使扣減權，並依民法第828條準用第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷該等移轉登記等語。㈠先位聲明：⒈確認曾秋姫與陳錦源之婚姻關係不成立。⒉確認曾秋姫對陳錦源之繼承權不存在。⒊確認系爭遺囑無效。⒋曾秋姫應將如附表編號1至2甲欄所示之遺囑繼承登記予以塗銷。⒌陳耀浚應將如附表編號3至6甲欄所示之遺贈登記予以塗銷。⒍陳耀棕應將如附表編號7甲欄所示之遺贈登記予以塗銷。⒎陳宮慶、陳慧萍應將如附表編號8至9甲欄所示之遺囑繼承登記塗銷；陳耀霖、陳耀浚應將如附表編號8至9甲欄所示之遺贈登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈確認曾秋姫與陳錦源之婚姻關係不成立。⒉確認曾秋姫對陳錦源之繼承權不存在。⒊確認上訴人就陳錦源所遺如附表所示遺產有1/6特留分權利存在。⒋曾秋姫應將如附表編號1至2甲欄所示之遺囑繼承登記予以塗銷。⒌陳耀浚應將如附表編號3至6甲欄所示之遺贈登記予以塗銷。⒍陳耀棕應將如附表編號7甲欄所示之遺贈登記予以塗銷。⒎陳宮慶、陳慧萍應將如附表編號8至9甲欄所示之遺囑繼承登記塗銷；陳耀霖、陳耀浚應將如附表編號8至9甲欄所示之遺贈登記予以塗銷(原審就上訴人先位請求確認系爭遺囑無效、被上訴人各應將如附表編號1至9甲欄所示之遺囑繼承、遺贈登記予以塗銷部分判決上訴人勝訴，並駁回其餘之訴，兩造就敗訴部分各自提起上訴)。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認曾秋姫與陳錦源之婚姻關係不成立。㈢確認曾秋姫對陳錦源之繼承權不存在。答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。

二、被上訴人則以：陳錦源生前未經法院為監護宣告或輔助宣告，非無意思能力或行為能力之人，其於110年間仍持續在診所看診、幫人體檢，意思與理解能力正常，自有結婚能力及遺囑能力。陳錦源係因長期由曾秋姫陪伴及照顧而有感情，對外均稱曾秋姫為其老婆，故主動提出結婚要求，以確保曾秋姫老年生活無虞，兩人乃於110年4月20日共同前往戶政事務所辦理結婚登記，並經戶政事務所人員確認有結婚真意後辦理登記，該結婚自屬有效。又系爭遺囑係陳錦源基於自由意志口述內容而製作，符合代筆遺囑要件，並經認證，自屬有效，上訴人亦未證明系爭遺囑侵害其特留分，其請求伊各塗銷系爭不動產如附表甲欄所示遺囑繼承或遺贈登記，為無理由等語置辯。答辯聲明：上訴人之上訴駁回。上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。

三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第399至400頁），堪信為真實。

　㈠陳錦源於000年0月0日死亡，陳宮賜、陳宮慶等2人為其全部子女而為其繼承人。陳耀霖等3人為陳宮慶之子。另依戶籍謄本所載，陳錦源於110年4月20日與陳宮慶之岳母曾秋姫登記結婚。

　㈡陳錦源死亡時遺有如附表編號3至43所示遺產。

　㈢附表編號1至2所示不動產於陳錦源死亡時仍登記為其所有，嗣於111年12月26日以遺囑繼承為登記原因，移轉登記至曾秋姫名下。

　㈣附表編號3至9所示不動產已依系爭遺囑辦理移轉登記如附表甲欄所示。

　㈤兩造同意附表所示財產(即陳錦源遺產範圍)之價值，於本件計算有無侵害上訴人特留分時，按遺產稅核定通知書核定之價值（即原審卷二138至143頁）予以計算。

四、本院之判斷　　

　㈠上訴人請求確認陳錦源與曾秋姫之婚姻關係不成立、曾秋姫對陳錦源之繼承權不存在部分，為無理由。

　⒈按結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記，民法第982條定有明文。次按結婚係關於身分之法律行為，倘雙方當事人非在無意識或精神錯亂而欠缺意思能力之情況下，本於真實且一致之婚姻意思而為結婚，即具備婚姻之實質要件。而所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示；至於精神錯亂，則係指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言；是表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思能力，然未達無意識或精神錯亂之程度，仍難謂其意思表示無效（最高法院111年度台上字第375號、108年度台上字第878號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。查陳錦源於110年4月20日與曾秋姫簽立結婚書約(下稱結婚書約)，見證人為陳宮慶、謝玄妙，同日在桃園市桃園區戶政事務所辦理結婚登記，有該戶政事務函覆之結婚登記申請書、結婚書約可憑(見原審卷一第110至113頁)，堪認已具備婚姻成立之形式要件。又陳錦源生前未曾受法院宣告為受監護人或受輔助人，此為上訴人所不爭執(見原審卷一第95頁)，非無行為能力人，上訴人主張陳錦源於110年4月20日與曾秋姬結婚時無結婚意思能力，依上說明，應由上訴人就陳錦源斯時處於無意識或精神錯亂，負舉證責任。

　⒉依上訴人所提出之陳宮慶傳送訊息內容略以：「爸爸最近因為疫情的關係不敢給他出來…最近他的精神也比較不好，有時間還是多多看他」、「阿爸今年體力比較差，目前每個禮拜我都會帶她(應為「他」字誤寫)出去走走…他今年精神上比較容易幻想（會想到一些其他，奇奇怪怪的事）如果有空常常看他一下…」（下稱系爭訊息，見原審卷一第22至23頁）；陳宮慶110年5月9日臉書影片內容略為：陳錦源於錄影當下，經眾人提醒仍未完整說出「123到臺灣」之順口溜（下稱系爭貼文，見原審卷一第179至180頁、本院卷第398至399頁）；及證人徐桂粉證稱：伊因向陳錦源租屋而認識陳錦源，已約30年，每次租期3年，期滿續約，租金係每年4月開立1年支票，由伊親自送到陳錦源開的永安診所，伊送支票去時會跟陳錦源聊天，110年4月間伊是送支票到陳錦源的別墅，在永安診所後方，當時陳錦源之身體狀況已經不好，好像不太認識伊，伊交付支票後就離開等語（見原審卷一第32至34頁）；證人林如章證稱：伊是保險業務員，95年起會帶客戶至陳錦源之診所做體檢，陳錦源於96年間說他算命有3個小孩，且認為與伊投緣，所以認伊當義子，對外均稱伊為其乾兒子，伊則叫陳錦源爸爸、阿爸、乾爹，系爭訊息不確定是伊傳給上訴人，或是陳宮慶傳給上訴人、上訴人再拿給伊看，應該是109年，不記得確切時間。陳錦源原本精神一直很好，108年間送醫插管出院後就不太好，曾秋姬曾跟伊說陳錦源在109年間有拿雨傘作勢要打人、只穿內褲往外跑，有次陳錦源坐車去醫師協會不會自己回家，是伊去找的。陳錦源110年間還是會去診所，但不確定有無看診。陳錦源從107年起先後叫伊草擬過3次代筆遺囑，伊有按照陳錦源交代內容打字給陳錦源看，其最後一次交代伊做代筆遺囑是在110年，但當時沒有共識，應該是這份陳錦源有簽名，伊沒辦法判斷陳錦源110年的意識能力，只知道他從108年出院後就體力不好，記憶減弱等語(見原審卷二第38頁反面至第42頁)，雖可知陳錦源於109、110年間之身體及精神狀況不若以往，但系爭訊息中所稱容易幻想之情況不明，由系爭貼文亦無法得知陳錦源未說出「123到臺灣」順口溜之確切原因，而林如章所指陳錦源出門後不會自己回家之事欠缺時間及具體事件脈絡，其所稱陳錦源拿雨傘打人、只穿內褲往外跑之事為聽聞，事實經過不明，實難據之判斷陳錦源於110年4月20日辦理結婚登記時是否欠缺意思能力。上訴人另提出林如章便箋，主張林如章曾於110年1月12日稱陳錦源處於失智狀態云云(見本院卷第363、259頁)。然證人林如章於本院先證稱：該便箋是2012年10月10日書寫給上訴人、陳宮慶看，因為當時陳錦源說要做遺囑，但伊覺得他身體狀況不好，不妥等語(見本院卷第382頁)，嗣改稱：該文書應該是110年10月12日書寫等語(見本院卷第400頁)，而陳錦源於000年0月0日死亡，則林如章書寫前開便箋之時間及原因為何，已有疑問；縱認該便箋為林如章於110年1月2日書寫，惟林如章於本院證稱其無醫療背景(見本院卷第382頁)，且依其陳述陳錦源當時說要做遺囑之情節，顯見陳錦源當時並非處於無意識或精神錯亂，是依該便箋，亦無從遽認陳錦源於辦理結婚登記是否欠缺意思能力。上訴人另主張陳錦源於110年4月間已符合醫師所發表之認知功能障礙12表徵，為失智症前期症狀云云(見本院卷第79頁)，然上訴人自承陳錦源未曾因精神症狀而就診過(見本院卷第176頁)，則其前開主張，僅屬個人臆測，亦非可採。

　⒊另觀之陳錦源至110年2、3月間仍有以醫師身分為病患看診及為民眾體檢，此有永安診所收據、宏泰人壽被保險人對體檢醫師告知事項、全球人壽被保險人體檢報告書可參(見原審卷一第151至153頁、卷二第49至53頁)，且經本院當庭勘驗陳錦源於110年4月3日慶生時之錄影檔案，經家人詢問許願為何，其即自行回答「…我子女阿，我希望他身體健康阿，然後事事如意喔…好好的…」，並於陳耀霖稱「祝你身體健康啦」後，主動提及「嘿，還有那個…你姑姑…」，經在場人接續稱「對，也身體健康…」、「大家身體健康…」後，陳錦源再主動稱「阿我自己身體…」等語，有勘驗筆錄可憑(見本院卷544至545頁)，再參佐陳錦源於110年3、4月與家人一同出遊、及110年4月20日至戶政機關辦理結婚登記時之照片(見原審卷一第104至107頁)，其目視鏡頭，神情自然，穿著、舉止合宜，實難認陳錦源於110年4月20日辦理結婚登記時處於無意識或精神錯亂情況。

　⒋上訴人另主張陳錦源無結婚真意云云。依證人徐桂粉證稱：伊每年4月送租金支票時會跟陳錦源聊天，陳錦源曾於109年4月時對伊表示他花了很多錢才跟第二任前妻離婚，好不容易離婚，不要再結婚，想把財產留給小孩，伊當下詢問曾秋姫是怎麼回事，陳錦源表示是他付錢請來照顧生活起居等語(見原審卷二第33頁正反面)，證人林如章證稱：伊叫曾秋姫乾媽，因為她是陳錦源的準太太。曾秋姫早年在陳錦源的診所當護理師，陳錦源被他第二任配偶家暴後容易恐慌，請曾秋姫照顧，陳宮慶、謝玄妙都有認可，伊也有告訴上訴人。伊說曾秋姫是陳錦源的準太太，是因曾秋姫跟陳錦源住在一起、睡在一起，每年會跟陳錦源及陳宮慶一家出國玩，並由陳錦源負擔曾秋姫的旅費，陳慧萍會從美國過去一起。陳錦源參加社團、宗親會都會介紹曾秋姫是他太太，其他人都要陳錦源給曾秋姫名分。伊不知道陳錦源結婚之事，陳錦源也說過財產要留給小孩，請伊照顧曾秋姫，也要兩個兒子協調，由取得財產較多的人照顧曾秋姫到過世等語(見原審卷一第39頁、第40頁反面至第41頁反面)，可知陳錦源雖曾表示無意再結婚，但是否結婚本易隨時間、心境變化而有不同，以其長期與曾秋姫同進同出同住，對外又稱曾秋姫為其太太，且掛心如何照顧曾秋姫至終老，顯見其對曾秋姫確有情分，難認其無與曾秋姫結婚之意。至於上訴人以曾秋姫為陳宮慶之岳母、或陳錦源結婚時未廣為週知或宴客，主張陳錦源無結婚能力或結婚真意云云，然結婚雙方之親屬關聯或是否宴客，本與結婚能力或結婚真意無關，上訴人前開主張，僅屬主觀臆測，自無足採。

　⒌綜上，上訴人既無法證明陳錦源無結婚意思能力或無結婚真意，陳錦源於110年4月20日與曾秋姫結婚，自屬有效，上訴人請求確認曾秋姫與陳錦源之婚姻關係不成立，為無理由。又曾秋姫既為陳錦源之配偶，依民法第1138條本文規定為陳錦源之法定繼承人，上訴人訴請確認曾秋姫對陳錦源之繼承權不存在，亦無理由。　

　㈡上訴人請求確認系爭遺囑無效，為有理由。

　  按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。前開法條明文規定代筆遺囑，應指定三人以上之見證人，乃在確保該代筆遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，代筆遺囑見證人之見證，自不得僅以在場見聞遺囑人在為筆記之見證人前口述遺囑意旨，由該見證人作成代筆遺囑書面之「形式過程」為已足，尤應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀代筆遺囑之作成，而未參與見聞確知代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力(最高法院111年度台上字第1279號判決意旨參照)。

　⒈上訴人固主張陳錦源製作系爭遺囑時，意思能力有欠缺云云。然查：

　⑴由上訴人所提出之系爭訊息內容、系爭貼文、林如章便簽、證人徐桂粉、林如章之證述內容(詳見四㈠⒉)，均無從證明陳錦源於110年5月1日製作系爭遺囑時無意思能力，理由如前述。

　⑵就製作系爭遺囑之過程：

　①證人即系爭遺囑之認證人陳鄭權於原審證稱：伊與陳錦源認識30年，為其處理過不少法律問題，當時陳錦源先打電話跟伊約要立遺囑，伊告知需準備證件及財產資料。當天曾秋姬有一起到事務所，陳錦源表示要辦理遺囑公認證，伊認為自己要做認證所以不能擔任見證人，所以幫陳錦源找見證人。因為伊前員工胡欣慧剛好到事務所辦事情，許進忠常常到事務所，因為他的配偶陳素珍是伊事務所員工，蔡文寶是伊司機，陳錦源、曾秋姬到事務所辦事情後，伊都請蔡文寶載他們回去，所以伊請胡欣慧幫忙擔任代筆人跟見證人、許進忠等2人當見證人，陳錦源都有同意。製作過程大致是陳錦源拿所有權狀、相關人身分證影本，逐一跟伊說財產如何分配，胡欣慧寫草稿，伊有詢問陳錦源是否需要遺囑執行人，陳錦源原本說要全權委託伊，伊說不行，並推薦事務所王建偉律師擔任遺囑執行人，陳錦源同意。陳錦源講完這些內容後，由胡欣慧去打字並印出，一份給陳錦源、一份給伊，由胡欣慧一句句唸給陳錦源聽，看有無錯誤，伊也再跟陳錦源確認，並給另外兩位見證人看，確認沒問題後就印出正式遺囑，陳錦源看完沒問題就簽名，再由代筆人、見證人依序簽名，簽名後由伊進行認證。當天陳錦源精神狀況正常，喜歡聊天，表達能力也很正常，會敘述相關狀況要怎麼處理等語（見原審卷二第101頁反面至第103頁反面）。

　②證人即系爭遺囑代筆人兼見證人胡欣慧於原審證稱：當天伊去事務所找伊母親，陳鄭權問伊有無帶身分證、印章，可否擔任陳錦源之遺囑代筆人，伊曾在事務所擔任會計，接觸過遺囑，想說代筆遺囑對伊來說就是打字，應該不難，所以有同意，當天伊跟陳鄭權、許進忠、陳錦源及另外一個不熟的人在事務所辦公室製作系爭遺囑，陳錦源跟陳鄭權講遺囑分配，伊有問陳鄭權可否打字做代筆遺囑，他說可以，伊就手寫筆記，之後去打字，打字完就拿去給陳錦源、陳鄭權看，並由伊唸一遍給陳錦源、陳鄭權聽看有無錯誤，沒有問題就依序簽名，印象中陳錦源有帶權狀、身份證影本，沒有帶草稿，遺囑內容都是陳錦源自己講的，但沒有印象遺囑執行人如何決定及當天有無在場，也沒有印象過程中許進忠及另名不熟的人在做何事，當天陳錦源表達能力很好，講話很有條有理等語（見原審卷二第165頁反面至第168頁）。

　③證人即系爭遺囑見證人許進忠於原審證稱：伊認識陳錦源，因為他跟曾秋姫常常跟伊等去旅行。伊忘記有無看過系爭遺囑，但該遺囑上簽名是伊簽的。伊記得那天是5月1日勞動節，伊老婆在事務所要上班，伊去找她吃飯，剛好陳錦源、伊、胡小姐、姓蔡伊不認識的人在那邊，陳鄭權問伊可不可以幫他簽名，並問陳錦源可不可以由伊幫忙簽名，陳錦源說可以，製作遺囑地點在陳鄭權辦公室，遺囑是陳錦源講、胡欣慧寫，陳錦源有拿資料，但不知道拿什麼，伊也不知道遺囑上面的年籍資料、不動產標示、面積、權利範圍是如何得知，也不知道遺囑執行人王建偉律師是何人決定，胡欣慧去打字後，胡欣慧有唸，伊有聽她唸，也有拿一份給伊看，但有些內容伊看不懂，伊不記得胡欣慧口述的內容是從系爭遺囑的哪裡到哪裡，也不記得有無談到特留分，胡欣慧打完後唸給陳錦源聽，他聽完說可以，沒有其他表示，當時陳錦源精神狀況很好等語(見原審卷二第169至172頁反面)。

　④證人即系爭遺囑見證人蔡文寶於原審證稱：「（提示原審卷一第25至28頁，問：有無看過該遺囑？)沒有。(問：該遺囑蔡文寶之簽名是否為你所簽？)是我簽的，印章也是我的…(問：既然沒有看過該遺囑為何會在該遺囑上簽名？)我是作證人而已。(問：你是做什麼樣的證人？誰叫你去做證人？)他不是簽遺囑嗎，我只是當證人。我在律師那邊作主管兼秘書，律師叫我當證人。(問：律師叫什麼名字？)陳鄭典嗎？我只在那邊做幾天，我名字現在記不得了。(問：可否說明律師當天叫你當證人的過程？)那天醫師唸他的遺囑，律師也在，我看完後就簽我的地址、電話、名字。(問：你說醫生叫何名字？)那是2年多了，110年5月1日的事情那麼久的事情我忘了。(問：遺囑內容是誰繕打？)不是我打的，是胡小姐用電腦打的。我不記得胡小姐的名字。(問：如何決定遺囑內容？決定過程為何？)我不記得。(問：胡小姐用電腦打完遺囑後有無再跟你說的醫師確認內容？)有啊，但不我記得內容了，因為已經2年多了…(問：該遺囑上所載之不動產其相關細節，例如標示、面積、權利範圍等資料是如何知道？)我到現在忘記了。(問：該遺囑上所寫遺囑執行人王建偉律師是何人？是何人決定由該人擔任遺囑執行人？)我不知道。…(問：是否記得該遺囑上簽名的順序？)我不知道。(問：醫生有無自己跟在場的人說他希望的遺囑內容？)我沒有聽到。(問：當天還有何人在場？)那天很多人，有的人我不太認識。律師有在場。…(問：做遺囑當天醫生如何表達所希望的遺囑內容？)我是有看到，但我忘記了。…(問：醫生說的時候有無拿草稿？)忘記了。…(問：有無核對醫師說的內容是否符合剛剛提示的遺囑內容？)我忘記了。(問：當時你做見證人有無核對任何事情？)我只是當見證人，我要核對什麼，我不是律師。」等語(見原審卷二第162至164頁反面)。

　⑤併參系爭遺囑之認證書、製作系爭遺囑當天陳錦源與陳鄭權、胡欣慧、許進忠等2人所拍攝照片（見原審卷一第193至196頁反面、第192頁、卷二第109至112頁)，難認陳錦源於製作系爭遺囑當天無意識或精神錯亂，是上訴人主張陳錦源無製作系爭遺囑之意思能力，難認可取。

　⒉而就上訴人主張系爭遺囑之作成不符合代筆遺囑之要件等語。經查：

　⑴證人許進忠於原審證述時，雖稱其在場，但經提示系爭遺囑，卻答稱忘記有無看過，亦答稱不知悉系爭遺囑上面的年籍資料、不動產標示、面積、權利範圍是如何得知，不知道遺囑執行人是何人決定，且其稱看不懂部分遺囑內容，對於系爭遺囑內容之認知來自於胡欣慧唸遺囑，又不知道胡欣慧口述系爭遺囑之何部分，已如前述；參佐證人許進忠於原審無法自行朗讀結文，有嚴重重聽，稱：最高學歷為國小四年級，有些字認識，有些看不懂，兩耳都有重聽已十幾年，製作系爭遺囑當時只有左耳配助聽器等語(見原審卷二第169頁正反面、第171頁反面至第172頁)，則其於製作系爭遺囑當時，有無確認、能否確認系爭遺囑內容與陳錦源之意思是否相符，實屬可疑。且證人許進忠於本院證稱：「(問：當場有決定遺囑執行人？)有。(問：是誰？)陳鄭權。(提示原審卷一第27頁，問：遺囑上面記載指定王建偉律師為遺囑執行人，有何意見？）對，沒錯，是王建偉是執行人沒錯。(問：王建偉是怎麼討論出來的？)我不知道。」等語(見本院卷第393至394頁)，而後經上訴人訴訟代理人及法官詢問後，坦稱王建偉律師為其女婿(見本院卷第396頁)，以王建偉律師與證人許進忠為女婿、岳父之親屬關係，如許進忠於製作系爭遺囑當時確有參與見聞系爭遺囑製作過程，絕不可能不知悉遺囑執行人之討論過程，是依前開事證，難認證人許進忠確有見聞並確認系爭遺囑與陳錦源之口述內容相符，自不生見證之效力。

　⑵證人蔡文寶於原審證述時，雖稱其在場，但經提示系爭遺囑，卻答稱沒看過，亦答稱不知悉遺囑上面的年籍資料、不動產標示、面積、權利範圍是如何得知，不知道遺囑執行人是何人決定，也不記得有無核對陳錦源陳述與系爭遺囑是否相符，如前所述；嗣於本院改稱：伊是陳鄭權的司機，當天陳錦源有帶草稿至事務所，其依照草稿唸，胡欣慧依照陳錦源唸的內容抄，遺囑內容已經忘記，但當天唸的內容跟伊看到的一樣所以才簽名，「(問：遺囑上面寫的遺囑執行人是何人？)我沒有看到。(問：當場有討論遺囑執行人的事情嗎？)什麼叫遺囑執行人？（問：遺囑上面有記載『本人指定王建偉律師為遺囑執行人』當場是如何討論這個部分？）那天沒有王建偉律師，只有陳鄭權律師跟我們五個人，怎麼會有王建偉律師。（問：為何遺囑上面會記載這個內容？）我不知道」等語(見本院卷第385至387頁)，由其於本院為證人時，仍無法陳述系爭遺囑之任何具體內容，亦證稱不知道遺囑執行人之討論過程、不知道系爭遺囑為何有該記載，實與其於原審為證人時，經詢問有無核對陳錦源口述及系爭遺囑內容是否相符，其表示忘記，再經確認後，反問「我只是當見證人，我要核對什麼」，顯然主觀上並未認識遺囑見證人必須確認遺囑內容出自遺囑人真意、且與口述意旨相符之情，甚為吻合，縱其於原審判決後，再經被上訴人聲請傳喚為證人，於本院改稱其有核對陳錦源拿草稿唸的內容跟系爭遺囑相符云云(見本院卷第386至387頁)，惟其所述陳錦源有帶草稿乙節，又與證人陳鄭權、胡欣慧證述不合(見原審卷二第103頁正反面、第168頁)，亦難以其於本院之證述，即認其確有見聞並確認系爭遺囑與陳錦源之口述內容相符。

　⑶是許進忠等2人於製作系爭遺囑時縱有在場，並於見證人欄位簽名，但依其等證述，其等未參與見聞確知系爭遺囑係出自陳錦源之真意、與陳錦源口述內容相符，是上訴人主張系爭遺囑違反民法第1194條規定之法定要件而無效，應屬可採。又系爭遺囑既不符合法定要件而為無效，上訴人另主張胡欣慧、許進忠等2人為見證人違反民法第1198條第5款之規定云云，即無審認之必要。

　㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭不動產如附表甲欄所示之移轉登記，為有理由。

　　按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求，但回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之，為民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條所明定。此所謂妨害其所有權者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第2420號判決要旨參照）。故遺產中之不動產經辦理遺囑繼承或遺贈登記，而妨害其他繼承人之公同共有權利者，其他繼承人自得訴請塗銷該登記。查系爭不動產業經被上訴人持系爭遺囑辦理遺囑繼承、遺贈登記如附表甲欄所示，而系爭遺囑既經本院認定不符代筆遺囑之法定要件而無效，被上訴人據之所為登記，自屬妨害全體繼承人對公同共有物之權利，則上訴人依前開規定，請求被上訴人塗銷系爭不動產如附表甲欄所示移轉登記，於法有據。

五、綜上所述，上訴人先位請求確認系爭遺囑無效，並依民法第828條準用第821條前段、第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭不動產如附表甲欄所示遺囑繼承、遺贈登記，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求，及就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，均無不合，兩造就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。另因上訴人先位之訴有理由，毋庸再就備位之訴為實質審認，併此敘明。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　家事法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　沈佳宜

　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳筱蓉

　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁儀齡

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉家蕙

附表：陳錦源遺產範圍