臺灣高等法院民事判決
114年度勞上字第42號
上 訴 人 國家中山科學研究院
法定代理人 李世強
訴訟代理人 李承訓律師
被上訴人 彭念宗
訴訟代理人 葉名展律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年8月28日臺灣桃園地方法院112年度勞訴字第106號第一審判決提起上訴，本院於115年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國71年7月7日起任職於聯勤206廠，聯勤206廠於73年4月1日經合併為上訴人，被上訴人遂擔任上訴人系統製造中心（下稱系製中心）主任技術師，約定每月薪資為新臺幣（下同）9萬3990元。嗣於112年9月20日，上訴人以被上訴人違反其員工工作規則（下稱系爭工作規則）第61條第1項第4款為由，將被上訴人解僱。被上訴人於同年9月22日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，主張上訴人解僱違法，請求回復僱傭關係，同年10月4日調解不成立，堪認被上訴人已向上訴人表達繼續提供勞務之意思，上訴人拒絕被上訴人繼續提供勞務，應負受領遲延之責，仍應自112年9月21日起按月給付薪資9萬3990元及自各期應給付日翌日起至清償日止之加付法定遲延利息。爰依兩造間僱傭契約、民事訴訟法第247條、民法第487條本文、第233條第1項規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自112年10月1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人9萬3990元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢聲明第㈡項願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍）。原審就上開請求判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人原為上訴人系製中心特定計畫系統工程組（下稱系工組）之主任技術師，薪資每月9萬3990元，負責該中心特定計畫之規格設計、檢驗標準表等資料及參與驗收工作等採購業務。108年至110年間，上訴人辦理建置海軍烏坵陣地、陸軍東引陣地「近程自動化防禦武器系統」及海巡署「鎮海專案」艦載型、岸置型遙控槍塔武器系統所需電纜線採購，共計有4個購案，即編號1之0000000000000-00電纜線等31項、編號2之0000000000000-00電纜線等29項、編號3之0000000000000-00電纜線等18項、編號4之0000000000000-00電纜線等9項，被上訴人參與該等購案規格設計、檢驗標準擬定及驗收等工作。嗣因上訴人所屬新北採購站於110年12月29日執行系爭編號4購案驗收時，肇生UL證書審認意見不一，經向UL臺灣機構之優力國際安全認證有限公司及業界查詢，接獲疑為廠商間圍標對話內容紀錄等，遂指示所屬督察室進行調查，調查結果發現包含被上訴人在內之數名員工與參與投標廠商有不當關聯，且有「不當限制商源（規格）」、「採購預算浮編」、「驗收標準不一」、「廠商間圍標」等嫌疑，因已非行政調查範疇，於111年3月16日將相關資料移請法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）調查，調查結果認包含被上訴人在內之3名員工及多名廠商人員涉嫌不法，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵辦後以112年度偵字第11083號及112年度軍偵字第124號提起公訴（下稱系爭刑案），對被上訴人以涉犯刑法第342條之背信罪嫌而求處有期徒刑12年。
㈡被上訴人為上訴人所屬系製中心主任技術師，竟利用辦理國軍建置武器系統所需製品採購案之機會，與廠商即訴外人日進電線股份有限公司（下稱日進公司）有異常關聯，且依系爭刑案起訴書，可明被上訴人有：⒈收受日進公司不詳之財物或不正利益；⒉提供採購案相關非公開資料予日進公司，與日進公司接洽規格修改等；⒊為使日進公司得標，特別將採購案規格由軍規變更為工業規格即商規），再任由日進公司負責人趙重鈞以軍規價格浮編高額預算金額，以利日進公司得以最大利潤之投標；⒋避免尼西企業有限公司（稱尼西公司）以低價搶標，而使日進公司能順利標得採購案，再修正投標廠商需具「廠商具有製造、供應或承做能力之證明」及「截至投標日前三年內，投標廠商不得有涉及本院購案待保固換貨未解決」之特定資格，使尼西公司喪失投標資格等行為。被上訴人顯違反系爭工作規則第33條、第36條、上訴人員工服務紀律管理作業規定（下稱系爭紀律規定）第3條第12項、第14項、第5條、第6條、第8條第4項、上訴人採購作業實施規章第1條、第8條、上訴人採購作業規定第一篇總則第1條、第7條、第三篇招標訂約第11條第4項規定，且其利用職務之便，圖利廠商日進公司等不法行為，不僅影響上訴人聲譽，更影響國防安全，情節自屬重大，已符合勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款及系爭工作規則第61條第1項第4款之違反工作規則情節重大等規定，是上訴人於112年9月19日召開第56次人評會會議（下稱系爭人評會），並於召開前提供相關書面資料予被上訴人及通知其到場陳述意見，嗣經審查及決議結果，依系爭工作規則第61條第1項第4款違反工作規則情節重大之規定，不經預告終止兩造間勞動契約，自屬合法。被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及按月給付薪資，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第328至329頁、第335頁）
㈠被上訴人自71年7月7日起任職於聯勤206廠，聯勤206廠嗣於73年4月1日合併為上訴人，被上訴人遂擔任上訴人之系製中心主任技術師，勞務提供地為新北市三峽區，薪資於每月5日核發當月薪資9萬3990元，並以匯款方式匯入被上訴人薪領帳戶。
㈡上訴人依其系爭工作規則第61條第1項第4款規定，以112年9月20日國科人資字第1120042371號令（下稱系爭解僱令）通知被上訴人終止勞動契約，自即日起生效。
㈢上訴人於112年9月20日製作離職證明書，記載離職原因為「解除聘雇」，離職日為112年9月20日，並交被上訴人收受。
㈣被上訴人向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，經社團法人新北市勞資關係關懷協會於112年10月4日召開調解會議，但調解不成立。
㈤被上訴人因涉犯背信等案件，經桃園地檢署檢察官以112年度偵字第11083號及112年度軍偵字第124號提起公訴，現由原法院刑事庭以112年度軍重訴字第1號（即系爭刑案）審理中。
四、本院之判斷：
被上訴人主張上訴人於112年9月20日以系爭解僱函終止兩造間勞動契約並不合法，其已於同年月26日申請勞資爭議調解，主張兩造間僱傭關係仍存在，並請求上訴人給付薪資等情。則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第4款所明定。此即所謂懲戒性之解僱。又所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次，故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院109年度台上字第859號判決意旨參照）。又系爭工作規則第61條第1項第4款規定：「聘雇人員有下列情事之一者，經查證確鑿有具體事證且情節重大者，本院得不經預告終止契約解除聘僱：……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」（見原審卷一第39頁）、系爭紀律規定第12條規定：「違反本作業規定及附件所訂之服務紀律態樣之懲處，應考量下列事實後，依工作規則第57條至第61條規定核予適當之懲處：㈠個案違反情節輕重程度。㈡造成損害程度。㈢行為動機及目的。㈣違反者事後態度。㈤行為對本院管理及院譽所生之影響。」（見原審卷一第221頁）。又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之。
㈡依上訴人所定「聘雇人員不勝任資遣及不經預告終止聘僱審議作業規定」，對於各一級單位聘雇人員具有不經預告終止聘僱之之具體事實，得經各一級單位初審、院人評會複審之程序審定是否成立（見原審卷一第419頁）。而被上訴人任職之系製中心於112年9月11日召開「不經預告終止聘僱」初審會議，以被上訴人利用辦理國軍建置武器系統所需製品採購之機會，涉嫌與廠商異常關聯，遭提起公訴，違反系爭工作規則第36條、第61條第1項第4款規定，經委員採記名投票表決(5票贊成，4票不贊成)，未達出席委員投票總數的三分之二（6票)，審議未通過；嗣經上訴人人力資源處依上開作業規定第5條第2款規定審查認系製中心僅通知開會事由，未按規定將相關資料於開會前3日遞交當事人及委員，屬程序瑕疵，且桃園地檢署調查終結有涉嫌與廠商異常關聯之具體事證，涉有系爭工作規則第33條、第36條、第61條第1項第4款規定，專簽呈院長核定，針對個案提院人評會審查，嗣於112年9月19日召開系爭人評會，並決議依系爭工作規則第61條第1項第4款規定予以解僱等情，有中科院112年9月20日國科人資字第1120042371號令、系爭人評會會議紀錄及人力資源處112年9月12日簽呈在卷可參（見原審卷一第17至19頁、第425至451頁、本院卷一第299至301頁），堪認初審會議結果雖未通過，然經上訴人再召開院人評會複審審議程序，做成終止兩造間之勞動契約之決議，已符合首開規定，合先敘明。
㈢查系爭工作規則第5章第33條規定：「聘雇人員應忠勤職守，遵守本院一切規章，服從各級主管人員合理之指導管理。並應各司其職，各盡其責，依其職（權）、工作性質及業務職掌執行工作」、第36條規定：「聘雇人員不得利用職權圖利自己或他人。」。又系爭工作規則第57條至第61條分別規定：「聘雇人員之懲戒區分為下列三種：一、申誡。二、記過。三、大過。」、「聘雇人員有下列情事之一者，經查證確實，得予申誡：……六、觸犯刑事法律或違反行政規章，情節較輕者。」、「聘雇人員有下列情事之一者，經查證確實有具體事證者，得予記過：……八、觸犯刑事法律或違反行政規章，情節較重者。」、「聘雇人員有下列情事之一者，經查證確鑿有具體事證情節重大者，得予記大過：……觸犯刑事法律或違反行政規章，情節重大者。」、「聘雇人員有下列情事之一者，經查證確鑿有具體事證且情節重大者，本院得不經預告終止契約解除聘僱：……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」（見原審卷一第31頁、第37至39頁），由前開系爭工作規則可知，上訴人對聘僱人員之懲戒方法，按情節由輕至重，依序為申誡、記過、大過、解僱等。
㈣又本件上訴人雖主張被上訴人⒈收受日進公司不詳之財物或不正利益；⒉提供採購案相關非公開資料予日進公司，與日進公司接洽規格修改等；⒊為使日進公司得標，特別將採購案規格由軍規變更為商規，再任由日進公司負責人趙重鈞以軍規價格浮編高額預算金額，以利日進公司得以最大利潤之投標；⒋避免尼西公司以低價搶標，而使日進公司能順利標得採購案，再修正投標廠商需具「廠商具有製造、供應或承做能力之證明」及「截至投標日前三年內，投標廠商不得有涉及本院購案待保固換貨未解決」之特定資格，使尼西公司喪失投標資格，違反系爭工作規則第33條、第36條、系爭紀律規定第3條第12項、第14項、第5條、第6條、第8條第4項、採購作業實施規章第1條、第8條；採購作業規定第一篇總則第1條、第7條、第三篇招標訂約第11條第4項等規定（見原審卷一第31頁、第216頁、第218至219頁、第231頁、第240頁、第247頁）。被上訴人則否認有前揭事由，自應由上訴人就被上訴人有前開事由之事實，負舉證之責。經查：
⒈上訴人主張被上訴人為諸多圖利日進公司之行為，雖舉證人趙重鈞於112年2月21日桃園市調處調查中證稱：黃憲騰主要是跟中科院的謝其城及被上訴人去聯繫，中科院人員知悉我交付的0000000電纜線尚未通過UL公司正式認證，黃憲騰在通訊軟體LINE對話中所指應該是「第三案00000000」投標前黃憲騰與被上訴人所談規格之確認研商，「第三案00000000」我不知道是誰傳給黃憲騰的，該表格是「第三案00000000」審核過後的規格需求表，他傳給我是要讓我確認規格內容，看有沒有異常的部分需要再與中科院商量的。筆記本上所載「中科 日進0000 00000 henry000 彭200 照％上下計算 報0000 預算議10％」應係指「第三案00000000」利潤分配，若報0000萬元，則黃憲騰希望我能分一些利潤給幫助我們的人，「彭」則是被上訴人，因為他很幫忙日進公司，所以黃憲騰希望能分給他200萬元等語（見原審卷一第346、348、349、350、353、354頁）；另趙重鈞於112年2月21日偵查中證述：我只知道1位彭先生，就是系工組的被上訴人，他是負責主要設計規格及纜線功能，黃憲騰跟我說如果有拿到中科院系爭編號4購案的話，日進公司可以分到7000萬……，「彭」我猜想就是彭先生，黃憲騰希望分200萬給彭先生等語（見原審卷一第358至359頁），及舉證人黃憲騰於112年2月21日桃園市調處調查中證述：因為中科院將軍規電纜線改商規，會詢問我們是否有能力可以做，如果可以，他們才將軍規改商規。後來被上訴人告訴我，他另一位同事有找其他廠商詢價。當時我向被上訴人表示，希望可以在購案的條件中多綁一些對日進公司有利的規格，謝其城及被上訴人也依照我提出的要求改了蠻多有利於日進公司的招標條件，筆記本中「彭」是用被上訴人來代稱中科院相關人員，因我當時認為得標後中科院的人可能會需要打點等語（見原審卷一第362、365至367頁），及黃憲騰之筆記本翻拍照片為證（見原審卷一第417頁）。惟證人黃憲騰亦證稱：但被上訴人向我表示不想要綁到最後只剩下日進公司可以投標，後來日進公司只有以3500餘萬元得標第三案，分潤計畫後來沒有實行等語（見原審卷一第365至367頁），堪認被上訴人並未全盤接受證人黃憲騰之請託，且不希望最後只剩下日進公司可投標，亦未有何朋分利潤之情，是上訴人主張被上訴人收受日進公司不詳之財物或不正利益乙節，尚嫌速斷。
⒉上訴人主張被上訴人將採購資訊、內部資料甚至競爭對手資訊提供予日進公司等行為，違背系爭工作規則第33條、第36條等規定，並提出證人趙重鈞及黃憲騰於112年2月21日調查筆錄及訊問筆錄為據（見原審卷一第345至355頁、第357至360頁、第361至369頁、第371至377頁）。惟依證人趙重鈞前揭證述內容，其雖有收受黃憲騰傳送之「第三案00000000」規格表，然其不知道是誰傳給黃憲騰等語（見原審卷一第350頁），證人黃憲騰於112年2月21日桃園市調處調查中亦證稱：我不記得這份文件是中科院的誰傳給我的。中科院人員在製作招標規格前，會先向廠商詢問所訂數值是否合理等語（見原審卷一第363至364頁），則「第三案00000000」規格表是否為被上訴人所提供，已非無疑。
⒊又上訴人主張被上訴人將尼西公司交貨明細提供日進公司檢驗乙節，被上訴人於桃園市調處112年7月19日調查筆錄中供稱其確有將尼西公司的交貨明細傳給黃憲騰，然係因尼西公司在第二案所交的電纜線斷線出問題，所以需求單位電研組會同品保組進行所有纜線測試，才發現有3條芯線是大陸製 造工廠的認證碼，有1條芯線是日進公司臺灣工廠認證碼，而請黃憲騰協助查證相關認證碼等語（見原審卷二第325至329頁）。觀諸證人趙重鈞於112年7月19日於桃園市調處調查中證述：當時日進公司確實沒有料到日進公司會落選，我告訴黃憲騰「你快聯絡彭」、「請他跟對方要認證」是因為我知道尼西公司當時並沒有UL0000的認證，除非他們有找到符合UL0000認證的廠商合作，否則尼西公司是無法提供符合UL0000認證的線纜交貨予上訴人，我這麼說是因為我質疑沒有認證的公司可以標到案子，並確認尼西公司有無得標的資格及履約的能力。至於黃憲騰再回「彭先生那再重改規格」、「會再傳給我們」的意思是因為被上訴人希望第3案日進公司可以來投標。我記得是被上訴人將得標案號00000000電纜線之尼西公司交貨資料傳給黃憲騰看的。這是在110年3月5日被上訴人拿著尼西公司交貨的不良品來日進公司找日進公司查驗不良品原因，我方發現線材內部有多處破皮、斷線而導致通訊不良，而且上面印有「0000000」，我上網査詢該E NUMBER後，該產品為大陸生產工廠所製等語（見原審卷二第184至186頁、第188頁），並提出趙重鈞與黃憲騰108年12月30日、109年5月13日、110年3月24日、110年4月6日通訊軟體LINE對話紀錄為證（見原審卷一第413頁；卷二第247、249、251頁），是以，被上訴人雖有將尼西公司交貨明細及貨品交予日進公司檢驗，然觀諸趙重鈞上開所述，亦可知被上訴人主張其係因尼西公司在第二案所交的電纜線斷線出問題，出於向日進公司協助查詢及詢問瑕疵原因之考量所為，其處理方式雖有可議，尚難以此舉遽認被上訴人即有違忠勤職守或違反保密規定而情節重大之情事。
⒋上訴人主張被上訴人為使日進公司得標，特別將採購案規格由軍規變更為商規，再任由日進公司負責人趙重鈞以軍規價格浮編高額預算金額，以利日進公司得以最大利潤之投標乙節。則為被上訴人所否認，主張因為廠商針對軍規電纜線報價金額過高，計畫主持人便交辦被上訴人、白御廷、謝其城針對規格即軍規改商規進行可行性之評估，被上訴人才會去搜尋降規商源及可行性之評估，並經被上訴人極盡所能的撥打電話，詢問諸多廠商的紀錄，及經會辦單位一同開會且均同意後為之等語，並提出檢討紀錄、108年6月17日電子郵件、LINE對話截圖等件為參（見本院卷一第393頁、第461至463頁、第467至471頁）。上訴人雖舉證人晏芸芳於111年7月25日偵查中證稱：我看完系爭編號2購案採購明細表，據我瞭解，軍規線0000公尺以下都是有製作的，其他絕大部分軍規都有，為何要為了2個小部分不能製作，而把全部都換成商規，且被上訴人要求加測絕緣電阻跟介電檢測，且被上訴人還要求用軍規要求來測，但契約就只要求測通路就合格，我覺得被上訴人要求軍規不合理等語（見原審卷一第380、382頁），而認被上訴人為配合日進公司將軍規改商規，並刻意對日進公司競爭對手尼西公司採取超於契約約定標準檢驗等語（見原審卷二第125至126頁），惟證人晏芸芳斯時亦證稱：但在審核過程中，就是以需求單位為主，畢竟需求單位才是專業的，我認為0000公尺長度設計不合理，因系工組當初要求是為了不斷線，要求0000公尺長才可以遠程遙控防禦，以彌補人力不足的問題，但實際作戰根本不可能可以預防敵人的攻擊會落在何處，如果0000公尺長的線被打斷，幾乎無法恢復遠程防禦系統的戰力，因為不可能在作戰中派人抱0000公尺長的線去做修補，更何況0000公尺長的線非常重，不可能靠人力搬運，所以就我的經驗來看，這電纜線長度設計根本有瑕疵等語（見原審卷一第380至381頁），再佐以上訴人所屬電子電機研製組（下稱電研組）承辦人即證人俞曉非於111年4月13日接受桃園市調處詢問之調查筆錄內容：（問：108年12月30日辦理案號00000000電纜線等29項採購案電纜線規格由「軍規」改為「工業規格」(即商規)，請問為何會這樣子來做變更？是何單位哪些人經過何項簽核程序所訂定？）如我前述，我們都是依照○○○○專案組所提供之規格申請，據我所知，好像是因為長度問題，軍規無法做到最長長度0000公尺的要求，所以才會做變更。相關的變更簽呈應該是由○○○○專案組承辦人往上送呈，並不會經過電研組等語（見本院卷一第480至481頁），堪認被上訴人辯稱係針對先前計畫主持人、電研組、系工組、品保工程組等共同研商欲進行軍規改商規之可行性評估、討論內容，最後由會辦單位開會同意後始由軍規改為商規等情，尚非無據。
⒌至上訴人再以證人白御廷於112年2月23日桃園市調處調查中證述：後來被上訴人傳了一個日進公司預計回復上訴人的資料給我看，我看裡面都是答非所問的內容，我不希望日進公司越解釋越模糊，我才會向被上訴人表示要不要幫他修措詞等語（見原審卷一第396至397頁）；另於翌（24）日偵查中證稱：我剛剛調詢時才知道，沒有取得認證照理來說不能投標、交貨，應該是先詢價後才公告該採購案規格表，於詢價前應該不會透漏給各該廠商等語（見原審卷二第212頁）；又於同年7月19日桃園市調處調查中證述：系爭編號2購案規格係被上訴人訂定的，將規格變成設計藍圖的人是謝其城，絕對不行將得標廠商的交貨明細提供給其他廠商，廠商訂購單屬內部資料，不可以洩漏給其他廠商知悉等語（見原審卷二第216、217、220頁），並提出被上訴人與白御廷111年1月4日通訊軟體LINE對話紀錄略以：「（被上訴人：）公司要這樣回。」、「（白御廷：）措詞不是很好，看要不要來給我們指點一下」等內容為證（見原審卷一第407頁），欲證明被上訴人護航日進公司且關係密切。惟查，日進公司因與被上訴人熟識，為了答復上訴人函文內容而洽詢被上訴人協助，被上訴人則轉傳予證人白御廷，則被上訴人行為雖有可議之處，惟尚難認已達違反工作規則情節重大致應予解僱之程度。
㈤觀諸系爭解僱令僅記載略以：「彭員經第56次人事評審會審定決議，依本院『員工工作規則』第61條第4款（按應係漏載「第1項」文字）規定辦理『不經預告終止契約解除聘僱』」（見原審卷一第17頁），其上並未具體載明被上訴人究違反何種工作規則及條款，亦未具體載明被上訴人違反勞動契約或工作規則已達「情節重大」程度之具體事實究竟為何，且於系爭人評會會議紀錄中亦未見有告知被上訴人係違反上開工作規則及規章情節重大之情（見原審卷一第425至451頁），故被上訴人主張其於收受系爭解僱令時，未能確實知悉其實際違反工作規則之內容，尚非無據。再依系爭人評會會議紀錄所載提案二為「系統製造中心工程師白御廷及主任技術師彭念宗不經預告終止契約解除聘僱審查案」（見原審卷一第430頁），而會議中未見曾告知被上訴人其係違反系爭工作規則第33條、第36條；系爭紀律規定第3條第12條第14項、第5條、第6條、第8條第4項；採購作業實施規章第1條、第8條；採購作業規定第一篇總則第1條、第7條、第三篇招標訂約第11條第4項等規定情節重大之情事（見原審卷一第438至447頁）。且於被上訴人離席後，經賴委員陳稱：「……，我也認定同仁應該沒有私心圖利廠商，起訴書一直充斥我們圖利廠商，我相信同仁沒有這個動機，……，3位同仁自訴部分請大家評量一下，我建議法院判定後再來汰除。……」（見原審卷一第447至448頁）。又上訴人法務室羅委員表示：解聘不是因為被上訴人有罪經判刑確定，而是被上訴人嚴重違反系爭紀律規定的忠勤職守及不能圖利特定廠商，且有嚴重影響院譽，至於嚴重影響院譽是因桃園地檢署發布新聞稿那天共有14則新聞大肆報導，嚴重危及國防安全與人民生命，新聞標題講得很嚴重，桃園地檢署檢察官的起訴書也下這樣的結論，對上訴人院譽是很大負面影響等語（見原審卷一第450頁），次依上訴人督察室衛委員陳稱：「第一，各位請看起訴書第4頁，倒數第6行，……，第二，……這寫在第五頁的上半段，……，檢察官當然會認定你圖利廠商，……」（見原審卷一第448頁），顯見系爭人評會係依據桃園地檢署檢察官之起訴書內容，及被上訴人已被起訴之情事遭新聞媒體報導作為是否解聘之判斷標準，並非單純探究被上訴人是否確有違反系爭工作規則或上開規章，倘有違反，又係違反何條款規定，及後續應受何種懲戒，而僅以「提案二」就是否依系爭工作規則第61條第1項第4款規定解僱被上訴人為審議，未見是否不能給予記過、記大過或停職等其他處分，而逕自做成解僱之決定。是被上訴人主張上訴人解僱有違最後手段性等語，尚非無據。
㈥又系爭工作規則第60條規定記大過與第61條規定不經預告終止契約解除聘僱條件，均具備「經查證確鑿」、「有具體事證」、「情節重大者」之要件，然第60條更明訂「觸犯刑事法律……，情節重大者」之內容，故被上訴人與日進公司間固有前述各該可議行為，且縱因涉犯背信、洩密罪嫌而經桃園地檢署檢察官提起公訴確有涉及違反背信相關刑法規定而致情節重大，上訴人非不得依前開第60條規定對被上訴人為記大過處分，而非逕依第61條對被上訴人為解僱處分，況參以第61條第1項第3款規定：「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者」，可知系爭工作規則第61條第1項第3款規定須受刑之宣告確定且未諭知緩刑或未准易科罰金者始得不經預告終止契約，則系爭刑案未經判決，上訴人即就此對被上訴人為解僱處分，尚難認與系爭工作規則所訂懲戒或解聘之事由相當。再者，依系爭工作規則第58條第6款、第59條第8款、第60條第11款等規定，均有明訂聘僱人員有觸犯刑事法律或違反行政規章，可按情節輕重分別給予申誡、記過、記大過等懲戒處分，系爭工作規則第六章為「考成、考勤、請假、獎懲、晉升、停職（工）」，第65條亦有停職（工）之規定，即：「聘雇人員於刑事訴訟程序中，被羈押者，應予停工（職），停工（職）期間不發工資。但因執行公務涉訟，且事後獲無罪判決確定者不在此限」（見原審卷一第40頁），顯見尚有其他相當之懲處方式可資實行，非僅得選擇解僱一途。另參以上訴人就同遭系爭刑案起訴之謝其城係處以兩大過之行政處分程序，可見仍有其他懲戒方法可施，以達懲戒目的，對被上訴人作成解僱處分，尚有失公平。上訴人僅以被上訴人因案遭起訴影響上訴人聲譽，隨即逕以其違反系爭工作規則情節重大而將被上訴人解僱，並未就被上訴人上開行為，予以考核、懲戒，以促改善或避免再犯之情，不符比例原則且違反解僱最後手段性原則，是上訴人於112年9月20日以系爭解僱令，並依勞基法第12條第1項第4款、系爭工作規則第61條第1項第4款等規定，終止兩造間勞動契約之行為，並不合法，兩造間之僱傭關係當仍存在。
㈦末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。查上訴人於112年9月20日以系爭解僱令解僱被上訴人既不合法，則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據，應予准許。又兩造間僱傭關係仍存在，上訴人於112年9月20日以系爭解僱令終止兩造間勞動契約，顯見上訴人有為預示拒絕受被上訴人提供勞務之意思表示；再者，被上訴人於112年9月22日申請勞資爭議調解，觀諸該次勞資爭議調解紀錄，被上訴人請求恢復僱傭關係（見原審卷一第53頁），堪認被上訴人並無任意去職之意，且已將準備給付之事情通知上訴人，惟上訴人不同意恢復僱傭關係，益徵上訴人已拒絕受領被上訴人勞務之表示，依前揭說明，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求薪資及遲延利息。是以，被上訴人請求上訴人應自112年10月1日起至被上訴人復職日止，按月於每月5日給付被上訴人9萬3990元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
五、綜上，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條規定請求上訴人應自112年10月1日起至其復職日止，按月於每月5日給付被上訴人9萬3990元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 戴嘉慧
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
書記官 崔青菁