114年度抗字第1252號

抗  告  人  新祥記工程股份有限公司

法定代理人  潘東發  

相  對  人  秀岡山莊第一期社區管理委員會

法定代理人  陳俊瑋  

上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國114年8月14日臺灣臺北地方法院114年度聲字第335號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

相對人異議意旨略以：伊於民國114年4月23日依提存法第18條第1項第2款規定，向原法院提存所聲請取回原法院110年度存字第248號提存事件（下稱系爭提存事件）之提存物新臺幣（下同）660萬元（下稱系爭提存物），經原法院提存所於114年5月15日以（114）取勇字第806號函（下稱原處分）否准伊之聲請。惟提存法第18條第1項第2款規定，並未限於「假執行之宣告經廢棄或變更判決而全部失其效力」方有適用，凡足致假執行宣告全部失其效力之情形均屬之，且相對人於本院109年度重上字第759號遷讓房屋等事件（下稱本院759號）之第二審訴訟程序審理時，就本訴部分已為合法訴之變更，依法其第一審之訴即視為撤回而消滅，是原法院在第一審就本訴所為之裁判及假執行之宣告，當然失其效力，因此伊得依提存法第18條第1項第2款、同法施行細則第16條第1款規定聲請返還系爭提存物。然原處分竟認伊仍受原法院108年度重訴字第224號（與原法院108年重訴字第682號事件合併判決，下稱原法院224號）判決、本院759號判決及最高法院113年度台上字第739號（下稱最高法院739號判決）之敗訴判決效力所及，而無提存法第18條第1項第2款之適用，顯有違誤，爰聲明異議等語。經原法院撤銷原處分，並命提存所為適當之處分。抗告人不服，提起本件抗告。

抗告人抗告意旨略以：觀諸提存法第18條之立法理由，僅有上級審廢棄或變更原判決而撤除假執行之基礎，或法院對假執行部分作成撤銷或變更之裁定，或債權人撤回訴訟或撤回執行聲請等致執行名義不復存在或執行程序不再進行之情形，始有提存法第18條第1項第2款之適用，且假執行之宣告性質上為程序性命令，係保障債權人於訴訟確定前得以先行受償，其效力雖附隨於判決，惟並非必然隨訴訟標的之變更而當然消滅，因此除有法院裁定明示撤銷或債權人自行撤回外，假執行之宣告不應因訴之變更而當然失效。然原裁定竟以伊於第二審就本訴部分已為訴之變更，其第一審判決則因視為撤回而當然失其效力，該部分之假執行宣告則失所附麗，而認相對人之異議為有理由，撤銷原處分，顯屬法律適用錯誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

按擔保提存之提存人於提存後，有因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力之情形者，得聲請該管法院提存所返還提存物，提存法第18條第1項第2款定有明文。考諸其立法理由為：依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。因之，本案判決如經上級審法院廢棄，則原法院准予假執行之宣告，即無所附麗，於其廢棄之範圍內失其效力；又原審宣告假執行之裁判，經上級審廢棄，則假執行之宣告失其效力，原審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，原審被告為免假執行而提供之擔保，應認其供擔保之原因已消滅。故在本案判決或假執行宣告全部被廢棄之情形，被告因免為假執行而預供之擔保或提存之請求標的物，即應全部返還提存人，法院並無裁量之餘地，爰增列第2款之規定由提存所逕准予返還。次按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項前段有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴即視為撤回時，第一審所為判決，亦失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須再就第一審判決之上訴為裁判（最高法院

　114年度台上字第318號判決意旨參照）。是以，在第二審法院就變更後之新訴為裁判時，第一審就原訴所為之判決，已因原訴視為撤回而失其效力，另就原訴勝訴所為准予假執行之宣告，亦因原訴撤回而無所附麗，於原訴撤回之範圍內失其效力。故在原訴全部因合法訴之變更而視為撤回，且第二審法院就變更後之新訴為裁判時，第一審就原訴所為之判決及准予假執行之宣告均已全部失其效力，第一審原告即不得再執此聲請假執行，於此情形，原第一審假執行之宣告既已全部失其效力，自與提存法第18條第1項第2款所定「其假執行之宣告全部失其效力」之要件相符。

經查：

㈠抗告人對相對人提起遷讓房屋等事件，就本訴部分，經原法院224號判決命相對人應將該判決附圖一、二所示各汙水處理廠建物及附圖三、四所示各增建部分之汙水處理構造物（下合稱系爭汙水廠建物），遷讓返還予抗告人，並將如該判決附件一、二所示之汙水處理機器設備（下合稱系爭汙水處理設備，與系爭汙水廠建物，合稱系爭汙水廠）返還予抗告人，並為准、免假執行之宣告。相對人不服提起第二審上訴，並聲請就關於假執行上訴部分先為辯論及裁判，經本院於110年1月25日以本院第759號判決駁回相對人此部分之上訴，並就原法院224號判決主文第7項關於准、免假執行之供擔保金額，依序更正為220萬元、660萬元。相對人旋於110年1月26日依上開判決為抗告人提存免為假執行之擔保金660萬元，現由原法院提存所以系爭提存事件受理在案，已據本院調閱系爭提存事件卷宗核閱無訛。

㈡相對人就原法院224號判決命相對人應將系爭汙水廠返還予抗告人之本訴，及駁回相對人之反訴部分，提起第二審上訴，嗣抗告人於本院第二審訴訟程序中就原法院224號判決勝訴之本訴，其於原審係主張依民法第767條第1項前段所有物返還請求權、第179條不當得利返還請求權、第184條侵權行為損害賠償責任等法律關係，請求相對人遷讓返還系爭汙水廠建物，並依民法第962條占有人之物上請求權、第179條不當得利返還請求權、第184條侵權行為損害賠償責任等法律關係，請求相對人返還系爭污水處理設備，於本院第二審審理時，抗告人就本訴之請求權變更為依民法第767條第1項後段之規定，聲明變更為：㈠確認相對人就系爭污水廠之管理權不存在；㈡相對人就系爭汙水廠，不得有妨害抗告人占有、使用、管理之行為，經相對人同意變更，本院759號判決准許抗告人所為本訴之訴之變更，因而認抗告人在第一審之本訴已視為撤回，並於113年1月10日判決確認相對人就系爭汙水廠之管理權不存在，且不得有妨害抗告人占有、使用、管理之行為，相對人不服，提起第三審上訴，經最高法院以739號判決駁回上訴確定等情，有各該判決可參。

㈢從而，原法院224號判決命相對人應將系爭汙水廠返還予抗告人之本訴，已經抗告人在第二審訴訟程序中為訴之變更，且經本院759號判決認定係屬合法而予准許，並就變更後之新訴為裁判，則依上說明，原法院224號就抗告人所提之原本訴所為之判決及准予假執行之宣告均已全部失其效力，相對人自不得再執此聲請假執行。因此，原法院224號所為假執行之宣告既已全部失其效力，相對人依提存法第18條第1項規定，聲請原法院提存所發還因供免為假執行擔保之系爭提存物，即屬有據，應予准許。

綜上所述，抗告人在原法院224號所提之本訴，嗣後於本院759號審理時為合法訴之變更，且本院759號亦就變更後之新訴為判決，致原第一審之本訴已視為撤回而消滅，因此，原法院224號判決就原本訴所為之判決及准予假執行之宣告均已全部失其效力，原處分依形式審查認相對人仍受部分敗訴判決之效力所及，而否准相對人取回系爭提存物之聲請，尚有未洽，原裁定廢棄原處分，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　17　　日

　　　　　　　　　民事第十一庭  

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李慈惠

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許純芳

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝永昌

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王增華