114年度重上字第642號

上  訴  人  許明宗  

訴訟代理人  連復淇律師

            張右人律師

被  上訴人  崇偉營造工程股份有限公司

法定代理人  潘大興  

訴訟代理人  林孝璋律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國114年4月11日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第1077號第一審判決提起上訴，本院於115年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：伊因訴外人鍾文鈞積欠伊債務，乃持原法院109年度司票字第16435號本票裁定(下稱16435號裁定)為執行名義，向原法院民事執行處(下稱執行法院)聲請強制執行鍾文鈞所有坐落在臺北市○○區○○段0小段00地號土地，及其上臺北市○○區○○段0小段000建號建物(門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0號，上開房地下合稱系爭房地)，及臺北市○○區○○○路0段00巷0號房屋未登記部分(下稱未登記建物)，經執行法院以110年度司執字第65694號強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理，上訴人則執鍾文鈞所簽發之本票2紙(下稱系爭本票債權)聲明參與分配，執行法院並於民國112年9月27日作成分配表(下稱系爭分配表)，就系爭房地分配。惟系爭本票債權已罹於時效，業經鍾文鈞拒絕給付，且鍾文鈞本欲將系爭房地出售予上訴人，始將系爭房地設定第2順位最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予上訴人，上訴人對鍾文鈞並無債權存在。則系爭抵押權既無擔保之債權存在，上訴人即不得參與分配，系爭分配表次序6上訴人之受分配額實屬有誤，爰依強制執行法第41條第1項規定，求為剔除系爭分配表所列次序6上訴人之債權3337萬2584元部分，不得列入分配之判決(被上訴人逾此部分之主張，未繫屬於本院，茲不贅述)。

二、上訴人則以：鍾文鈞前於102年12月16日向伊借款3500萬元，伊依照鍾文鈞之指示，分別於102年12月20日、23日，各交付2000萬元、1000萬元予其母即訴外人江寶銀收訖。嗣於104年10月19日，鍾文鈞再向伊借款1000萬元，伊復依照鍾文鈞之指示交付687萬3000元予江寶銀收訖。伊對鍾文鈞確有借款債權共計3687萬3000元(計算式：2000萬元+1000萬元+687萬3000元＝3687萬3000元，下稱系爭借款債權)存在。系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款債權，鍾文鈞並簽發票面金額分別為3500萬元、1000萬元，發票日為102年12月23日、104年10月19日之系爭本票2紙予伊供擔保，惟鍾文鈞迄今仍未清償系爭借款債權，伊自得就系爭執行事件聲明參與分配等語，資為抗辯。

三、原審就前揭之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項(見本院卷第450-452頁，並依卷證資料及判決格式修改文字)：

　㈠系爭執行事件拍賣之不動產即鍾文鈞所有之系爭房地及未登記部分建物，被上訴人設有第一順位最高限額抵押權2400萬元，該抵押權係受讓自訴外人華泰商業銀行股份有限公司，抵押權讓與時，原債權已確定，抵押權亦已確定，故僅於讓與金額1394萬7034元之範圍內有優先受償權利。

　㈡鍾文鈞以系爭房地於102年12月16日設定第2順位最高限額抵押權4200萬元予上訴人【擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對於抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。包括借款、票據」；擔保債權確定期日為「民國103年6月15日」；遲延利息(率)：「按每萬元每日二十元計算」；違約金：「按每萬元每逾一日加罰二十元之懲罰性違約金」】，經臺北市中山地政事務所（下稱中山地政所）102年12月17日以102年中山字第336590號完成預告登記、102年12月17日以102年中山字第336580號完成最高限額抵押權登記及核發權利人為上訴人之他項權利證明書。鍾文鈞並於102年12月23日簽發發票日102年12月23日、到期日103年6月23日、票面金額3500萬元、發票人鍾文鈞、受款人許明宗、票據號碼TH0000000之本票1紙，交付予上訴人。

　㈢鍾文鈞以系爭房地於104年10月19日增加設定第2順位最高限額抵押權1200萬元，連同原設定最高限額4200萬元抵押權，變更抵押權登記內容為最高限額5400萬元(即系爭抵押權)予上訴人【擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對於抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。包括借款、票據」；擔保債權確定期日：「民國105年12月31日」；遲延利息(率)：「按每萬元每日二十元計算」；違約金：「按每萬元每逾一日加罰二十元之懲罰性違約金」】，經中山地政所104年10月22日以104年中山字第206850號完成抵押權變更登記及核發權利人為上訴人之他項權利證明書。鍾文鈞並於104年10月19日簽發發票日104年10月19日、票面金額1000萬元、發票人鍾文鈞、受款人許明宗、票據號碼CH0000000之本票1紙，交付予上訴人。

　㈣上訴人前聲請拍賣系爭房地，經原法院以109年度司拍字第56號裁定准許，經鍾文鈞提起抗告，原法院以109年度抗字第178號裁定廢棄原裁定，駁回上訴人之聲請。

　㈤上訴人於110年10月1日具狀就系爭執行事件聲明參與分配。

　㈥系爭執行事件於112年4月11日製作之原分配表原定於112年6月13日實行分配，因內容有誤，經執行法院依職權更正原分配表，於112年9月27日重製系爭分配表，並定於112年11月14日實行分配。

　㈦系爭分配表次序6為上訴人在系爭房地設定之第2順位抵押權，債權原本記載4500萬元，債權利息起迄日期記載為105年12月31日至112年2月14日，利率記載為年息6%，債權利息記載共計1654萬7671元，上訴人之分配金額記載為3337萬2584元，分配比率記載為54.2223%，不足額記載為2817萬5087元。  

五、本院得心證之理由：

　㈠被上訴人提起本件分配表異議之訴並未逾越強制執行法第41條第3項所定不變期間：

　⒈按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第41條第1項、第3項分別定有明文。

　⒉經查，執行法院係於112年4月11日製作原分配表，原定於112年6月13日分配，被上訴人聲明異議後，即於112年6月13日向原法院提起本件分配表異議之訴，且向執行法院為起訴之證明，此參諸起訴狀及112年6月13日分配筆錄即明(見原審卷一第7-9頁、第209-217頁)，足見被上訴人已於分配期日起10日內，提出分配表異議之訴。嗣執行法院發現被上訴人之部分債權非屬抵押權擔保之優先債權，乃逕依職權更正原分配表，於112年9月27日製作系爭分配表，並定分配期日為112年11月14日。被上訴人則於112年10月27日對系爭分配表聲明異議，並於112年11月13日提出民事變更訴之聲明暨陳報狀，請求將系爭分配表次序6上訴人之債權不列入分配，並向執行法院陳報已提出本件分配表異議之訴，為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈥)，且有卷附執行法院112年10月4日北院忠110司執德字第65694號函、系爭分配表、民事變更訴之聲明暨陳報狀、民事聲明異議狀、民事陳報狀可憑(見原審卷一第51-57頁、第69頁、第245-247頁、第263頁)，可知被上訴人已於112年10月27日對系爭分配表聲明異議，並於112年11月13日向原法院為訴之變更。而觀諸被上訴人起訴聲明及變更後訴之聲明，僅係因執行法院重製系爭分配表，而請求將系爭分配表次序6所列上訴人之分配金額3337萬2584元予以剔除，不得列入分配（見原審卷一第7頁、第69頁)，其訴訟標的法律關係仍為強制執行法第41條之分配表異議之訴，核屬不變更訴之標的而更正法律上之陳述，堪認被上訴人並未遲誤強制執行法第41條第3項所定之不變期間，始提起本件分配表異議之訴。故被上訴人提起本件分配表異議之訴，應屬適法。上訴人抗辯系爭分配表異議之訴之不變期間係自112年11月15日起至112年11月24日，被上訴人未在前開不變期間內起訴，應視為撤回異議云云，顯有誤會。

　㈡被上訴人提起本件分配表異議之訴有權利保護必要：　　

　⒈按原告提起訴訟，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之必要性，即在法律上有受判決之實質利益，此為權利保護必要之要件。

　⒉上訴人雖抗辯被上訴人於系爭分配表次序7所列之普通債權1500萬元並不存在，被上訴人提起本件分配表異議之訴無權利保護必要云云。惟查，被上訴人係執原法院16435號裁定暨民事裁定確定證明書為執行名義，對鍾文鈞聲請強制執行，有該裁定及確定證明書在卷為憑(見原審卷一第73-75頁)。而票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，本不負舉證責任。再者，參被上訴人與江寶銀於108年9月5日簽訂買賣意向書，約定被上訴人透過江寶銀洽購臺北市○○區0小段00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00等11筆地號土地，面積1109平方公尺(約335.47坪)全部土地及建物，其中第4點約定：「乙方(即江寶銀)應於簽約後十日內促成同段00地號土地及其上建物之所有權人鍾文鈞與甲方(即被上訴人)簽立買賣契約(總價七千八百萬元整)，甲方同意簽約金一千五百萬元交由乙方轉交鍾文鈞，並於簽立本意向書之日已收訖無訛」（見本院卷第341頁)，並有江寶銀簽收之收據可稽（見本院卷第343頁)，可知被上訴人係因購買上開基地而與江寶銀簽訂買賣意向書，由江寶銀於簽立意向書之日收訖簽約金1500萬元，再轉交予鍾文鈞。嗣鍾文鈞即與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，約定以7800萬元將臺北市○○區○○段0小段00地號土地及其上臺北市○○區○○段0小段000號建物(即系爭房地)暨未登記建物出售予被上訴人，亦有卷附不動產契約書可參（見本院卷第345頁)。參以證人鍾文鈞於本院證稱：伊與被上訴人之不動產買賣契約書係伊本人親簽，但伊不清楚實際履約狀況，被上訴人所交付之WYAA0000000號、票面金額1500萬元之支票，伊已提示兌現，並將款項交付予伊母親江寶銀使用等語(見本院卷第371頁)。而依不動產買賣契約第7條第4項約定：「乙方(即鍾文鈞)及江寶銀保證於108年9月5日起整合台北市○○區三小段00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00等11筆地號土地，面積1109平方公尺(約335.47坪)全部土地及建物(下稱本基地)整宗基地完成，如無法整合，乙方同意無條件解除本件買賣契約，應將甲方(即被上訴人)支付之價金一次全部返還，並無條件配合辦理相關手續...」(見本院卷第349頁)，鍾文鈞乃簽發面額同為1500萬元之本票（票據號碼CH000000)予被上訴人，作為履約之擔保；嗣因鍾文鈞未依約履行，被上訴人乃持該本票向原法院聲請准予強制執行，經原法院以16435號裁定准許等情，亦有該本票裁定及確定證明書可稽(見原審卷一第73-75頁)。可明被上訴人係因買受系爭房地及未登記建物，而先行交付簽約金1500萬元予鍾文鈞收訖；惟被上訴人恐鍾文鈞將來無法履約，要求鍾文鈞另簽署票面金額同為1500元萬之本票交予被上訴人作擔保，但鍾文鈞終未依約履行，經被上訴人聲請本票裁定獲准，可認被上訴人對鍾文鈞確有該筆1500萬元債權存在。故上訴人抗辯系爭分配表次序7所列債權不存在，被上訴人無權利保護必要云云，亦無可採。

　㈢上訴人對鍾文鈞有系爭借款債權存在，系爭抵押權擔保之債權即為系爭借款債權：　

　⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照)。次按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力(最高法院104年度台簡抗字第220號裁定意旨參照）。

　⒉被上訴人主張上訴人與鍾文鈞間並無消費借貸關係存在，且鍾文鈞簽發之系爭本票已罹於時效，並經鍾文鈞拒絕給付，上訴人對鍾文鈞並無債權存在云云。惟查，證人江寶銀證稱：伊為籌措票款，故向鄭秋花借款，鄭秋花表示其會去找公司借款，但要收仲介費百分之5，鄭秋花並要求伊要設定抵押權擔保，伊不知要設定抵押權給何人，因為伊係將辦理設定系爭抵押權之文件交由鄭秋花處理，鄭秋花並要求鍾文鈞開立票號0000000、0000000號之本票2紙供作擔保；伊係透過鄭秋花借錢，鄭秋花表示要設定抵押權，且要鍾文鈞簽名，伊就配合，請鍾文鈞簽名；鍾文鈞知悉伊係為支付票款而須向他人借款，鍾文鈞有同意伊以其名義向他人借款，並以系爭房地設定系爭抵押權，所借款項鍾文鈞亦同意直接交給伊使用等語(見本院卷第280-282頁)；佐以證人鄭秋花證稱：江寶銀詢問伊有無金主可借3000、4000萬元，伊表示要有房屋供作擔保，江寶銀表示房子係鍾文鈞所有，伊即表示需要由鍾文鈞自己出面，伊有講清楚係鍾文鈞借款，鍾文鈞並向伊稱借款直接交給江寶銀，伊始將借款直接交付江寶銀，過一、二年後，江寶銀又再借1千萬元等語(見本院卷第285頁)。可知江寶銀需款孔急而請求鄭秋花介紹金主借款予伊，鄭秋花允諾會幫忙找人借款，須收取仲介費用，且因系爭房地登記為鍾文鈞所有，鄭秋花並要求須由鍾文鈞出面借款，並以系爭房地設定抵押權擔保借款債權。

　⒊再據證人鍾文鈞證稱：卷附土地改良物抵押權移轉變更契約書、建築改良物抵押權設定契約書(即原審卷一第118-119頁)係由伊本人親簽，伊母親向伊表示已經閱讀過，確認無誤後，伊始簽名其上；伊有同意伊母親江寶銀以伊之名義向他人借款，並以系爭房地設定抵押權為擔保，所借款項直接交給伊母親使用，實際借款金額伊不清楚，伊係配合伊母親辦理，如果要簽契約書，伊就配合辦理，伊信任伊母親等語(見本院卷第370-372頁)；復參以證人即代書事務所員工周庭安證稱：伊係設定系爭抵押權之承辦人，土地改良物抵押權移轉變更契約書、建築改良物抵押權設定契約書上鍾文鈞之簽名及印文均由其本人親自簽名蓋章，鍾文鈞、江寶銀、鄭秋花都有到代書事務所，上訴人係委託鄭秋花處理，伊知江寶銀缺錢，但房子為鍾文鈞所有，江寶銀與鍾文鈞一起來事務所，本票亦為鍾文鈞所簽等語(見原審卷第413-415頁)。可知鍾文鈞確有同意江寶銀以其名義借款，並於102年12月16日設定抵押權時，以債務人之身分，親自簽名、用印於土地改良物抵押權移轉變更契約書、建築改良物抵押權設定契約書，上訴人則係由鄭秋花代理，與鍾文鈞成立借貸合意，並以系爭房地設定系爭抵押權，擔保上訴人與鍾文鈞間之借款債權。

　⒋稽之上開證人證詞，可認雖係江寶銀個人需款孔急，而向鄭秋花借款，然鄭秋花已言明借款人係第三人，並須支付仲介費予鄭秋花，且須以鍾文鈞為借款人，經鍾文鈞同意後，其以債務人身分簽署設定系爭抵押權之文件，交由代書設定登記系爭抵押權予上訴人，由鄭秋花代理上訴人與鍾文鈞間成立消費借貸合意，鍾文鈞嗣後亦簽發系爭本票2紙交予上訴人供作擔保(見兩造不爭執事項㈡㈢)。被上訴人主張借款人為江寶銀，貸與人為鄭秋花，上訴人與鍾文鈞間無借貸合意云云，並無可採。

　⒌由此以觀，鍾文鈞既同意系爭抵押權所擔保之借款逕交由江寶銀使用，而上訴人已分別於102年12月20日、102年12月23日依序匯款2000萬元、1000萬元至鄭秋花之新光銀行帳戶，再由鄭秋花分別於102年12月20日、102年12月23日匯款2000萬元、1000萬元至江寶銀之台企銀行新店分行帳戶；嗣於104年10月19日匯款1000萬元至鄭秋花之新光銀行帳戶，再由鄭秋花委由其司機張宏德匯款687萬3000元至江寶銀行之台企銀行新店分行帳戶，有卷附鄭秋花之新光銀行存款對帳單、匯款申請書可憑(見原審卷一第161-165頁)；佐以證人江寶銀並證稱：鄭秋花匯款3000萬元予伊，張宏德匯款687萬3000元予伊，均係交付伊借款等語(見原審卷一第411頁)，足見上訴人已依其與鍾文鈞間之借貸合意，將借款共計3687萬3000元交付予江寶銀收訖，堪認上訴人與鍾文鈞確實成立消費借貸契約，上訴人對鍾文鈞有系爭借款債權存在。

　⒍至於上訴人前以抵押權人之身分，聲請拍賣系爭房地，經原法院以109年度司拍字第56號裁定准許後，雖經原法院以上訴人所持面額各為3500萬元、1000萬元之本票2紙已罹於時效，且無從證明上訴人與鍾文鈞間存在消費借貸關係為由，廢棄該裁定，而駁回上訴人之聲請等情，有卷附原法院109年度抗字第178號裁定可參(見原審卷一第15-19頁)。惟上訴人與鍾文鈞間成立消費借貸契約，上訴人對於鍾文鈞有系爭借款債權存在，且系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款債權，業如前述，自不因鍾文鈞所簽發供作擔保之本票是否罹於時效，而否定上訴人對於鍾文鈞有系爭借款債權存在。被上訴人主張上訴人之本票債權已罹於時效，上訴人對於鍾文鈞並無債權存在云云，亦非可採。　

　⒎準此，上訴人對鍾文鈞既有系爭借款債權存在，且系爭借款債權為系爭抵押權所擔保之債權，上訴人以其對鍾文鈞有優先債權存在為由，就系爭執行事件聲明參與分配，經執行法院製作系爭分配表，將強制執行款項分配予上訴人3337萬2584元(見兩造不爭執事項㈦)，即屬有據。被上訴人主張上訴人對鍾文鈞無債權存在，請求將系爭分配表所列次序6上訴人之債權3337萬2584元部分予以剔除，不得列入分配云云，洵非有理。　　　

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表所列次序6上訴人之債權3337萬2584元部分剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法自有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　民事第二十四庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃炎煌