114年度勞上字第155號

上訴人即附

帶被上訴人  郭志煒  

訴訟代理人  張清浩律師

被上訴人即

附帶上訴人  汎遠企業股份有限公司

法定代理人  張正宗  

訴訟代理人  林威利  

            周碩鄰  

            洪維廷律師

上列當事人間確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國114年4月18日臺灣士林地方法院113年度勞訴字第45號第一審判決提起上訴，被上訴人並為一部附帶上訴，本院於115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

原判決主文第一項關於命被上訴人給付上訴人逾新臺幣陸拾萬伍仟肆佰柒拾陸元及如附表甲所示利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊自民國95年3月20日起受僱於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），擔任副理，約定自112年9月起底薪為新臺幣（下同）6萬3000元，併計如附表乙「金額」欄所示之業績獎金（下稱系爭獎金）後，伊月薪為8萬5656元。詎被上訴人於114年3月20日違法將伊解僱（下稱系爭解僱）。爰依民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第16條、第31條第1項之規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人給付自112年11月1日起至114年3月20日止積欠之薪資142萬7600元本息，及自114年3月21日起至伊復職之日止，按月給付薪資8萬5656元本息，並按月提繳3828元之勞工退休金（原審關於此部分判命被上訴人給付142萬7600元本息，駁回上訴人其餘之訴。兩造各自對其敗訴部分，提起上訴、一部附帶上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第二至五項之訴部分廢棄；㈡確認兩造間之僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付伊2萬8552元，及自114年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣被上訴人應自114年4月1日起至伊復職之日止，按月於每月最後1日給付8萬5656元，及自各期應給付日即次月1日起至清償日止，按法定年息百分之5計算之利息；㈤被上訴人應自114年3月21日起至伊復職之日止，按月提繳3828元至伊設於勞工保險局之之勞工退休金專戶。另答辯聲明為：駁回對造之附帶上訴。

二、被上訴人則以：系爭獎金僅為恩惠性給與，非經常性給與，不屬於工資。伊於114年3月6日通知上訴人復職即提供勞務，上訴人卻遲未提供勞務，伊於同年月20日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第6款，合法終止兩造間勞動契約。另上訴人於112年10月間無法律上原因受領伊給付之44萬4524元，伊得依不當得利法律關係請求返還，並與上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於命伊給付逾60萬5476元及如附表甲所示利息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於上訴之答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人自95年3月20日起受僱於被上訴人，被上訴人於114年3月20日解僱上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第190至191頁），且有勞資爭議調解紀錄、郵局存證信函等件可證（見原審卷第164至165、378至384頁），堪信為真實。上訴人主張系爭解僱不合法，求為確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付薪資及提撥勞工退休金，則為被上訴人所拒，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

　㈠被上訴人已於114年3月20日合法終止兩造間勞動契約：

　⒈按勞基法第12條第1項第6款規定，無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。又勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞基法第43條前段、勞工請假規則第10條亦定有明文。所謂曠工，係指勞工於應工作日未提供勞務，亦未請假而言。

　⒉被上訴人於112年10月31日終止兩造間之勞動契約，為不合法乙節，為兩造所不爭（見本院卷第139、133頁），可知兩造間僱傭關係自112年11月1日起仍繼續存在，嗣被上訴人於114年3月6日寄送通知復職之存證信函（下稱系爭存證信函）予上訴人，該信函於同年月7日送達上訴人，然上訴人迄至114年3月19日止均未向被上訴人報到等情，為上訴人不否認（見原審卷第396頁、本院卷第190至191、196、218頁），並有系爭存證信函（見原審卷第396頁）在卷可考。細繹系爭存證信函內載：「......台端請於114年3月10日上午8時，至上述地址報到......」等語（見原審卷第396頁），已表明請上訴人於114年3月10日向被上訴人提供勞務，兩造間僱傭關於112年10月31日後既仍存在，上訴人自應依兩造間勞動契約提供勞務，惟上訴人客觀上並無不能提供勞務情形，亦非無法親自或聯絡他人向雇主辦理請假手續，卻於被上訴人為系爭解僱通知前均未與被上訴人聯繫，亦未提供勞務，顯有繼續曠工逾3日以上之情事，則被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定為系爭解僱，即屬有據，堪認兩造間之僱傭關係自114年3月21日起不存在。

　⒊上訴人雖主張被上訴人於系爭存證信函要求伊接受被上訴人調度，乃惡意附加不當之條件，應不生合法通知之效力云云。然所謂雇主調度係指雇主基於企業經營上之需要，改變勞工的工作地點或職務，亦即雇主變動勞工人事配置，通常伴隨職務內容或工作場所之轉換，始足當之。觀諸系爭存證信函僅記載：「......台端請於114年3月10日上午8時，至上述地址（按即原工作地點）報到，接受公司調度，特此通知。」等語（見原審卷第396頁），核無任何關於變動上訴人工作地點或職務內容之意思表示，可見被上訴人前開通知被上訴人提供勞務之信函並無就上訴人之職務內容或工作地點為變更，而係要求上訴人至原工作地點報到，其上雖記載「接受公司調度」等語，然僅是重申雇主有調配勞工人事配置之權限，非屬惡意附加不當之條件，則上訴人空言主張被上訴人通知提供勞務時惡意附加不當調度之條件，應不生效力云云，不足採取。

　⒋上訴人復主張被上訴人前開通知伊提供勞務之期限過短，不生通知復職之效力云云。惟上訴人於原審113年1月10日起訴時（見原審卷第10頁）已主張兩造間之僱傭關係存在，並向被上訴人表示願繼續提供勞務，依此請求被上訴人繼續給付工資、提繳退休金，自應維持得依兩造間勞動契約提供勞務之狀態，又審以上訴人於114年3月7日收受系爭存證信函，計至被上訴人請其提供勞務之同年月10日，尚有4日期間，核屬一般合理期間，難認有期間過短之情，況上訴人如一時因個人事由無法於前開期限提供勞務，本得親自或委託他人請假，然上訴人並未為之，自屬曠工。上訴人前開主張，要不可採。

　⒌基上，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定為系爭解僱，終止兩造間勞動契約，並無不當，是兩造間之僱傭關係自同年月21日起即不存在。

　㈡上訴人自112年11月1日起至114年3月20日止期間，每月工資為6萬3000元：

　⒈按工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款規定自明。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。

　⒉上訴人主張伊自112年9月起底薪為6萬3000元，加計系爭獎金後，每月工資為8萬5656元，請求被上訴人自112年11月1日起114年3月20日按月給付工資8萬5656元，合計142萬7600元云云。查上訴人自108年起至112年止期間，除月薪6萬3000元外，尚有領得如附表乙所示系爭獎金等情，固為兩造所不爭執（見原審卷第13頁、本院卷第190至191頁）。然審以上訴人自承：系爭獎金係由被上訴人不定時、不定額發放，發放日期、數額均由被上訴人決定；歷來均未曾公佈發放之標準等語（見原審卷第241至242頁、本院卷第188至189頁），核與系爭獎金實際發放之日期、頻率並不固定，各次或各年度之發放金額亦相差甚多等情相符，有第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表在卷可憑（見原審卷第76至139頁），堪認爭爭獎金顯非上訴人因提供勞務而固定可得之給付，自非屬工資，是上訴人主張其每月薪資除底薪6萬3000元外，應包含系爭獎金之平均數額云云，即屬無據。

　⒊被上訴人既不否認積欠上訴人自112年11月1日起至114年3月20日止按月以6萬3000元計算之薪資，則上訴人請求被上訴人給付該期間積欠之薪資合計105萬元，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

　㈢按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之；勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第16條本文、第31條第1項分別定有明文。可見雇主於與勞工間之僱傭關係存續期間方有為勞工提繳勞工退休金之義務，而被上訴人於114年3月20日已合法終止兩造間之僱傭關係，已如前述，兩造間之僱傭關係自114年3月21日既不存在，則上訴人執前開規定，請求被上訴人自114年3月21日起繼續提撥勞工退休金，即屬無據。

　㈣被上訴人得以已給付之44萬4524元，與上訴人前開之薪資債權為抵銷：

　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。次按抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條第1項定有明文。再同法第321條至第323條關於清償之抵充等規定，於抵銷準用之，同法第342條亦有明定。

　⒉查被上訴人曾以終止兩造間僱傭關係為由，於112年10月5日、同年月17日合計給付上訴人44萬4524元（即資遣費37萬8000、預告期間工資6萬3000元、特別休假未休工資3524元），然該次終止為不合法等情，為兩造所不爭執（見本院卷第190至191頁），足見上訴人無受領被上訴人上開資遣費及預告工資給付之法律上原因而受有該利益，致被上訴人受損害，則被上訴人自得依民法不當得利之規定，請求上訴人返還所受領之預告工資6萬3000元及資遣費37萬8000元，並據為抵銷抗辯。基此，被上訴人主張以已給付上訴人之預告工資及資遣費，抵銷其應給付之工資部分，即屬有據。按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條定有明文。足見勞基法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，令勞工於休假日休息為原則，而非使勞工藉此增加工資。故解釋上須以勞工因工作未為休假，致特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資；若雇主未要求勞工於休假日工作，勞工自不得請求雇主於休假日受領其勞務給付，並給付加班之工資。上訴人自112年11月1日起，實際並未在被上訴人處服勞務，上訴人實際上既未有服勞務之事實，自無受領特休未休工資之法律上原因。是以，被上訴人主張以已給付上訴人之特休工資，抵銷其遲付之薪資部分，亦屬有理。

　⒊二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。查被上訴人係於112年10月5日、同年月17日給付上訴人資遣費37萬8000元、預告工資6萬3000元、應休未休之特休工資3524元，為兩造所無異詞（見本院卷第190頁），則被上訴人主張抵銷之不當得利債權額合計44萬4524元（計算式：37萬8000元＋6萬3000元＋3524元），又依民法第342條準用同法第322條第2款規定，應以先到期之薪資債權儘先抵充。從而，上訴人自112年11月起至113年5月止每月薪資債權6萬3000元，及113年6月薪資債權6萬3000元其中之3524元，合計44萬4524元（詳如附表丙「被上訴人得抵銷金額」欄所示），因被上訴人為抵銷抗辯而消滅，且就該抵銷部分，並不生遲延利息之問題。是上訴人僅得請求被上訴人給付60萬5476元（詳如附表丙「本院認定抵銷後餘額」欄所示），及自各期應給付日之翌日（詳如附表丙「遲延利息起算日期」欄所示）按年息百分之5計算之遲延利息。超過上開金額部分，既因被上訴人主張抵銷而消滅，不能准許。　

四、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約之約定、民法第487條本文之規定，請求被上訴人給付上訴人60萬5476元及如附表甲所示利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。原判決就超過上開上訴人得請求部分，為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱育佩

　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉宇霖

　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊

正本係照原本作成。

汎遠企業股份有限公司不得上訴。

郭志煒如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋杉 

　　　　　　　　　　　　　　

附表甲（幣別：新臺幣、日期：民國）：

附表乙：

附表丙：