114年度勞上字第135號

上  訴  人  李玉華  

被 上訴 人  輝綠科技有限公司

法定代理人  陳禎祥  

訴訟代理人  李晉銘律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年3月10日臺灣新北地方法院113年度勞訴字第183號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人原求為確認兩造間僱傭關係存在，嗣於本院審理中，追加請求被上訴人給付新臺幣（下同）210萬元（見本院卷第144頁），經核其追加請求之基礎事實與原訴均為兩造間僱傭關係所衍生之爭執，基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自民國112年9月7日起受僱於被上訴人，擔任外銷業務，月薪為3萬5000元（下稱系爭契約）。伊於112年12月14日依被上訴人經理指示拉過重之手推車（下稱系爭事故），致脊椎受傷（下稱系爭傷害），詎被上訴人於伊工傷期間，以伊不能勝任工作為由，違法終止系爭契約等情，爰求為確認兩造間僱傭關係存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。於上訴後復主張：兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應依系爭契約給付伊210萬元云云。上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人210萬元；㈣上開金錢請求部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人不能勝任工作，亦無改善之意願，系爭傷害與系爭事故無關，伊係合法終止系爭契約等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造於112年9月7日成立系爭契約，由被上訴人以每月薪資為3萬5000元（含全勤獎金1000元）僱用上訴人；被上訴人於113年2月7日資遣上訴人；上訴人曾因系爭事故先後申請傷病給付等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第146至147頁），並有勞動契約書、勞資爭議調解紀錄、勞動部勞工保險局（下稱勞保局）113年3月28日及113年8月6日函等件可證（見原審勞專調字卷第65至68、13至14、53、79頁），堪信為真實。上訴人主張被上訴人違法終止系爭契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應給付伊210萬元，則為被上訴人所拒，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

　㈠按勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即連主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。且雇主倘於其使用勞基法所賦予保護之各種手段（如教育訓練、輔導或職務調動）後，仍無法改善情況下，即認符合解僱最後手段性原則，得終止勞動契約。

　㈡查兩造間簽訂之勞動契約書第3條明文約定，上訴人應接受被上訴人指導監督，從事包含「依顧客需求報價及簽約」、「定期與主管做業績、績效檢討，回報進度」、「支援國內外展覽相關事宜」及「完成公司及主管交辦事項」等工作；復依同契約第20條第1、3款約定，上訴人應「謙和、誠實、謹慎、主動、積極從事工作」，且「於工作上應接受被上訴人各級主管之指揮監督」等語，有該契約（見原審勞專調字卷第65、68頁）在卷足憑。依證人即上訴人直屬主管李偉鈺於原審結證：上訴人之試用期是從112年9月到112年11月......被上訴人負責人陳禎祥約於112年11月跟伊說上訴人之試用期滿......伊跟陳禎祥分析有二點，第一點上訴人之溝通能力，因為上訴人在11月間有發生客戶客訴溝通方面之問題......花了一個月的時間才把客戶拉回來，第二點上訴人對於外銷業務之基本技能不足主要是在船務工作......陳禎祥表示要給上訴人再一次機會，叫伊要對上訴人做教育訓練......上訴人銷假回來後伊當面請她做營業預估，但上訴人拒絕伊......伊當時也有跟上訴人說她可以比照另名男業務給伊數字，但上訴人仍然拒絕提供。伊在幫上訴人做教育訓練結束後......上訴人在1月26日左右仍然犯了一個重大錯誤，在跟韓國報價時......報的船務費用是市價的兩倍，因此客戶拒絕下單......112年11月被上訴人在南港展覽館參展時，當時上訴人整個人坐或跪在地上......陳禎祥多次和上訴人說不要這樣做這樣不好看，但上訴人仍然沒有改善等語，有原審114年1月13日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第68至70頁）。可見兩造於締約時已約定上訴人應積極履行上揭外銷報價、展場支援及服從主管指示等核心職務，並謙和、謹慎完成工作。然上訴人於客觀上缺乏外銷業務所需之基本專業技能，不僅曾引發嚴重客訴，更於接受被上訴人訓練後仍發生報價偏離市場行情兩倍之重大錯誤，幾致被上訴人流失訂單；於主觀上，上訴人面對主管合理指派之營業預估工作，經主管表明願提供協助並降低標準後，仍執意拒絕執行，甚至於參展期間經公司負責人多次糾正其坐跪地上之不當舉止，亦毫無改善意願，顯已違反該契約第20條所要求之主動積極與服從指揮監督之義務。　

　㈢基上，被上訴人於上訴人試用期滿表現不佳時，並未逕予解僱，反而給予第二次機會並安排教育訓練，已善盡雇主之輔導改善義務。然上訴人於受訓後不但客觀業務能力未見提升，屢犯錯誤，主觀上亦恣意拒絕配合主管合理之業務指示，復未能改善不當之工作態度，明顯悖離兩造勞動契約之核心約定。堪認上訴人無論於客觀能力或主觀意願上，確有不能勝任工作之情事，且被上訴人已窮盡輔導與教育訓練等保護手段，仍無法改善上訴人無法勝任工作之情形。從而，被上訴人於113年2月7日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，核與解僱最後手段性原則相符，洵屬合法。

　㈣上訴人雖主張伊因系爭事故致生系爭傷害，被上訴人不得於其工傷期間解僱伊云云，並提出長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）113年2月5日診斷證明書、聯新國際醫院113年2月23日函、林口長庚醫院113年3月18日診斷證明書、勞保局113年3月28日函及113年6月17日查詢病患診療資料摘錄表等件為證。

　⒈惟觀諸卷附聯新國際醫院函記載：「李君（即上訴人）於112年12月18日至本院初診，主訴發生傷害事故日期為112年12月l4日因提重物後開始腰痛。所患傷病成因推論應為提重物後造成腰椎拉傷與椎間盤突出，是主訴之事故造成。......」等語（見本院卷第89頁），及林口長庚醫院診療資料摘錄表記載：「2024/2/5初診，主訴搬重物受傷；L5/S1椎間盤破損，可能與事故有關」等語（見本院卷第91頁），可知上開診斷均係單憑上訴人單方之「主訴」所為記載，尚不得憑此即認上訴人之系爭傷害係因系爭事故所致。嗣勞保局將上訴人病歷資料送交特約審查醫師核閱，經該醫師回復指出：「113年2月5日X光檢查顯示：胸腰椎退化性病變併脊椎側彎起第3、4、5腰椎與第1薦椎狹窄；113年2月27日MRI檢查顯示：L2/3 L3/4 L4/5 L5-S1退化性病變併狹窄；依理研判：該員上述所患『腰椎椎間盤突出、腰椎滑脫』是"多節腰椎"......無據可認同是112.12.14事故造成的」，有特約專科醫師之審查意見可佐（見本院卷第280頁），另勞動部之特約專科醫師亦認定：「一般急性椎間盤突出為單一或二節椎間盤急性突出未併有嚴重退化狹窄，本申請人多節椎間盤突出狹窄為慢性退化病變，勞保局不認職災不再核付合理」，有勞動部113年11月19日保險爭議審定書可稽（見本院卷第263頁）。參互以觀，可見一般外力造成之急性椎間盤突出多屬單一或二節，而上訴人經X光及MRI影像檢查，確認其第2至第5腰椎及第1薦椎呈現「多節退化性病變併狹窄」，顯見系爭傷害為上訴人自身體質長期累積之慢性退化病變，難認係系爭事故所肇致。再者，本院就系爭傷害與系爭事故是否存有因果關係乙事函詢聯新國際醫院，經該院醫師回復：「『提重物』本是有可能造成腰背痛......如病人本來無此症狀，主訴是在『提重物』才發生此症狀，可推論是有可能與此次意外事件相關（但無100%確定）；依據事後長庚醫院的影像檢查（長節脊椎狹窄），與此次『提重物、腰痛』應是無明顯因果關係」，有該醫院115年2月13日函在卷可憑（見本院卷第283頁）。可見原診治上訴人之醫師經參考林口長庚醫院之影像檢查後，已明確排除系爭傷害與系爭事故間之關聯，益徵上訴人所受系爭傷害並非系爭事故所致。

　⒉基此，堪認上訴人所受系爭傷害與系爭事故間欠缺相當因果關係，自非屬勞基法第59條所稱之職業災害，從而，上訴人主張依同法第13條本文規定，被上訴人於職災醫療期間不得終止勞動契約云云，即屬無據。

四、綜上所述，系爭契約業經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依系爭契約之約定，請求被上訴人應給付210萬元部分，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即無所附麗，應併駁回。

五、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請調查被上訴人經理、負責人、負責人姊姊、負責人女兒、業務員、技術員等證人，及調閱被上訴人稅務資料、營業資料、相關人員通話紀錄、大廳及辦公室之監視器等，欲證明伊係因被上訴人指示而受傷云云（見本院卷第147頁），然上訴人之系爭傷害，依上訴人病歷及相關醫理分析，難認係系爭事故所致，業經本院判斷如前述，即無調查上開證據之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱育佩

　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉宇霖

　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋杉