臺灣高等法院民事判決
114年度勞上字第72號
上 訴 人 湯千毅
被 上訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 曾文生
訴訟代理人 章修璇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年9月30日臺灣臺北地方法院112年度勞訴字第313號第一審判決提起上訴，本院於115年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國107年間經經濟部所屬事業機構甄試錄取，並於108年3月18日任職被上訴人進行受訓，於同年4月15日分發至被上訴人總管理處16樓擔任營建處電氣組發電課專員一職，遭被上訴人違法資遣前，兩造約定每月工資為新臺幣（下同）5萬1958元。上訴人任職期間認真負責，表現良好，惟上訴人之主管即電氣組組長陳盈在將其他同仁不願承辦之業務均交由上訴人處理，不准上訴人申請加班，上訴人心雖有苦仍將業務完成，並按時將每日工作進度回報於電子郵件，使主管能藉由工作日誌來追蹤業務進度及承辦案量，卻發現沒有任何主管查看該內容，同樣事情已回報於工作日誌中，卻仍遭陳盈在反覆以不友善之口氣進行質問，嗣於109年8月間，陳盈在明知上訴人前因身體不適已前往國防醫學院三軍總醫院內湖院區照胃鏡，今又因該病情須向單位請假，其卻處處刁難，上訴人向被上訴人反應有職場霸凌，亦未有音訊，陳盈在更據此將上訴人之考績評為丙等。被上訴人公司內部為避免衝突擴大，遂藉由內部單位調動之際，將上訴人調至工安部門，上訴人與新任主管即工安督導沈康瑋相處融洽，沈康瑋亦於110年將上訴人考績評為乙等，並為上訴人陳報升等加薪事宜，詎料陳盈在見此便再度刁難，除聯合陳憲能副主管阻擋上訴人之升等加薪事宜外，更謊稱上訴人有經營商業，嗣被上訴人僅以其等片面之詞，於112年1月30日函知上訴人因工作能力不佳，經長期輔導仍無法勝任所擔任之工作，依法資遣上訴人，惟未敘明任何具體事由，被上訴人終止兩造間勞動契約自非適法，上訴人有意願繼續提供勞務，並不斷向被上訴人詢問處理方式，但均未獲友善回應，爰依兩造間勞動契約、民法第487條前段規定，起訴聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職之日起，按月給付上訴人5萬1958元，及各期給付分別自翌月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴】並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月6日給付上訴人5萬1958元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於108年3月18日起任職被上訴人營建處電氣組發電課，因未獲年度升等，要求陳述意見及想法，營建處乃於109年4月29日召開第一次訪談會議，同年8月27日電氣組認上訴人不適任，要求召開第二次訪談會議，會議結論其中之一為建議協助上訴人轉換至較無技術門檻、非高專業之工作，藉由職務調動更換工作環境及管理人員，期望輔導結果能有改進成效。營建處乃建議繼續輔導上訴人，惟上訴人除有不適任情事亦有違法兼職情形，經審計部來函請被上訴人查明，又上訴人經輪調至工安部門進入輔導期已近2年，上訴人之不適任情形仍未改善，學習及態度均不積極，基於慎重，被上訴人於111年7月13日成立不適任人員處理小組，並由輔導部門再擬定加強輔導計畫，期間自111年8月1日起至同年10月31日，期勉上訴人改善工作品質、調整工作態度及遵守上班紀律，惟營建處經過一個多月從旁協及關懷，上訴人工作表現及態度仍未改善，而上述加強輔導計畫屆滿後，被上訴人於111年11月28日召開營建處審議不適任人員會議加強精進輔導計畫考評會議，認定上訴人考評結果未及格，並於111年12月16日再次召開營建處審議不適任人員決議報請依法定程序辦理資遣，終於112年2月1日依經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退撫資遣辦法）第23條第1項第5款規定，以上訴人所擔任之工作確不能勝任而資遣上訴人，被上訴人所為之資遣合法等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第238頁）：
㈠上訴人於108年3月18日任職於被上訴人公司，最後工作日為112年1月31日。
㈡上訴人遭解僱前之月薪為4萬0751元，被上訴人是於當月6日發給薪水。
四、本院之判斷：
㈠上訴人於108年3月18日任職在被上訴人總管理處營建處電氣組實習，於同年9月18日正式擔任專員，為派用人員，於109年10月5日調動至營建處工安部門，嗣被上訴人營建處以上訴人工作能力不佳，經長期輔導仍無法勝任所擔任工作，於112年1月30日函知上訴人於同年2月1日終止兩造間僱傭關係，上訴人於112年1月31日收受該函等情，有上訴人之個人彙總資料、任職經歷及被上訴人營建處112年1月30日建字第1128004325號函暨收受證明在卷可稽（見原審卷第87至88、155至156頁），堪信為真。
㈡上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事：
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又退撫資遣辦法第23條第1項第5款亦規定：「有下列情形之一者，各機構得資遣人員：五、該人員對於所擔任之工作確不能勝任時」。所謂勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院111年度台上字第1820號民事判決意旨參照）。
2.上訴人指稱被上訴人於資遣通知書上僅記載其有無法勝任之情而終止兩造間勞動契約，並未具體說明其有何不能勝任工作之具體事由，難認合法云云。然被上訴人營建處112年1月30日建字第1128004325號函已明確記載因上訴人工作能力不佳，經長期輔導仍無法勝任所擔任工作，依法資遣等語（見原審卷第155頁），已足以特定被上訴人係以退撫資遣辦法第23條第1項第5款之事由解僱上訴人，被上訴人解僱上訴人之舉即屬合法，而非具體載明上訴人不能勝任工作之事實，否則將不當限制雇主勞動契約終止權之行為，且被上訴人自109年4月29日訪談會議起至111年11月8日營建處不適任人員溝通會議止，多次告知上訴人不能勝任工作之事實，有被上訴人提出之會議紀錄影本在卷可稽（見原審卷第91至92、97至100、146至148頁），已難謂被上訴人未合法告知上訴人解僱事由，是上訴人此部分主張並非可採。
3.被上訴人稱上訴人任職期間有勞基法第11條第5款即退撫資遣辦法第23條第1項第5款之不能勝任工作之情事；此為上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人稱上訴人任職於營建處電氣組期間，有遲交出差報告、參加會議打瞌睡且無法回覆會議相關問題、上班看小說、上班睡覺、工作態度消極、咆哮上司及同仁等不能勝任工作情事，業據其提出109年4月29日營建處訪談會議紀錄、109年8月27日營建處訪談會議紀錄為憑（見原審卷第91至92、97至108頁），而上訴人曾於109年8月27日營建處訪談會議紀錄中表示被上訴人上開對其工作之敘述，9.5至9.8成皆正確等語（見原審卷第98頁），堪認上訴人自108年9月18日正式擔任專員後1年內即有前開不能勝任工作之情事。至上訴人於該會議中指稱陳盈在組長蓄意刁難阻擋其請假，對其構成職場霸凌一節（見原審卷第98至99頁），前經被上訴人於110年1月28日開會調查、並經上訴人及陳盈在組長列席說明後，到場出席者一致作成上訴人申訴案不成立之決議，有營建處員工執行職務遭受不法侵害處理小組第1次會議紀錄可憑（見原審卷第110至115頁），是上訴人指稱陳盈在組長刁難阻擋其請假，經其向被上訴人反應有職場霸凌，未有音訊云云，並非有理，此亦不構成上訴人不能勝任工作之正當理由。
⑵前開109年8月27日營建處訪談會議之結論提及因電氣組發電課工作量大（畫圖、寫規範、審圖等）、專業性高，且上訴人自認於電氣組無法發揮自身長才，對技術職較無興趣，故建議協助上訴人轉換至較無技術門檻、非高專業之工作，藉由職務調動更換工作環境及管理人員，期望輔導結果有改進成效等語（見原審卷第100頁）。嗣上訴人於109年10月5日調動至營建處工安部門，其110年度考評表之年度分數為75.01分，考評表摘要紀錄欄中，沈康瑋督導於110年3月24日記載「湯君調任本部門後，工作表現及部門同仁間互動均屬正常，惟仍常有刷卡異常及事後請假情事，另對於個人意見之表達，仍有踰越常規之情事，造成單位及長官困擾」等語，陳虹升督導於110年9月10日記載「工作態度較為消極，僅交辦例行性抽看轄屬工程處之CCTV之業務，以系統離線為由而不辦理」等語（見原審卷第269頁）；上訴人111年度考評表之年度分數為65.76分，考評表摘要紀錄欄中，陳虹升督導於111年5月26日記載「蓄意不願辦理主管交辦任務」等語（見原審卷第271頁）。可知上訴人在營建處電氣組因不能勝任工作，已由被上訴人為其調整職務，然仍有工作態度未為改善之情。
⑶復觀111年6月22日面談紀錄表，上訴人就面談人員陳文湖所詢「本處轄屬單位CCTV監視系統，你是監看主辦人員，111年初交待建立CCTV監視監看連結及監看紀錄，至今未收到主動積極聯繫資訊部門，檢討監看連結缺失，提供改善方式，監看紀錄也未完整填寫，6/22工安處查看本處抽看紀錄，紀錄均填『略』，無法看出有確實監看，工作品質不佳，無法達成需求」之問題，回稱：「來到營建處已3年，職等還是2等，什麼職等做多少事，這麼少的錢，無法在台北買房子，你們交待的事情，我會做，要做也要看心情，你們不要管我，我就是這樣」等語（見原審卷第261頁），可見上訴人經調動至營建處工安部門後，後續對其承辦之監看CCTV監視系統業務，工作態度怠慢消極，導致工作品質不佳，並影響工作績效。上訴人雖以其在職期間未獲升等加薪為由置辯，惟是否升等本應依循公司規定，又上訴人遭解僱前之月薪為4萬0751元（見不爭執事項㈡），顯高於112年法定基本工資2萬6400元，而被上訴人並無任何積欠上訴人工資之情，則上訴人本應盡其對雇主即被上訴人之忠誠履行勞務給付之義務，自不得以未獲升等加薪作為其懈怠工作之正當理由。
⑷此外，上訴人於任職期間自109年11月3日至110年11月10日有未於請假起迄時間打卡乙節，有上訴人之差勤紀錄、刷卡紀錄及監視錄影畫面等件可考（見原審卷第245至254頁），其中8次係於沈康瑋督導任內，核與前述沈康瑋督導於110年3月24日記載上訴人「常有刷卡異常」一節相符；另2次（110年9月15日、110年11月10日）係於陳虹升督導任內。上訴人亦不否認其係於請假開始時連續簽退、簽到，非於請假結束時始簽到之情（見原審卷第283、305頁）。而因上訴人未於請假結束時間如實打卡，導致打卡鐘無法真實呈現上訴人實際返回上班時間，以110年11月10日為例，上訴人請假時間是當日14：00至15：00（見原審卷第251頁之圖一），惟刷卡紀錄顯示刷退時間為14：00，刷進時間為14：02（見原審卷第251頁之圖二），而依調閱之110年11月10日監視錄影畫面，可見上訴人當日於14：00刷退之後，實際上係於15：34始返回上班（見原審卷第252至254頁），堪認該次刷卡異常狀況，實際上隱藏上訴人上班遲到之事實，而出勤請假狀況與提供勞務之勤惰、品質、是否遵循工作紀律相關，上班遲到自影響上訴人勞務提供之質量，上訴人前開多次刷卡異常，亦可佐證被上訴人所稱其不能勝任工作之事實。上訴人辯稱此請假問題與勝任工作沒有關連云云，為不可採。
⑸另上訴人於原審聲請通知訊問證人黃慧媛、沈康瑋，欲證明其工作表現不錯，無不能勝任工作情事（見原審卷第289頁），並稱證人沈康瑋評價上訴人之工作績效佳，年度82分等語（見本院卷第247頁）。惟查：
①經證人黃慧媛於113年7月3日在原審具結證稱：上訴人進公司的時候是在電氣組，伊當時是同心園地的園長，有關心同仁一些工作上或是情緒上的義務，當時上訴人他在原來的單位，他的工作不是很令他的單位主管滿意，所以沒有達到升等的條件，他的工作上對於主管交辦的事情，沒有圓滿達成，還有其他一些細節，上訴人到他的主管都有到同心園地跟伊反應，伊基於園長的職責，且上級也有要求伊要輔導上訴人，伊就對上訴人為輔導，有慰問並了解情況，伊就跟上訴人說上級交辦的事情就好好做，你如果把事情做好，你的主管自然會幫你升等；伊與上訴人曾經因為企劃處的案件發生溝通上的誤會，上訴人當時已經離開電氣組，被調到工安部門，伊是做策劃課的績效管理，每一個部門都要填報表給伊的部門，上訴人填出來的報表都是錯的，那個報表很簡單，有工安事件填1，沒有工安事件填0，伊部門小姐上收到報表後，跟上訴人說你填的不對，而且部門小姐已經主動幫上訴人改成正確的，只是請上訴人蓋修正章，上訴人就不蓋，上訴人就跟部門小姐發生爭執，上訴人有衝到伊部門小姐的位子上，說企劃處的這個報表邏輯有問題，上訴人還執意不改，上訴人及部門小姐講話都很大聲，伊才出面了解，伊了解之後，上訴人說企劃處寫的是狗屁報表，還對伊大小聲，伊只是告訴上訴人這是公司的報表有它的必要性，伊等已經幫忙修正好，只要蓋修正章就好，上訴人還是不改，伊只好打電話給上訴人的督導沈康瑋，沈康瑋說拿來我蓋好了；伊沒有跟張劉國處長幫上訴人爭取升等加薪，伊是向上訴人主管說如果上訴人表現良好給他一個機會；伊是基於同心園地園長身分輔導上訴人，關心員工作為橋樑，但是伊關心上訴人很久，上訴人都沒有改善，也沒聽伊的話等語（見原審卷第360至363頁），可徵上訴人調至工安部門後，曾發生填寫報表不正確情事，經企劃處同仁提醒有誤後，仍執意不改，反而對同事大小聲，不屑報表之填寫，且上訴人經證人黃慧媛以同心園地園長身分進行輔導後，均未能改善，執拗不受工作常規拘束，反可證明上訴人確有不能勝任工作情事。
②又證人沈康瑋於113年7月3日在原審具結證稱：伊於110年8月1日退休前有跟上訴人共事，伊當時是工安督導，被上訴人有分派幾個助手給伊，其中一個是上訴人；關於上訴人與伊共事時之工作情況，伊覺得上訴人一定以為他自己表現很正常，可是上訴人常常會跟其他單位的同仁有一些爭執，當他跟其他單位的人有爭執，其他單位的主管就會找伊部門主管投訴，但伊分配給他的工作他都可以做完；伊有跟上訴人說如果他不跟其他單位的同仁爭執，他的工作表現也正常，那伊就可以幫上訴人向主管爭取考績升等，伊並沒有說要幫上訴人爭取加薪；原審卷第269頁110年3月24日的「摘要紀錄」是伊所填寫等語（見原審卷第357至360頁），可見自109年10月5日上訴人調動至工安部門迄110年8月1日沈康瑋退休前止，上訴人雖可以完成沈康瑋所分配的工作，但上訴人常常會跟其他單位的同仁有一些爭執，前述證人黃慧媛所稱與企劃處同仁之爭執應即為其中一例，而被上訴人為一企業組織體，重在各部門之分工合作，員工若時常與同事發生爭執，未能學習與他人理性溝通合作，自影響工作情緒，進而影響工作效能，亦不符合證人沈康瑋考慮為上訴人爭取考績升等之條件，是證人沈康瑋上開證言，亦不足證明上訴人得以勝任工作。
③上訴人復引用110年考評表稱其工作績效佳，該年度獲82分一節（見本院卷第247頁），經查該110年考評表之年度分數合計75.01分，已如前述，該分數是整合「專業能力」、「工作績效」、「團隊精神」、「工作態度」、「品德操守」、「管理能力」各項目分數而得，雖「工作績效」項目為82分，惟「工作態度」僅64.5分，可見即便於上訴人所稱相處融洽之主管沈康瑋擔任督導之110年間，上訴人之工作態度仍係屬「待加強」之等第；而於110年8月1日沈康瑋退休後，上訴人不僅維持其「待加強」之消極工作態度，且其他項目亦均為「待加強」之等第，有111年考評表可稽（見原審卷第271頁），證人陳虹升並於113年9月2日在原審具結證稱：上訴人111年考績丙等是伊打的，因為上訴人多次違反公司差勤紀律且工作品質低落，交辦任務總在最後一刻才交出，且品質低落，又於交出後逕行請假離去，致使其他同仁必須協助收尾等語（見原審卷第474至475頁），核其所言有前述上訴人之差勤紀錄、刷卡紀錄及監視錄影畫面可佐，堪以採信。而工作態度是工作整體表現之關鍵所在，由前述上訴人於111年6月22日面談時之回答內容，可知縱使上訴人之學識於客觀上可完成工作，惟上訴人於主觀上已表明其是要看心情做事，可見其並無忠誠履行勞務之意願，依前開說明，即已符合不能勝任工作要件。
㈢被上訴人解僱為合法：
1.按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院103年度台上字第1921號民事判決意旨參照）。
2.上訴人自108年9月18日在營建處電氣組正式擔任專員後1年內即有不能勝任工作之情事，被上訴人考量電氣組發電課工作量大（畫圖、寫規範、審圖等）、專業性高，遂於109年10月5日調整上訴人工作至工安部門，啟動輔導期，欲改善上訴人不適任狀況，惟上訴人於工安部門仍工作態度怠慢消極，導致工作品質不佳，均如前述，被上訴人遂於111年10月11日召開營建處處理不適任人員會議（見原審卷第141至143頁），另於111年11月8日召開營建處不適任人員溝通會議，上訴人亦與會，該次會議紀錄記載「㈤輔導期程啟動迄今已逾2年，不適任情形尚未改善，111年8月再由工安部門擬定『加強輔導計畫』，積極協助湯君，期望透過輔導提升工作品質、調整工作態度及遵守上班紀律，改善不適任之情事。㈥加強輔導後如仍無法提升專業能力及工作品質，將依程序提報不適任人員審議，最終結果可能依法資遣，請湯君勿等閒視之」等語，有111年11月8日營建處不適任人員溝通會議可稽（見原審卷第146至148頁），已對上訴人不能勝任工作一節，施以各種手段加以輔導及要求改善，而上訴人其後之工作表現及態度仍未改善，有111年11月至12月面談紀錄表，面談人員陳虹升記載：「本人於11/24下午5:22交付湯君辦理本公司『112年度工安查核工作計畫』之公文，期許湯君透果本次業務交辦能融入工安部門之各項工安查核業務及督導轄屬單位執行各項工安作為。…湯君於11/24下午6:30將交付公文退回，並加註『工安查核為本部門陳俊樺之業務，應轉發由其辦理較為妥當』。本人另於11/28下午5時許述明理由，再次委請湯君辦理。湯君於12/5將此公文逕行存查…」等語可證（見本院卷第161頁），被上訴人遂於111年12月16日召開營建處審議不適任人員會議，決議依法定程序辦理資遣，有該會議紀錄可查（見原審卷第151至152頁），堪認被上訴人確實已用盡各種改善手段，最終仍無法改善，則被上訴人之解僱符合「解僱最後手段性原則」，其解僱為合法。
3.被上訴人解僱既為合法，則上訴人請求確認兩造僱傭關係存在及給付自112年2月1日起至上訴人復職日止之薪資，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條前段規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月6日給付上訴人5萬1958元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人另聲請調查其自108年7月1日起至109年8月31日在被上訴人公司與廖國賓之往來電子郵件，欲證明其每日均電郵給廖國賓；及聲請調查其自108年7月1 日起至108年12月31日止在被上訴人公司與王承彥之往來電子郵件，欲證明其有完成王承彥業務工作等語（見本院卷第91頁），惟被上訴人並未否認上訴人有於108年12月26日、109年1月21日分別以電子郵件將「工作指引」、「核心知識心得」寄給廖國賓一事，亦未否認上訴人有於108年7月1日至108年12月31日期間有完成相關公文管登工作（見本院卷第95至96），而上訴人確有上開不能勝任工作情事，已如前述，上訴人縱有傳送電子郵件予廖國賓、王承彥之事，對本件之認定不生影響，核無調查必要；至上訴人請求法院強制介入審查被上訴人暗中監視、監控其檔案等語（見本院卷第240、270頁），查前述得證明上訴人刷卡異常之監視錄影畫面，係屬於公開場所之監視錄影畫面，並非針對上訴人為之，自非屬對上訴人之監視或監控，附此敘明。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟
法 官 戴嘉慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
書記官 莊昭樹