114年度上更二字第30號

上  訴  人  呂淑娟  

訴訟代理人  李承訓律師

被 上訴 人  張瑋津  

訴訟代理人  申惟中律師

            王俊椉律師

上  一  人

複 代理 人  謝昀潔律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年3月2日臺灣士林地方法院108年度訴字第136號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國一○八年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

一、上訴人主張：被上訴人於民國94年11月間向訴外人曹士剛（98年3月27日死亡，下逕稱其名）借款新臺幣（下同）1,000萬元（下稱系爭借款），曹士剛已交付借款，被上訴人除於同年11月30日簽發交付如原判決附表一所示本票（下稱系爭本票）予曹士剛，並於同年12月2日以其所有如原判決附表二所示不動產（下稱北投房地），為曹士剛設定擔保債權金額1,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），作為系爭借款之擔保。上訴人及訴外人曹舒榆（下逕稱其名）為曹士剛之繼承人，已成立就曹士剛所遺財產，包含系爭借款債權均按應繼分各1/2比例分配之遺產分割協議。被上訴人迄未清償系爭借款，上訴人乃以起訴狀繕本送達催告被上訴人返還系爭借款之半數500萬元等語。爰依民法第478條規定及繼承之法律關係，聲明請求被上訴人給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達1個月後起至清償日止，按年息5%計算之利息。 

二、被上訴人則以：其雖向曹士剛商借系爭借款，與簽發系爭本票及設定系爭抵押權，惟曹士剛並未交付借款，系爭借款契約自未成立。縱認系爭借款契約成立，被上訴人曾貸與曹士剛1億3,298萬8,706元、另於92年3、4月間貸與曹士剛1,302萬元購買訴外人延侖環保服務股份有限公司（下稱延侖公司）股票，扣除曹士剛已清償之2,827萬6,047元，曹士剛之繼承人尚積欠被上訴人1億1,773萬2,659元。又上訴人未經被上訴人同意，以被上訴人借名登記予曹士剛所有，門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號13樓之房屋及其坐落土地（下稱348號房地）設定抵押，由上訴人為借款人，曹士剛為連帶保證人向臺灣銀行淡水分行借款，於曹士剛死亡後即未再還款，被上訴人為避免348號房地遭拍賣，代為繳納332萬6,999元以結清借款本息，上訴人及曹士剛應賠償或返還該款項；被上訴人另受讓訴外人徐小翠（下逕稱其名）對曹士剛之4,000萬元借款債權，上開款項均得與上訴人請求之500萬元借款債權為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院以109年度上字第630號（下稱本院前審）判決駁回其上訴。上訴人不服，提起上訴，最高法院以110年度台上字第2999號判決將本院前審判決廢棄發回本院。復經本院以111年度上更一字第51號（下稱本院更一審）判決命被上訴人給付上訴人500萬元本息，並為准、免假執行之宣告。被上訴人不服，提起上訴，再經最高法院以113年度台上字第1350號判決廢棄發回。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達1個月後（即108年3月16日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（兩造同意援用本院更一審判決之記載，見本院卷第134頁、192頁）：

　㈠被上訴人前於94年11月30日簽發受款人曹士剛、到期日95年12月1日、面額1,000萬元之系爭本票交付曹士剛（見原審卷一第11頁）。

　㈡被上訴人於94年12月2日與曹士剛簽訂抵押權設定契約書，由被上訴人提供其名下北投房地設定本金最高限額1,200萬元之系爭抵押權予曹士剛（見原審卷一第12至13頁）。

　㈢曹士剛於98年3月27日過世，其繼承人為其配偶即上訴人與女兒曹舒榆2人。

　㈣被上訴人北投房地，經其債權人聲請原審法院以100年度司執字第19468號（下稱第19468號）事件為強制執行並拍定，依101年6月15日製作之分配表，上訴人等2人原可受分配之金額為907萬3,567元。

　㈤訴外人曹呂靜（下逕稱其名）向原審法院提起之分配表異議之訴（下稱甲案），先後經原審法院100年度重訴字第81號（下稱第81號）、本院101年度重上字第789號（下稱第789號）判決，認定被上訴人對曹士剛並無其主張之4,000萬元借款債權存在，嗣並經最高法院以105年度台上字第2244號判決確定在案，但被上訴人對判決認定事實及結果有爭執。 

五、本院之判斷：　　

　㈠上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達一個月後起至清償日止，按年息5%計算之利息，是否有據？

　⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢交付借用人，始生效力。當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任；惟依民事訴訟法第277條本文規定，各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責。倘一方已有適當之證明，他方欲否認其主張，即不得不更舉反證，以使法院就該待證事實所得之心證度，降至證明度之下，而回復至待證事實未經證立之狀態，或另證明與待證事實不相容之別一事實，使法院得於斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽後，據以為法律之適用（最高法院111年度台上字第2370號判決、112年度台上字第2342號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張被上訴人於94年11月間向曹士剛為系爭借款，曹士剛已依約交付借款1,000萬元等情，被上訴人不爭執其於94年間擬向曹士剛借款（見原審卷一第230頁、314頁、342頁、347頁、361頁），惟抗辯曹士剛並未交付1,000萬元，系爭借貸契約即不成立云云。經查：

　⑴被上訴人不爭執其於94年11月30日簽發受款人為曹士剛、到期日95年12月1日、面額1,000萬元之系爭本票予曹士剛，並於94年12月2日簽訂抵押權設定契約書，提供北投房地設定本金最高限額1,200萬元之系爭抵押權予曹士剛（見兩造不爭執事項㈠、㈡），其申請登記以外之約定事項並載明：「義務人、債務人（即被上訴人）因本筆債務所開立債權憑證（支票或本票）到期如未獲兌現，視同全部債務到期」等語（見原審卷一第12-1頁）。又曹士剛於原審法院95年度執字第28824號執行事件提出之民事參與分配聲請狀載稱：「債務人（即被上訴人）於94年間向聲請人（即曹士剛）借款新台幣一千萬元，並提供座落臺北市○○區○○段0小段000地號土地及其上建物臺北市○○路00巷0號6樓（即北投房地）設定抵押權予聲請人……檢附本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書等文件，依強制執行法第34條規定，聲明參與分配」等語（見本院前審卷一第325頁至327頁），可見曹士剛生前已對被上訴人北投房地聲明參與分配，顯係主張其與被上訴人間已成立系爭借款契約，並已交付系爭借款予被上訴人，因被上訴人所提供擔保系爭借款清償之北投房地經其他債權人聲請強制執行，故提出其權利證明文件聲明參與分配。

　⑵且觀諸被上訴人在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度北簡字第2320號上訴人與訴外人即被上訴人配偶蔡式輝（下逕稱其名）間確認本票債權不存在事件（下稱乙案）中，於101年12月19日言詞辯論期日以證人身分證稱：伊於94年間有欠曹士剛1,000萬抵押債權，他給伊這1,000萬的錢，曹士剛生前與伊核對過，這跟他欠伊的是兩件事，他欠伊很多，伊欠曹士剛這1,000萬債務並未清償等語（見原審卷一第25頁），已明確證述於94年間曹士剛有交付1,000萬元之系爭借款，被上訴人並未清償。另被上訴人於臺北地院101年度北簡字第15035號（下稱第15035號）兩造間確認本票債權不存在事件（下稱丙案）提出102年3月28日民事答辯狀，及於該案上訴之臺北地院102年度簡上字第471號（下稱第471號）審理時，提出103年1月24日民事答辯四狀，均稱：該筆曹士剛1,000萬元債權係發生於96年6月30日前，伊已設定不動產抵押權予曹士剛等語（見原審卷一第292頁、295頁），兩造並於該案103年7月17日準備程序將「被上訴人因對曹士剛負有1000萬元債務，而於94年11月30日簽發到期日為95年12月1日、面額1000萬元之本票與曹士剛，並將其所有門牌臺北市○○區○○路00巷0號6樓建物及坐落基地應有部分設定第二順位抵押權與曹士剛作為清償上開債務之擔保」乙情，列為兩造不爭執事項（見原審卷一第281頁、282頁、288頁），被上訴人亦未爭執曹士剛未交付系爭借款。是由上各節，上訴人主張被上訴人於94年11月間向曹士剛借款1,000萬元，曹士剛已交付系爭借款予被上訴人，被上訴人與曹士剛間系爭借款契約已成立等情，堪認有據。

　⒊被上訴人雖辯稱：上訴人未具體指明並舉證曹士剛何時、何地、以何種來源之款項、以何種方式交付借款，被上訴人係因誤認已交付，經上訴人提起本件訴訟後，詢問會計師始確認曹士剛並未交付1,000萬元，且上訴人應係明知已無權對被上訴人為主張，始會於第19468號事件中主動表明不參與分配云云。惟查：

　⑴上訴人僅為曹士剛之繼承人，並非貸與人本人，且上訴人縱為曹士剛之配偶，亦未必能知悉其財務狀況之全部具體內容，此由上訴人於甲案一審（即第81號）證稱：曹士剛過世前，只會叫伊匯款，其他都叫伊不要問，都不會跟伊講等語（見本院更一審卷四第188頁），即可知悉，尚不得僅以上訴人未能具體指明曹士剛交付借款之時、地、款項來源及交付方式等情，即認曹士剛未將1,000萬元之系爭借款交付被上訴人。

　⑵被上訴人在原審答辯以：為釐清被上訴人與曹士剛間於96年6月30日以前金錢往來與債權債務，特委請大弘會計師事務所蘇家海會計師就被上訴人、訴外人即被上訴人之兄張金松（下逕稱其名）與曹士剛截至96年6月30日止之資金往來進行會算與查核，並製作會計師查核報告（下稱系爭查核報告）等語（見原審卷一第112頁、230頁）。而觀之系爭查核報告係於101年12月5日即作成，並敘明曹士剛支付被上訴人1,000萬元，為北投房地設定抵押權，被上訴人已開立系爭本票給曹士剛，經查核尚無不符等語（見原審卷一第235頁、237頁）；被上訴人則於取得系爭查核報告後，在乙案一審（即第2320號）101年12月19日言詞辯論期日作證時庭呈系爭查核報告（見原審卷一第52頁右上方之乙案承審法官批示），及為前開所稱：有積欠曹士剛1,000萬元抵押債務尚未清償之證述等節，足認被上訴人早於101年間即已委請會計師查核並取得系爭查核報告，被上訴人辯稱係因誤認曹士剛已交付1,000萬元，始為前開證述及答辯云云，要非可取。

　⑶依第19468號事件101年6月27日執行筆錄所載，上訴人向司法事務官表示就北投房地之抵押權及抵押債權不參與分配，經司法事務官詢問依強制執行法之規定係強制參與分配，不參與分配之真意為何，上訴人陳稱：因為與被上訴人間的債權債務關係非常複雜尚待釐清，本件抵押債權於本件執行程序不行使抵押權，放棄優先受償的權利，在伊沒有弄清債權債務關係前，就在這個執行程序受償的話，一定有很多問題，伊現在已經有很多官司，都是被上訴人及他先生蔡式輝告的，是伊先生曹士剛生前跟被上訴人之間往來所產生的糾紛，被上訴人說伊先生欠他1億多，又告伊侵占、偽證等，伊會請律師就相關事宜再行處理，此次拍賣不動產之價金因伊放棄行使抵押權而會分給其他普通債權人，這些伊都沒有意見，伊女兒繼承之抵押權部分亦同樣放棄行使，因為不希望這件事情牽扯不清，影響到伊女兒等語，司法事務官遂諭知將債權證明文件即本票1紙發還，其餘文件不發還等節（見原審卷一第242頁至243頁），可知上訴人在該次強制執行程序中係因與被上訴人間當時已有眾多訴訟糾紛，為避免該次受償後衍生更多爭議，遂選擇於請律師釐清全部債權債務關係前，暫不行使其基於系爭抵押權之優先受償權利，尚與常情無違，且上訴人並未向司法事務官表示其無抵押債權，與被上訴人所稱係因兩造間對上訴人已無權利獲得分配款已有共識云云，顯不相符。

　⒋被上訴人復抗辯：其在另案所為陳述或不爭執，不生自認或視同自認之效力云云。然按當事人在訴訟外或他案件之陳述，雖不得視為本案之自認，倘經調查證據程序認與事實相符者，非不得作為法院認定本案事實之根據（最高法院114年度台上字第2239號判決意旨參照）。查前揭被上訴人在他案之陳述，雖不得直接視為本案之自認，然就前開事實之認定，仍得作為參考，且本院並非僅單以被上訴人在他案之陳述為據，而係另參酌系爭抵押權之設定契約書記載、曹士剛於北投房地強制執行程序之參與分配情形、系爭查核報告記載等證據資料為綜合判斷。從而，被上訴人就其抗辯之事實，未舉相當反證以實其說，不足以推翻被上訴人與曹士剛間系爭借款契約已成立之認定。

　⒌按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又依民法第478條規定，消費借貸借用人應於約定期限內返還，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告，其消費借貸關係即行終止，貸與人於該期限屆滿時即有請求之權利，借用人並應負遲延責任；而所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者即足（最高法院97年度台上字第2654號、99年度台上字第1954號判決意旨參照）。另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件並無證據證明被上訴人與曹士剛就系爭借款有約定清償期，依前開規定，上訴人已就其所繼承並分割取得之半數債權500萬元（繼承人見兩造不爭執事項㈢；另協議分割情形見原審卷一第20頁）以起訴狀繕本之送達代催告，該起訴狀繕本於108年2月15日送達被上訴人（見原審卷一第29頁），經1個月之相當期限，被上訴人仍未清償，應自送達1個月屆滿後之翌日即108年3月16日起負遲延責任。則上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人給付500萬元，及加計自108年3月16日起按年息5%計算之利息，即屬有據。

　㈡被上訴人所為各項抵銷抗辯，有無理由？

　⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；且其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，此觀民法第334條第1項前段、第335條第1項之規定自明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院95年度台上字第1225號判決意旨參照）。本件被上訴人抗辯：如曹士剛對伊有系爭借款債權並由上訴人繼承，伊亦得以對曹士剛或上訴人之債權為抵銷等節，既為上訴人所否認，依上說明，自應由被上訴人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，負舉證責任。　

　⒉關於被上訴人所稱曹士剛繼承人尚積欠1億1,773萬2,659元部分：

　⑴被上訴人抗辯其與曹士剛間自91年9月24日起至98年3月27日曹士剛死亡日止，存在如被上訴人於本院更一審提出之附表13-3、14-1所示（見本院更一審卷七第291頁至300頁、301頁至304頁）其與曹士剛間互相匯款、轉帳、或由被上訴人開立支票，曹士剛提示兌現等情形，總計貸與曹士剛1億3,298萬8,706元等語，為上訴人所否認。經查：

　①由附表13-3、附表14-1僅能看出曹士剛、上訴人與被上訴人、張金松間自91年9月24日起至98年3月27日有互相匯款、轉帳、或被上訴人開立支票由曹士剛提示兌現等情形，惟由存款歷史往來明細、交易明細、匯款資料、支票存根、銀行檢送支票兌領情形等資料，本無從認定曹士剛與被上訴人間資金往來之原因，且兩造均不爭執曹士剛之復華銀行營業部帳號0000000000000帳戶、永豐銀行北投分行帳號00000000000000帳戶（下稱3467帳戶）出借予被上訴人使用，被上訴人亦自承曹士剛同意提供帳戶予伊使用，並代為處理股票交割事務等情（見本院更一審卷二第311頁、卷六第311頁），可知被上訴人與曹士剛間前開轉帳、匯款、簽發及取得票據之原因關係多端，無從遽認其等間之資金往來，必係基於消費借貸契約關係。況審諸曹士剛在原審法院97年度簡上字第82號訴外人王本懿（下逕稱其名）與被上訴人間請求給付票款事件中證稱：伊之前借被上訴人都是2、3百萬元，被上訴人持面額742萬1,000元支票向伊借款，伊沒有這麼多錢，故建議被上訴人找王本懿借看看等語，被上訴人對曹士剛前開證述則表示沒有意見（見原審卷一第79頁、81頁）。果曹士剛有積欠被上訴人前述1億餘元之借款尚未清償，則被上訴人有資金需求時，即逕請求曹士剛還款即可，何須再持支票向其借款，且曹士剛倘積欠如此鉅款，應無資力再出借款項，堪認被上訴人就此部分與曹士剛間借款數額之主張，顯屬違常。至曹呂靜在甲案提出民事聲請調查證據㈣狀載稱：「據悉本件曹士剛曾多次匯款至張瑋津之戶頭中，亦即張瑋津所開立之支票雖經曹士剛兌領，但應屬於相互間短期資金融通……」等語（見本院更一審卷四第175頁），未敘明該「資金融通」之法律關係為何，且其並未親身見聞，而係推測之詞，尚不足為被上訴人有利之認定。

　②被上訴人雖稱：曹士剛生前積欠訴外人翰林出版事業股份有限公司（下稱翰林公司）貨款僅423萬885元，即須設定最高限額抵押權予翰林公司，並積欠訴外人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）本金高達1,522萬849元之房貸，可知曹士剛生前確實經濟狀況不佳、債臺高築而有向被上訴人借款之需要云云，並提出上訴人在原審法院98年度士調字第198號事件所提出之民事答辯狀、翰林公司98年12月21日強制執行聲請狀、和解筆錄、翰林公司101年7月25日函、元大銀行99年1月26日強制執行聲請狀等件為據（見本院更一審卷四第155頁至174頁）。惟依上訴人在該事件所提民事答辯狀，僅稱曹士剛經營事業因支付稅捐、員工薪津、廠商貨款、店租，加計家庭開銷、居住房屋貸款等，營運非常艱辛等詞，未提及曹士剛因此向被上訴人借款（見本院更一審卷四第159頁），且依原審法院99年度司執字第4610號分配表所載，翰林公司係請求自98年10月6日起算之利息，另元大銀行則請求98年6月25日起之利息、99年1月25日起之違約金（見本院更一審卷四第354頁、355頁），足認該等債務於曹士剛生前均有按期清償，未生遲延利息或違約金，尚難據以逕認曹士剛確有向被上訴人借款之需要。

　③另上訴人於原審法院99年度訴字第778號（下稱第778號）王本懿與上訴人、被上訴人間分配表異議之訴事件中係稱：曹士剛生前以夫妻共有共享之財產，與被上訴人合作投資，曹士剛於95年6月30日與被上訴人結算資金往來時，要求被上訴人將積欠曹士剛之1,200萬元，以本票指定支付予伊；王本懿自行挑選被上訴人交付資金給曹士剛部分，不能證明與該案判決附表之金額有任何關連性，且曹士剛與被上訴人間有相互投資、借款，並非全以帳戶匯款、支票方式，是僅以帳戶紀錄等資料，難以了解真實情形等語（見本院更一審卷四第190頁至191頁），已表明95年6月30日結算後被上訴人尚積欠曹士剛債務，且無從以帳戶資料了解曹士剛與被上訴人間資金往來真實情形，則被上訴人辯稱：上訴人於第778號事件曾稱曹士剛與被上訴人間有相互借款云云，亦非可採。

　④再被上訴人於丙案二審（即第471號）辯稱：曹士剛與伊分別於95年12月30日、96年6月30日進行會算，曹士剛分別於95年12月30日、96年6月30日各開立2,000萬元本票予伊作為擔保云云（見本院更一審卷一第406頁、416頁、421頁、422頁)；於甲案一審（即第81號）則證稱：伊給曹士剛是6千多萬元，曹士剛猝死前，伊與曹士剛經過會算，曹士剛因此開立面額各2,000萬元之本票2張供擔保，曹士剛98年過世前，借錢都是先開本票給伊，這是第三次的本票等語（見本院前審卷二第159、160頁），與本件將所有轉帳、匯款或開立支票交付金額均認係交付借款，並稱曹士剛積欠被上訴人金額高達1億1,773萬2,659元，未能提出其他本票等情，所述不一，顯不足採。另附表14-1自91年9月24日起迄94年12月2日止總計被上訴人交付曹士剛金額，扣除被上訴人不爭執曹士剛交付款項後，金額逾1,000萬元甚多，果被上訴人主張附表14-1係被上訴人交付曹士剛之借款乙情為真，承前所述，被上訴人於94年11、12月間既有1,000萬元資金需求，僅須請求曹士剛清償債務即可，何須另向曹士剛為系爭借款，並簽發系爭本票，提供其所有北投房地設定系爭抵押權予曹士剛。　

　⑤另被上訴人在丙案二審、更一審（即第471號、臺北地院106年度簡上更一字第3號【下稱第3號】）均主張：曹士剛過世後，兩造於98年11月6日會算曹士剛自96年6月30日以後積欠伊債務，曹士剛尚積欠伊約2千餘萬元，同意上訴人簽發面額1,200萬元及643萬元之本票作為擔保，其餘差額予以免除云云（見本院更一審卷一第405頁、406頁、417頁、422頁）。惟被上訴人將前開面額1,200萬元轉讓予蔡式輝，蔡式輝持該本票聲請裁定准予強制執行，經上訴人對蔡式輝提起確認本票債權不存在訴訟（即乙案），被上訴人並輔助蔡式輝參加訴訟，經臺北地院104年度簡上更㈠字第3號判決認定難認兩造於98年11月6日已會算結算其等間債權債務關係，遑論以會算之債權債務結果簽發本票，上訴人主張該本票原因關係不存在為可採，而判決上訴人勝訴確定在案（見本院更一審卷一第447頁至455頁）。再者，被上訴人執上開643萬元之本票聲請裁定准予強制執行，經上訴人提起確認本票債權不存在訴訟（即丙案），經第3號判決認定被上訴人所提證據不足以證明其抗辯兩造曾有就曹士剛之債務進行會算後，合意由上訴人簽發該643萬元本票及另紙1,200萬元本票予被上訴人，難認上訴人授權被上訴人填載票面金額、發票日及到期日，故上訴人主張該643萬元本票為無效票據為可取，判決上訴人勝訴，並經最高法院駁回被上訴人就該部分所提上訴（見本院更一審卷一第459頁至471頁），況被上訴人於前開案件稱曹士剛尚欠金額，顯與本件前開所稱之抵銷抗辯金額相差甚鉅，是被上訴人此部分抗辯，即非可採。

　⑥由上各節，足認被上訴人未能舉證證明附表14-1所示其交付予曹士剛之款項，係其基於與曹士剛間之借貸契約而交付之借款。從而，被上訴人稱其貸與曹士剛1億3,298萬8,706元云云，自屬無據。　　

　⑵被上訴人另辯稱：曹士剛於92年3、4月間向伊借款1,302萬元購買延侖公司股票，伊簽發支票號碼分別為000000000、000000000、000000000，面額各為651萬元、300萬元、351萬元之支票交付出售人立浦機電股份有限公司，由該公司負責人梁柏薫之子即訴外人梁陽明、梁陽明之母陳麗香（下均逕稱其名）分別於92年3月27日、4月14日、4月15日提示兌現，並提出大眾銀行102年6月24日函、支票存根、延侖公司股東名簿、第789號案件103年3月27日準備程序筆錄之證人李品蓁證詞為憑（見本院更一審卷四第19頁至38頁）。惟前開證物僅能證明被上訴人簽發之3紙支票有經梁陽明及陳麗香提示兌現，及曹士剛曾為延侖公司之股東等事實，均不足認定被上訴人與曹士剛間有成立消費借貸契約之意思合致。又證人李品蓁係證稱其有聽過曹士剛的名字，有聽過被上訴人說曹士剛為其朋友，開立支票借給曹士剛買延侖公司股票等語（見本院更一審卷四第31頁至32頁），核屬聽聞自被上訴人之片面陳述，亦無從遽論曹士剛確有向被上訴人借款購買延侖公司股票。另審諸曹士剛與被上訴人於94年7月22日簽訂授讓書，約定曹士剛將其持有延侖公司股票7萬股以每股11元讓出，並將股票交被上訴人代為處理，股票售出後，被上訴人應將款項匯至曹士剛在陽信銀行石牌分行帳戶等情（見本院更一審卷四第357頁）。倘曹士剛係向被上訴人借款購買延侖公司股票，且未清償，則出售延侖公司股票所收價款，應約定清償對被上訴人之借款，而非由被上訴人匯款至曹士剛之帳戶，益證曹士剛並未向被上訴人借款購買延侖公司股票。是以，被上訴人既未能舉證證明曹士剛於92年3、4月間向其借款1,302萬元，且未清償，自無從據為抵銷。

　⑶被上訴人復以上訴人於98年7月30日簽訂之協議書（下稱甲協議書，見本院前審卷二第81頁），謂上訴人已承認曹士剛對伊負有2,000萬元以上債務云云。惟查：

　①甲協議書約定之買賣標的物臺北市○○區○○路000巷00號建物及其坐落土地（下稱21號房地），經證人王麒安於原審法院101年度訴字第159號（下稱第159號）曹呂靜、上訴人、曹舒榆、訴外人即被上訴人之子郭彥廷（下逕稱其名）間請求撤銷詐害債權等事件中證稱：21號房地來詢價的人所開平均價錢是大概1,500萬元左右等語；又該事件法院函請上海商業儲蓄銀行提供21號房地於98年11月10日鑑估之市價淨值為1,523萬8,749元，經本院調取該事件案卷查核無訛（見第159號卷二第80頁、卷一第175頁至187頁），可見甲協議書約定21號房地買賣價金900萬元，顯然低於市場行情而不合理。

　②甲協議書固記載上訴人、曹舒榆同意郭彥廷以被上訴人對曹士剛之2,000萬元債權扣抵等語。惟被上訴人於丙案辯稱曹士剛與伊分別於95年12月30日、96年6月30日進行會算，曹士剛分別於95年12月30日、96年6月30日各開立2,000萬元本票予伊作為擔保云云（見本院更一審卷一第406頁、416頁、421頁、422頁)；而訴外人蔣正中（下逕稱其名）以其於99年4月30日自被上訴人受讓被上訴人對曹士剛之4,000萬元借款債權，聲請核發支付命令，徐小翠並主張受讓蔣正中該4,000萬元借款債權，於原法院99年度司執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件參與分配，經曹呂靜對徐小翠提起分配表異議之訴（即甲案），徐小翠於該案抗辯伊係自蔣正中受讓該債權云云，有第81號判決可稽（見原審卷一第85頁至86頁），並經本院調取甲案卷宗查核無訛。果郭彥廷已於98年7月30日以被上訴人對曹士剛之2,000萬元債權抵償買賣價金，被上訴人何能又於99年4月30日將該債權讓與蔣正中；況該事件經甲案第81號、第789號判決認定被上訴人對曹士剛並無借款4,000萬元之債權存在，並經最高法院以105年度台上字第2244號判決駁回徐小翠之上訴確定在案（見原審卷一第83頁至110頁），已難認被上訴人對曹士剛有此部分2,000萬元債權可資扣抵。

　③又系爭21號房地於98年8月10日所有權移轉登記予郭彥廷後，原由曹士剛向陽信商銀及翰林公司設定之抵押權並未塗銷（見本院前審卷二第209至210頁）。另參以證人即負責21號房地簽約事宜之地政士張瀚予於第81號事件中證稱：郭彥廷係由被上訴人代理，有別於一般簽約，買賣雙方交情好，買賣條件已談妥，他們說自己處理就好，簽買賣契約只是要提示給國稅局看，因係以未成年人為當事人，故要有一份私契，協議書是簽約後提示給國稅局之說明，為伊所擬，上訴人都是被動，很依賴被上訴人之安排等語（見本院前審卷二第163頁至165頁）。且被上訴人於甲案、第159號事件均有援引甲協議書及系爭21號房地買賣，謂對上訴人有1,969萬900元之債權云云，均經法院認定不可採（見原審卷一第90頁、91頁、102頁至103頁、本院前審卷二第201頁至204頁）。又該數額究係與附表14-1何筆款項相合致，亦未見被上訴人說明並舉證，並自承不清楚甲協議書所載金額如何得出（見本院更一審卷八第57頁）。足見甲協議書僅係上訴人當時配合被上訴人安排而製作，尚難據以認定上訴人已承認曹士剛對被上訴人負有2,000萬元以上債務。

　⑷據上，被上訴人抗辯其貸與曹士剛1億3,298萬8,706元，另於92年3、4月間貸與曹士剛1,302萬元以購買延侖公司股票，扣除曹士剛已清償之2,827萬6,047元，曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元，得為抵銷云云，為不足採。

　⒊關於被上訴人所稱上訴人及曹士剛應依民法第184條第1項前段、第185條、第227條、第226條第1項規定賠償332萬6,999元，上訴人另應依民法第179條規定返還被上訴人同上數額部分：

　⑴被上訴人辯稱：伊於95年12月23日與曹士剛簽訂協議書（下稱乙協議書），約定將坐落新北市○○區○○路0段000號13樓房地（即改制前臺北縣○○鄉○○○段○○○小段000建號，下稱346號房地）、348號房地（即同小段745建號）借名登記為曹士剛所有，曹士剛未經伊同意，即將348號房地登記予上訴人，上訴人明知其並非348號房地真正所有權人，竟於97年12月23日以348號房地設定360萬元之最高限額抵押權，向臺灣銀行借款300萬元，臺灣銀行因而於97年12月25日匯款300萬元至上訴人之帳戶，曹士剛並私自以3467帳戶，自98年1月15日起繳付本息（每期1萬6,000元）3期，惟因曹士剛突於98年3月27日死亡，自98年5月間即不再支付本息，伊為免上訴人拒繳本息使348號房地遭拍賣，僅能自99年1月25日起先代繳本息，並於101年1月30日以台北法院郵局37號存證信函通知上訴人還款，詎上訴人竟置之不理，伊僅能持續繳納本息至105年8月11日結清，共繳納332萬6,999元（見本院更一審卷四第153頁、卷七第271頁、275頁），上訴人遲至98年12月間方將348號房地以贈與為原因返還予伊所指定之人郭彥廷等情，固據提出乙協議書、348號房地謄本、放款利息收據、101年1月30日台北法院郵局37號存證信函、346及348號房地登記申請書為據（見本院更一審卷四第195頁至248頁）。

　⑵觀諸乙協議書係於95年12月23日簽立，並載明：被上訴人與曹士剛約定由被上訴人借用上訴人名義向法院投標買受北投房地，約明由被上訴人出資交由曹士剛，標得房地後不得設定負擔或出賣他人，亦不得出租或居住，如未標到房地應將保證金返還被上訴人；曹士剛標得房地後應將權利移轉證明書及所有權狀交付被上訴人，曹士剛應無條件配合提出印鑑章、印鑑證明或其他配合行為，及無條件借名義予被上訴人登記房地；另於備註欄記載：346號房地亦在借用曹士剛名義登記標買範圍等語（見本院更一審卷四第195頁），並未提及348號房地。復對照348號、346號房地之異動索引資料，其中348號房地係由被上訴人以自己之名義，於88年7月9日拍賣取得，嗣於91年4月16日以贈與為原因登記於其子郭彥廷，97年11月6日再以買賣為登記原因移轉所有權登記為上訴人所有（見本院卷第233頁、235頁）；346號房地則係由被上訴人於88年7月9日買賣取得所有權，嗣於94年8月17日曾以買賣為原因移轉所有權登記為王本懿所有，95年6月16日再由被上訴人以買賣為原因取得，後於96年12月14日以拍賣為原因移轉所有權登記予上訴人（見本院卷第227頁、229頁），二者之所有權登記變動歷程顯有不同，且348號房地自被上訴人於88年間以拍賣方式取得，並於91年間贈與郭彥廷後，係以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，未再經過法院拍賣程序，自非乙協議書約定「借名標買」之範圍。

　⑶再依乙協議書之記載，可知被上訴人就與曹士剛間房地借名登記之地政機關辦理事宜，係約定由被上訴人辦理，曹士剛僅係配合提出印鑑章、印鑑證明等必備文件；並由346號、348號房地嗣於98年12月間簽立贈與移轉契約書，於99年1月5日以贈與為登記原因移轉登記為郭彥廷所有時，亦係由郭彥廷為權利人兼代理人（並因郭彥廷為00年生，當時尚未成年，而由被上訴人為其法定代理人，見本院更一審卷四第225頁至226頁），益證346號、348號房地各次辦理移轉登記時，均係由被上訴人主導，且348號房地既與法院拍賣程序無關，則倘348號房地係如被上訴人主張亦與曹士剛間有借名登記約定（僅係非乙協議書約定範圍），曹士剛及上訴人在辦理所有權移轉登記之過程中，應無從取得348號房地之所有權狀，則348號房地辦理移轉登記給上訴人，與嗣後辦理抵押借款等情，顯然被上訴人均知悉且同意。至被上訴人辯稱：曹士剛與上訴人於銀行勘估過程中偽稱為自住使用（見本院卷第319頁質押品勘估表），顯見其等辦理貸款及設定抵押權負擔未經被上訴人同意云云，然借名登記房地向銀行辦理貸款時，為求借款順利而隱瞞借名登記之事，尚屬常見，即難以此逕認被上訴人就348號房地之借款及設定抵押均不知悉。

　⑷另依卷附放款借據（消費者貸款專用），可知上訴人係與臺灣銀行約定將300萬元借款撥入上訴人在臺灣銀行之帳號000000000000號帳戶（下稱9811帳戶），並授權臺灣銀行於應繳款日逕自9811號帳戶扣取抵償（見本院更一審卷四第369頁）。嗣9811帳戶於98年1月15日匯入1萬6,000元，即備註「張瑋津匯」，並與98年2月18日、3月19日、4月15日匯入之1萬6,000元部分，均係由3467帳戶轉帳匯入，有永豐銀行作業處114年12月8日作心詢字第1141128111號函暨匯出匯款查詢單、9811帳戶存摺存款歷史明細批次查詢資料在卷可稽（見本院卷第349頁、351頁、本院更一審卷四第373頁），而被上訴人自承3467帳戶係由曹士剛出借予其使用，已如前述；自99年1月25日起各匯入款項至9811帳戶供扣還之情形，則據被上訴人自承均為其所為（見本院更一審卷七第271頁）。足見上訴人主張被上訴人於98年1月15日起即匯入款項至9811帳戶以供貸款銀行直接扣款，顯然知悉且同意前開貸款事宜乙情，應非子虛。

　⑸被上訴人雖否認98年1月15日匯入1萬6,000元為其所匯，辯稱係曹士剛以其名義匯入，且98年2月18日、3月19日、4月15日亦係曹士剛自其3467帳戶轉帳支付，該帳戶存摺、提款卡、印章均由曹士剛自行保管，伊僅委由曹士剛代為操作匯出匯入該帳戶之款項云云。惟被上訴人既自承向曹士剛借用3467帳戶供買賣股票（見本院更一審卷二第266頁至267頁），且細觀3467帳戶97年10月23日至98年3月26日之往來明細，期間股票交易之次數頻繁，多筆金額達數十萬元，甚至一天有多筆買入賣出紀錄，結餘金額曾逾百萬元（見本院更一審卷三第141頁至146頁），衡情被上訴人應需隨時掌握帳戶情形，以確認帳戶內款項是否足以支付股票交割款；佐以徐小翠於第81號事件稱：「當時張瑋津利用曹士剛為人頭…曹士剛如果不是人頭，為何他的存摺及印章都在張瑋津手上」等語（見本院更一審卷一第111頁），足見被上訴人應有向曹士剛取得3467帳戶之存摺、印章。況98年1月15日之匯款係在曹士剛98年3月27日死亡前，以被上訴人與曹士剛之良好交誼，該備註應無虛偽記載之必要，至於匯出匯款查詢單上之匯款人電話，倘無特別向銀行表示要為其他記載，應會自動帶入開戶時原留資料，尚難以此即認該筆款項為曹士剛所匯。再審諸被上訴人原稱其遲至100年始發現借款情形，為免上訴人拒繳本息使房地遭拍賣僅能先代繳本息（見本院更一審卷四第134頁、153頁），嗣又改稱係自99年1月25日起代繳本息（見本院更一審卷七第271頁、275頁），就何時知悉而開始繳納貸款本息之重要事實，前後所述尚有不一，且其稱係將貸款全部清償後才以贈與方式過戶予郭彥廷云云（見本院更一審卷七第146頁），亦與事實不符，益證被上訴人主張其不知悉348號房地之借款及設定抵押情形云云，並無可取。綜上，上訴人及曹士剛應無被上訴人所稱未經同意即逕將348號房地登記與上訴人，及私自向臺灣銀行借款並設定最高限額抵押權之事，被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條、第227條、第226條第1項規定，得請求上訴人及曹士剛賠償損害，即非有據。

　⑹又臺灣銀行於97年12月25日將300萬元借款撥入9811帳戶後，該300萬元旋於當日轉出至上訴人之陽信商業銀行（下稱陽信銀行）000000000000帳戶（下稱3555帳戶）內，後上訴人即將帳戶內之140萬元轉付曹呂靜、7萬1,014元網路轉帳至張金松帳戶，另連同其他帳戶轉入金額，轉出225萬1,000元（此部分經上訴人自承係轉至曹士剛之支存帳戶內，見本院卷第151頁），有9811帳戶存摺存款歷史明細批次查詢資料、3555帳戶存摺封面與內頁影本等件足憑（見本院卷第155頁、157頁至161頁），固堪認本件300萬元借款係由上訴人及曹士剛取得而運用。被上訴人雖以此主張其係代上訴人清償對臺灣銀行之借款債務云云，惟自前揭本件借款本息係自始由被上訴人清償至結清為止之情狀，並綜觀被上訴人於98年10月31日寄發予上訴人之電子郵件記載：「一板院輔民嘉謙98年度司聲字第1895號，為當初用士剛名義扣押王本懿之擔保金，總金額為215萬元...，二士院木98司執祥字第30523號強制執行王本懿280萬元款項，士院法官亦將在近日內完成分配事宜，這是我用妳名義所作的強制執行事件。三妳當初匯入婉馨戶頭之所有款項為330萬元整。四在舒榆名下為198萬元整。從第一項及第二項金額之總計為495萬元整（此計算尚未包括利息）然此筆款項將由你全數領回，若不足第三加第四之總金額，我將會補足第一加第二的總計金額」等語（見本院前審卷一第227頁），及兩造於99年4月9日會算上訴人放在被上訴人處保管之款項，確認上訴人存放在被上訴人處之款項共計330萬元，經上訴人取回215萬5,006元，餘額為114萬4,994元等節（見本院前審卷一第261頁），果被上訴人係代上訴人清償貸款，應會由上述各該款項計算中為扣抵，而非全未提及此事，導致日後因償還貸款款項繼續增加而徒生爭議。再依被上訴人對王本懿提起清償借款之原審法院98年度重訴字第285號事件，被上訴人於99年7月22日提出民事表示意見㈢狀記載：伊於95年6月6日遭王本懿無預警地自行向台證綜合證券股份有限公司北投分公司終止伊之授權，致伊放置於王本懿帳戶之資金無法取回，使伊陷於週轉不靈之窘境；當時有賴好友曹士剛夫婦鼎力資助伊資金，使伊得免於資金週轉不靈而可能發生之慘劇；嗣好友曹士剛於98年3月間往生，遺有遺孀即上訴人與孤女一名，生活頓時有經濟壓力；伊為感念好友曹士剛當初全力支持，雖暫無現金，仍於98年9月間將對王本懿之債權，部分讓與上訴人，用以償還積欠曹士剛之債務等語（見原審卷一第69頁至70頁），堪認被上訴人迄98年間，應尚有積欠曹士剛借款未返還，則上訴人主張：348號房地所為貸款300萬元係被上訴人用以清償其先前積欠曹士剛之其他債務等語，應堪信為真實。是由上各證據資料，應得論斷348號房地之借款300萬元，乃被上訴人與曹士剛及上訴人約定，由上訴人出名借款並取得款項運用，而由被上訴人負責清償貸款本息，核屬為被上訴人自己之利益為清償，並無代上訴人清償之情。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第179條規定，返還被上訴人代上訴人清償對臺灣銀行借款債務之利益云云，即不足採。

　⒋關於被上訴人稱受讓徐小翠對曹士剛之債權4,000萬元部 分：

　⑴被上訴人抗辯：徐小翠於111年8月9日將受讓自蔣正中之4,000萬元債權轉讓予伊，並於同年8月23日通知上訴人及曹舒榆等情，固提出111年8月9日債權讓與契約書、林口中正路郵局第225號存證信函及回執（見本院更一審卷一第301頁至304頁）為憑。

　⑵惟查，被上訴人與蔣正中於99年4月30日簽立債權信託讓與協議書及債權讓與契約書，由被上訴人將該4,000萬元借款債權讓與蔣正中，並將該債權證明文件即2張票面金額各2,000萬元之本票交予蔣正中，嗣蔣正中於99年5月10日執該2張本票為據，聲請對上訴人及曹舒榆核發支付命令確定，並執以聲請執行上訴人及曹舒榆所有之不動產，經併入原審法院民事執行處99年度司執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件執行；蔣正中於99年9月3日再將前開4,000萬元借款債權讓與徐小翠，徐小翠並聲明參與分配，經曹呂靜以分配表關於徐小翠分配金額應改為零等為由聲明異議，並對徐小翠提起分配表異議之訴（即甲案），經本院調取甲案各審卷宗查核無訛，堪信為真。可見徐小翠主張對曹士剛之4,000萬元債權，係受讓自蔣正中，蔣正中則係主張受讓自被上訴人。然被上訴人未能舉證證明曹士剛與其間之資金往來，係基於其等間成立之消費借貸契約，業如前所認定，自無從將其所稱借款債權讓與蔣正中，蔣正中再將之讓與徐小翠，後由徐小翠將之讓與被上訴人。是被上訴人稱其受讓徐小翠對於曹士剛之4,000萬元借款債權，並得用以與系爭借款債權抵銷云云，顯屬無稽。

　⒌據上，被上訴人就其主張抵銷之各債權確實存在之事實，均未能舉證以實其說，則其抗辯對曹士剛或上訴人有前開各項債權，得與上訴人前開500萬元債權為抵銷云云，自不足採。

六、綜上所述，上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人給付500萬元，及自108年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；被上訴人另聲請向陽信銀行函調曹士剛甲存帳戶自97年12月31日至98年3月24日之交易明細資料，並陳述待證事實為上訴人於97年12月31日轉帳貸款金額到該帳戶後之使用狀況云云（見本院卷第375頁），惟承前所述，本院已得自卷內證據資料，認定向臺灣銀行所借之300萬元借款於被上訴人與上訴人、曹士剛間約定之運用及清償情形，則曹士剛取得款項後實際用於何處，核與本件之爭點無涉，被上訴人再為前開證據調查之聲請，即無調查之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　民事第十七庭  

　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃雯惠

　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佑珊

　　　　　　　　　　　　　　法　官　宋泓璟

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　書記官　簡素惠